• 【發(fā)布單位】作者：胡經(jīng)華
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• 【發(fā)布日期】2009-06-08 08:54:12
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• 【文件來源】來源：人民法院報
• 【所屬類別】立法追蹤

-有必要在整個民事領(lǐng)域承認事實合同-——最高人民法院研究室負責人詳解合同法解釋（二）

司法解釋第五條規(guī)定,，當事人在合同書上摁手印的,，具有與簽字或蓋章同等的法律效力，這應當如何理解,？



 合同法第三十二條規(guī)定,，當事人采用合同書形式訂立合同的，由雙方當事人簽字或者蓋章,。但是在審判實踐中,，一些農(nóng)村地區(qū)的當事人或進城務(wù)工人員在訂立合同時習慣于在合同書上摁手印，而不是簽名,、蓋章,。



 根據(jù)合同法解釋（二）第五條的規(guī)定，當事人在合同書上摁手印的,，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力,。



 這里應當明確，摁的手印具有與簽字或者蓋章同等的法律效力,，并不是要解決合同的效力問題,，即不意味著合同就一定是有效的，因為合同的效力評價取決于國家意志而非合同當事人的意志，即使摁的手印,、簽的名,、蓋的章都是真實、有效的,，而合同本身如果具有合同法第五十二條所規(guī)定的情形之一,，仍然是無效的。合同的成立與否,，則取決于當事人意思表示是否一致,，摁的手印、簽的名,、蓋的章真實有效是當事人意思表示真實有效的前提條件,。至于手印的真實性問題，需要在舉證責任的分配中加以解決,。



 解釋第二條規(guī)定,，當事人未訂立合同，但從雙方行為能夠推定有訂立合同意愿的,，法院可以認定為是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同,，這是基于何種考慮？



 合同法第十條第一款規(guī)定：“當事人訂立合同,，有書面形式,、口頭形式和其他形式?！庇腥颂岢觯浩渌问降暮贤绾卫斫?？對此，法律沒有明確,，理論上則眾說紛紜,，譬如登記、審批,、備案,、鑒定、公證,、見證,、鑒證以及推定、事實行為等等,。



 隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,、科學技術(shù)的日益提高，社會實踐中事實合同,、默示合同大量出現(xiàn),，在日常生活,、經(jīng)濟交往、經(jīng)營貿(mào)易諸方面司空見慣,，如到停車場自動停車,、自動過橋或自動出入高速路，利用自動提款機提款,，利用自動售貨機購買食品、郵票,、車票,、機票等商品等。實踐要求我們能根據(jù)社會發(fā)展,，把合同從形式主義的意志理論中解放出來,，將責任、擔當,、鼓勵,、激勵、完善,、救濟作為合同法研究,、解釋的主題之一，在司法層面正式承認事實合同,。這就是說,，不僅根據(jù)勞動合同法承認勞動關(guān)系中的事實合同，而且在整個民事領(lǐng)域都有必要承認事實合同,。



 合同法解釋（二）第二條是以事實合同為其理論基礎(chǔ),、以社會生活為其實踐基礎(chǔ)的。該條解釋最大的實際意義在于盡力促成合同成立,、鼓勵交易,。



 司法解釋第八條規(guī)定，依法經(jīng)批準或登記才能生效的合同成立后,，有義務(wù)辦理申請登記等手續(xù)的一方當事人未按規(guī)定或約定辦手續(xù),，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，法院可判決相對人自己辦手續(xù),。這樣規(guī)定有何創(chuàng)新,？



 司法解釋第八條規(guī)定的內(nèi)容，理論上稱為締約過失責任,。這里所說的締約過失只是約定俗成但名不副實的說法,，這里的“過失”實際上是“過錯”，也包含故意,。第八條在合同的訂立方面,，明確了締約過失責任的實際賠償范圍,，創(chuàng)新了締約過失責任的承擔方式。



 在審判實踐中我們發(fā)現(xiàn),，在合同成立以后,，房地產(chǎn)市場價格漲幅較大，負有辦理批準或者登記手續(xù)的一方當事人有的故意不去或者拖延辦理手續(xù),，致使合同不能生效,，給另一方當事人造成損失，但由于合同未生效,，遭受損失的一方又不能按照合同要求追究對方的違約責任,，只能按照締約過失的規(guī)定，列為“其他違背誠實信用的行為”,，要求其承擔締約過失責任,。按照傳統(tǒng)民法理論，締約過失責任主要是民事賠償責任,。合同法解釋（二）沒有拘泥于傳統(tǒng)理論,，而是根據(jù)近年來房地產(chǎn)市場價格漲幅度較大的實際情況，根據(jù)民法通則,、合同法關(guān)于誠實信用原則,、公平原則、過錯責任原則,，考慮到對那些故意不去或拖延辦理手續(xù)的一方當事人強制執(zhí)行比較困難,，考慮到有些情況下，相對人具備自己辦理有關(guān)手續(xù)的條件和可能,；對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失,，具有明顯的故意。據(jù)此,，法院可根據(jù)案件具體情況和相對人的請求,，判決支持相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)，可以說是對締約過失責任形式的創(chuàng)新,。



 解釋第十四條規(guī)定,，合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定,。我們知道,，違反效力性強制規(guī)定，合同無效,；違反管理性強制規(guī)定,，合同未必無效。司法解釋在關(guān)于合同效力認定方面有何考慮,？



 根據(jù)合同法立法精神,，在合同效力方面,，司法解釋嚴格適用合同無效的法定條件，堅持從寬認定有效的態(tài)度,。



 第一,，對合同的必備條款從寬認定。第二,，對合同的形式除法律有特別規(guī)定以外不作限制一體承認,。第三，對因違反法律行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效的作了限縮型解釋,，即將強制性規(guī)定解釋為效力性強制性規(guī)定,，排除了管理性強制性規(guī)定。第四,，對格式條款區(qū)分可撤銷條款和無效條款,，認定無效的,，僅僅根據(jù)合同法第三十九條還不夠,，還要根據(jù)第四十條從嚴掌握。第五,，多重買賣合同不僅僅因為“一女兩嫁”而無效,，無效按照無效的條款認定，有效則依法支持在合同成立生效以后不能按照合同約定取得買賣財產(chǎn)所有權(quán)的買受人追究出賣人違約責任的訴訟請求,。第六,，對能夠?qū)е潞贤瑹o效的“強制性規(guī)定”作出縮小解釋。



 在審判實踐中,，人民法院在合同效力問題上采取從寬認定態(tài)度,，可以在最大程度上實現(xiàn)當事人的意思自治，積極促成合同的有效,，支持合同的履行,，緩解交易鏈條的斷裂，促進經(jīng)濟的活躍,，在金融危機的背景下,，這也是一項重要的應對措施。



 ■焦點■



 首次明確“債的清償?shù)殖漤樞颉?


 合同法解釋（二）根據(jù)民法通則,、合同法規(guī)定的公平原則,、誠實信用原則等，參考擔保法,、破產(chǎn)法等法律的精神,，對審判實踐中亟須解決的一些問題作出了解釋。如：解釋第二十條,、第二十一條規(guī)定的關(guān)于債的清償?shù)殖漤樞虻取?


 債的清償?shù)殖涫侵競鶆?wù)人對于同一債權(quán)人負擔數(shù)項同種類債務(wù),，或負擔同一項債務(wù)而約定數(shù)次給付時,，如果債務(wù)人的給付不足以清償其全額債務(wù)，約定,、決定該給付抵充某項債務(wù)的制度,。



 債的清償?shù)殖漤樞颍侵府攤鶆?wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)時債的清償?shù)殖漤樞?。根?jù)合同法解釋（二）第二十條關(guān)于債的清償?shù)殖漤樞虻慕忉?，當債?wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)時，合同法解釋（二）確定的抵充順序是：第一,，債權(quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的,，按照約定抵充；第二,，應當優(yōu)先抵充已到期的債務(wù),；第三，幾項債務(wù)均到期的,，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔?；蛘邠?shù)額最少的債務(wù)；第四,，擔保數(shù)額相同的,，優(yōu)先抵充債務(wù)負擔較重的債務(wù)；第五,，負擔相同的,，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；第六,，到期時間相同的,，按比例抵充。



 在一定意義上說,，解釋第二十條,、第二十一條關(guān)于清償?shù)牡殖洌ǚǘǖ殖洌瑸槿嗣穹ㄔ涸趯徖戆讣腥绾翁幚砗贤男蟹矫娴膯栴}提供了依據(jù),。



 債的清償?shù)殖鋯栴}是審判實踐中長期存在的一個疑難問題,。我國民法通則和合同法對債的抵銷制度作出了規(guī)定，但對清償?shù)殖渲贫葲]有明確規(guī)定,，這使得當人民法院遇到一個債務(wù)人對一個債權(quán)人負數(shù)筆同種類債務(wù)時,，在給付不足以清償全部債務(wù)的情形下，如何決定清償順序處于無法可依的狀況,。實際生活中,，經(jīng)常會出現(xiàn)債務(wù)人對同一債權(quán)人負有的數(shù)筆債務(wù)中，有的已屆履行期限,，有的還未到期,；有的附設(shè)了擔保,，也有未附設(shè)擔保等情形；有的附有利息,，有的沒附利息,。當債務(wù)人對債權(quán)人所為的給付不足以清償全部債務(wù)時，如何認定已經(jīng)給付的到底是清償?shù)哪捻梻鶆?wù)呢,？如果清償順序不同,，顯然會影響利息的有無以及多少。當債務(wù)人的給付不足以消滅所有債務(wù)時,，究竟清償?shù)氖悄囊还P債務(wù),，便發(fā)生清償?shù)殖漤樞騿栴}。由于抵充順序問題,，會對債權(quán)人和債務(wù)人發(fā)生不同的利害后果,，有時還會涉及第三人（如擔保人）的利益，因而實踐中爭議頗大,。為規(guī)范人民法院在債的清償?shù)殖漤樞虻姆蛇m用標準,，有必要根據(jù)民法通則和合同法關(guān)于公平原則和誠實信用原則對此問題加以解釋。



 ■分析■



 適用情勢變更 須報高院審核



 在民法理論上,，所謂情勢變更,，是指合同有效成立后,，因不可歸責于雙方當事人的事由發(fā)生客觀情況重大變化而使合同的基礎(chǔ)動搖或者喪失,，若繼續(xù)維持合同會顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則,。



 根據(jù)合同法關(guān)于公平原則的規(guī)定,，參考勞動合同法的規(guī)定，合同法解釋（二）第二十六條規(guī)定了“情勢變更”條款：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的,、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化,，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求法院變更或者解除合同的,，法院應當根據(jù)公平原則,，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。



 上述解釋主要解決合同訂立后顯失公平的問題,，一方面為各級法院在審判實踐中取得最好的法律效果和社會效果而適用情勢變更提供了法律依據(jù),，另一方面在實質(zhì)要件上作出了規(guī)定，從而也規(guī)范了人民法院在情勢變更的適用方面的自由裁量權(quán),。這就是說,，在合同訂立的時候是公平的，而合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化,，使一方當事人遭受重大的損害,，造成雙方當事人利益上顯失公平,，按照實際情況履行不了的，就可以在符合司法解釋規(guī)定的情形下,，審慎,、嚴格地適用情勢變更原則。因此,，該規(guī)定是在認真,、細致的調(diào)研基礎(chǔ)上，在總結(jié)以往審判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,，經(jīng)過征求立法機關(guān)的意見,，結(jié)合當前司法實踐的需要被吸收進此次司法解釋的。



 在當今世界經(jīng)濟的動蕩時期,，情勢變更原則的適用,，對于人民法院如何運用司法手段司法解釋解決因國際金融危機在我國引發(fā)的經(jīng)濟貿(mào)易糾紛有著重要的現(xiàn)實意義。因為情勢變更而造成合同履行的障礙,，出于趨利,，大批違約合同糾紛出現(xiàn)，困擾著司法實務(wù)部門,。全球金融風暴也驗證了我們當代社會的復雜多變性與不可預見性,。而引入情勢變更原則的價值在于，當合同原有的利益平衡因經(jīng)濟的激烈動蕩而導致不公正結(jié)果時,，施以法律的救濟,。



 合同法解釋（二）要求嚴格區(qū)分變更的情勢與正常的市場風險之間的區(qū)別，審慎適用情勢變更原則,。對符合解釋規(guī)定條件,，必須適用情勢變更原則進行裁判的個案，應當在程序上進行規(guī)范：一是最高人民法院已專門發(fā)布《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》,，要求各級法院務(wù)必正確理解,、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況,，確需在個案中適用的,，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核,。最高法院發(fā)布此通知,，要求層報高級人民法院審查批準，是為了最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成沖擊,；二是要求堅持調(diào)解優(yōu)先的原則,，能夠調(diào)解的盡可能調(diào)解，積極拓展調(diào)解工作領(lǐng)域，不斷創(chuàng)新調(diào)解方式,，將調(diào)解工作貫穿到合同糾紛訴訟的全過程,。