來源|刑事法典
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【案例】王某（男,，28歲，未婚）是某電視臺(tái)記者,，通過明察暗訪,，以報(bào)道為要挾每月收入頗豐。王某至今不婚,，只因?yàn)樽约合矚g嫖娼,，當(dāng)然如果特別喜歡某個(gè)賣淫女，來個(gè)包夜不就行了,。王某最近認(rèn)識(shí)了號(hào)稱大三學(xué)生的朱某（女,，25歲）。
通過一次快餐式300元的性交易,，王某覺得朱某不錯(cuò),，兩人約定周末來一次包夜，價(jià)格2000元,，約定發(fā)生性關(guān)系次數(shù)不限,。是夜，王某和朱某發(fā)生了三次性關(guān)系,，朱某很累,，正要睡去。王某卻不依不饒,，說你既然包夜,，就應(yīng)當(dāng)配合我發(fā)生性關(guān)系，不顧朱某反抗,，強(qiáng)行與朱某發(fā)生了第四次性關(guān)系,。朱某實(shí)在被王王某折磨的沒法忍受，于是報(bào)警告王某強(qiáng)奸自己,。
王某拿出了自己和朱某的聊天記錄,，氣憤的說道：說好的包夜,，我不是強(qiáng)奸，我只是嫖娼而已,，不要欺負(fù)我不懂法律,。
本案是筆者根據(jù)真實(shí)案例稍加改編，我們假定本案的事實(shí)已經(jīng)查清楚,，據(jù)以定案的證據(jù)也確實(shí),、充分，下面筆者結(jié)合刑法原理及刑法規(guī)定,，對本案進(jìn)行分析,，不到之處請批評指正。
王某和朱某的包夜協(xié)議無效
《民法總則》第8條民事主體從事民事活動(dòng),，不得違反法律,，不得違背公序良俗。
《合同法》第52條【合同無效的法定情形】有下列情形之一的,，合同無效：（四）損害社會(huì)公共利益,；
（1）王某和朱某約定發(fā)生性關(guān)系屬于賣淫嫖娼行為
賣淫嫖娼雖然不構(gòu)成犯罪，但是其實(shí)《治安管理處罰法》規(guī)定的違法行為,，對賣淫嫖娼的,，應(yīng)當(dāng)給予拘留或者罰款。
因此王某和朱某從事賣淫嫖娼的行為本身違反了《治安管理處罰法》,，違法了法律,。
（2）王某和朱某約定發(fā)生性關(guān)系違背了公序良俗
發(fā)生性關(guān)系應(yīng)當(dāng)建立在純潔的愛慕之情,，以婚姻為基礎(chǔ),，那些出軌、一夜情都是社會(huì)共同道德應(yīng)當(dāng)譴責(zé)的行為,，而以金錢和性關(guān)系進(jìn)行交換的賣淫嫖娼行為不但是違法行為,，同時(shí)也違背了公序良俗。
王某和朱某的包夜協(xié)議的建立在不但違法,，而且還違背公序良俗,，是合同法52條中規(guī)定的合同無效的情況之一，自始無效,。
王某第4次和朱某發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強(qiáng)奸罪
《刑法》第236條【強(qiáng)奸罪】以暴力,、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑,。
上面已經(jīng)論述,，王某和朱某的包夜協(xié)議在法律是無效的，自始無效,。
什么是自始無效：就是這個(gè)協(xié)議從來沒有出現(xiàn)過,，雙方均沒有遵守協(xié)議的義務(wù),。
這里不存在反悔，因?yàn)闆]有義務(wù),，何來反悔呢,？
但是，同意發(fā)生性關(guān)系還是以當(dāng)事人主觀態(tài)度決定的,，前三次朱某自愿認(rèn)可包夜協(xié)議,，自愿和王某發(fā)生性關(guān)系，兩人屬于以金錢交換性行為的違法行為,，并不是刑法規(guī)制的范疇,。
請你注意，王某第4次和朱某發(fā)生性關(guān)系,，手段明顯是強(qiáng)迫,，其違背了朱某的意志，更是侵害了朱某的性的自主決定權(quán),。
王某構(gòu)成強(qiáng)奸罪,。但是本案的發(fā)生有一定的特殊性，朱某對于強(qiáng)奸罪的發(fā)生有一定的過錯(cuò),，可以對王某從輕處罰,。
結(jié)語：這個(gè)天知地知你知我知的違法行為，一旦染上了疾病,，比如艾滋病,，你們又欲哭無淚了，違法有代價(jià),，自己心理得有數(shù),。
史上最奇葩的幾個(gè)強(qiáng)奸司法判例
夏天到了，再次進(jìn)入性犯罪這種“小概率”事件的“高發(fā)期”,，在提醒女士們多加小心之外,，這里盤點(diǎn)了強(qiáng)奸犯罪的幾種奇葩情形，供大家學(xué)習(xí)研究,。
1,、妻子喜歡與陌生男子聊天，丈夫戴面具劫奸妻子被刑拘,，其行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪,？
來源：中國法院網(wǎng)—法學(xué)—案例點(diǎn)評
本案中有許多特殊性，我們需要從多方面多角度去分析邵某的行為,。
首先,，邵某是受害人的丈夫，丈夫基于合法婚姻存在這一前提性事實(shí)而不能成為強(qiáng)奸犯罪的主體,。因?yàn)榕渑奸g的自愿性生活已作為婚姻契約中的一個(gè)當(dāng)然組成部分而受到法律認(rèn)可,，只要婚姻契約不解除,，性生活的合法性就不容置疑。雖然邵某帶了面具但仍是其老公,，不應(yīng)該以面具論,，也無法改變其作為合法真實(shí)丈夫身份的權(quán)利義務(wù)。因而,，邵某在當(dāng)時(shí)的情況下雖然采用的手段不當(dāng),，但不能因此而定其為強(qiáng)奸罪。因?yàn)樵谶@種情況下,，雖然性行為是“違背”妻子意志的,，但卻不屬非法。
其次,，邵某偽裝成陌生人“強(qiáng)奸”妻子,，他沒有主觀惡意，也沒有以暴力或其他方式傷害妻子,，他的主觀目的不是奸淫,，出發(fā)點(diǎn)只是為了給妻子以警醒（為了讓妻子了解私會(huì)網(wǎng)友的危險(xiǎn)），雖然方法欠妥,；最后,，犯罪的本質(zhì)特征是社會(huì)危害性，對特定人的行為如果不會(huì)危及社會(huì)其他個(gè)體,，就不能按犯罪處理,。夫妻關(guān)系中自然包含了性關(guān)系，這是夫妻私事,，不能放大到社會(huì)不特定人,。本案邵某的行為并沒有造成十分惡劣的社會(huì)影響，也沒有對其他人造成危害性,。
另外本案中的妻子沒有要求處理邵某,，考慮到夫妻關(guān)系的和諧穩(wěn)定和家庭生活的幸福美滿,，從法律的社會(huì)效果和刑法謙抑而言,，無罪實(shí)乃最合理之結(jié)局。
2,、強(qiáng)迫他人性交,、猥褻婦女供其觀看，應(yīng)如何定性,？
來源：《刑事審判參考》案例第495號(hào)
強(qiáng)迫者未直接實(shí)施實(shí)行行為的行為人實(shí)際上是利用其他人作為犯罪工具,，其雖然沒有親自直接實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻行為,，但行為人本人仍然構(gòu)成間接實(shí)行犯,，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)行正犯來處理,，構(gòu)成犯罪。被強(qiáng)迫者被他人持刀威脅的情況下,，被迫與他人性交的行為,，系緊急避險(xiǎn)行為，不構(gòu)成犯罪,。
通常情況下,，一般是行為人的行為符合幾個(gè)犯罪構(gòu)成要件就構(gòu)成幾個(gè)罪名，分別對其各罪定罪量刑后進(jìn)行并罰,，但對結(jié)合犯,、結(jié)果加重犯、吸收犯,、連續(xù)犯等情況,，盡管行為人的行為構(gòu)成形式上的數(shù)罪，但基于法律規(guī)定或刑法理論則應(yīng)按一罪處斷,。本案被告人基于尋求精神刺激這一目的,、在同一時(shí)間段內(nèi)強(qiáng)迫他人對同一行為對象先后實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻行為的,，符合刑法中的吸收犯成立要件,，因此，應(yīng)當(dāng)依照吸收犯的處理原則,，擇一重處罰,。
被告人為追求精神刺激，強(qiáng)迫他人性交供其觀看未遂,，再考慮到兩人系戀人,，在危害后果上與一般強(qiáng)奸犯罪中行為人親自實(shí)施強(qiáng)奸行為有所區(qū)別，因此,，在強(qiáng)奸未遂的情況下,，對被告人可以從輕或減輕處罰，對其適用的刑罰幅度應(yīng)在三年以下有期徒刑,。然而被告人選擇一般女性難以接受的口交方式予以猥褻,，屬于強(qiáng)制猥褻婦女行為中非常惡劣的一種方式，且其強(qiáng)制猥褻婦女行為已既遂,，因此,，對其可能適用的刑罰幅度為五年以下有期徒刑。兩相比較,，從犯罪事實(shí),、情節(jié)來看，對其適用強(qiáng)制猥褻婦女罪（既遂）的刑罰比對其適用強(qiáng)奸罪（未遂）的刑罰重,。
因此,，應(yīng)以強(qiáng)制猥褻婦女（既遂）行為吸收較輕的強(qiáng)奸（未遂）行為,，法院據(jù)此認(rèn)定被告人犯強(qiáng)制猥褻婦女罪的定罪是準(zhǔn)確的。
3,、強(qiáng)制婦女為其口淫并吞咽某種液體的行為如何定性,？
來源：中國裁判文書網(wǎng)—「2016」吉0381刑初601號(hào)
被告人尾隨被害人至一樓道內(nèi)，用手臂扼住被害人頸部,，謊稱其有刀,，以暴力、脅迫的方法摸被害人張某胸部,，其欲往下觸摸被害人性器官時(shí),，因被害人稱來“例假”而住手，轉(zhuǎn)而迫使被害人張某用手?jǐn)]其生殖器,，因被告人于某嫌疼,，繼而強(qiáng)迫被害人用嘴為其啯生殖器，并射精于被害人張某口中,。因擔(dān)心留下證據(jù)被公安機(jī)關(guān)抓獲,，強(qiáng)迫張某將精液咽下，后被告人于某逃離現(xiàn)場,。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為,，被告人于某強(qiáng)迫被害人張某為其口交的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪且為既遂。辯護(hù)人認(rèn)為對被告人于某應(yīng)以強(qiáng)制猥褻,、侮辱婦女罪進(jìn)行處罰,。本案公訴機(jī)關(guān)指控被告人于某犯強(qiáng)奸罪的主要證據(jù)為被害人報(bào)案筆錄中的陳述，對此,，被告人予以否認(rèn),，現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定被告人于某具有強(qiáng)奸的故意。
法院認(rèn)為,，是否實(shí)施了強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為是區(qū)分強(qiáng)制猥褻罪與強(qiáng)奸罪的明顯特征,。強(qiáng)迫婦女口交的行為是否是刑法意義的強(qiáng)行與婦女性交，在法律,、司法解釋沒有明確規(guī)定的前提下,，對強(qiáng)行與婦女性交行為不宜做擴(kuò)大解釋。即對強(qiáng)奸罪的強(qiáng)行與婦女性交的行為應(yīng)限定為性器官的接觸,。對強(qiáng)制婦女口交的行為應(yīng)排除在強(qiáng)奸罪外,。《中華人民共和國刑法修正案（九）》實(shí)施后,，已將原來的強(qiáng)制猥褻婦女?dāng)U大為他人，強(qiáng)制猥褻婦女罪名已經(jīng)變更為強(qiáng)制猥褻罪,。對被告人于某強(qiáng)制婦女口交的行為應(yīng)按強(qiáng)制猥褻罪定罪處罰,。
4,、強(qiáng)奸雙性人（DNA檢測為X/Y即男性）的犯罪形態(tài)如何認(rèn)定？
來源：《人民法院報(bào)》第七版
劉某既有男性生殖器官,，也有女性生殖器官,，成長中長期以女性身份生活。成人后有明顯的女性第一性征,，未進(jìn)行戶籍登記,。2013年3月13日凌晨2時(shí)許，被告人魏某某,、黃某某打電話約前幾天通過QQ聊天認(rèn)識(shí)的“女孩”劉某一起吃燒烤,，劉某與其男朋友石某某共赴約。飯后石某某先離開,，劉某走時(shí),，二被告人尾隨劉某至一公廁時(shí)，使用暴力,、威脅手段,，強(qiáng)行輪流與劉某發(fā)生了性關(guān)系。劉某在DNA的AMEL基因座檢測為X/Y即男性,。
法院認(rèn)為,，二被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂。雖然劉某的DNA的AMEL基因?yàn)槟行?，但其無論生理特征還是社會(huì)性別均指向女性,。...刑法所保護(hù)的利益是來源于社會(huì)生活的，是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的重要渠道,。刑法學(xué)上婦女的核心概念與生物學(xué)上的婦女的核心概念存在交叉關(guān)系,。通常情況下，生物學(xué)上的婦女就為刑法學(xué)上的婦女,。刑法上所認(rèn)定的婦女是以生物學(xué)上的女性為基準(zhǔn),，但更多的是因?yàn)榕运幍纳鐣?huì)關(guān)系中的弱勢地位而特地設(shè)置相應(yīng)刑法規(guī)范來保護(hù)女性。
本案中劉某雖然DNA檢測鑒定報(bào)告DNA的AMEL基因座表現(xiàn)為X/Y,，但劉某明顯具有女性生理特征,，且社會(huì)關(guān)系一直為女性社會(huì)關(guān)系，因此不能僅僅因?yàn)镈NA的AMEL基因座為X/Y而否認(rèn)其女性生理特征以及女性社會(huì)關(guān)系,。因此在刑法上,，認(rèn)定劉某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。
某些變性人是否可參照此例,，大家也可以研究研究,。
5、用注射器向女性陰道注射精液，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪,？
來源：網(wǎng)傳真實(shí)案例
廣西男子馬某對外謊稱是“廣西醫(yī)科大一附院副教授,、醫(yī)生”，利用其精液與其他藥物組成所謂獨(dú)家秘方,，為女子免費(fèi)治療婦科病,。一名女子彭某經(jīng)介紹來到馬某處進(jìn)行按摩治療（女子此時(shí)并不知情秘方里含有精液），治療后發(fā)現(xiàn)陰道內(nèi)除了藥膏外,，還有疑似精液的乳白狀液體,。于是該女子當(dāng)晚向警方報(bào)案，次日馬某被警方抓獲,。
一審法院以強(qiáng)奸罪判處馬某有期徒刑4年,。法院當(dāng)時(shí)的依據(jù)是，馬某違背了婦女意志,，利用欺騙手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交,，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但在2013年,，法院撤銷原審強(qiáng)奸罪的判決,，改判馬某犯強(qiáng)制猥褻婦女罪判處有期徒刑3年。法院認(rèn)為,，馬某無醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格,，對外謊稱“廣西醫(yī)科大一附院副教授、醫(yī)生”,，利用受害者受騙尋求治療的機(jī)會(huì),，采用欺騙的手段對婦女進(jìn)行猥褻，符合強(qiáng)制猥褻婦女罪的認(rèn)定,。
首先,，可以排除的是強(qiáng)奸罪。在我國司法實(shí)踐中,，采用“插入說”作為定罪的標(biāo)準(zhǔn),，即男子的生殖器插入到女子的陰道內(nèi)為犯罪既遂；而對于奸淫幼女,，我國則采用“接觸說”,，即只要接觸到十四歲以下的女孩生殖器，即可認(rèn)定為強(qiáng)奸罪,。
其次,，侮辱罪在刑法上的解釋則比較簡單，指以暴力或其他方法公然侮辱他人或捏造事實(shí)誹謗他人,。而強(qiáng)制猥褻,、侮辱婦女罪則是指以暴力,、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或侮辱婦女，其中它們的區(qū)別在于刑法解釋中對猥褻的定義,。其中解釋,，猥褻是指以刺激或滿足性欲為目的,，進(jìn)行性交以外的淫穢行為,，即主觀目的比侮辱罪多了滿足淫穢需求的目的。并且,，強(qiáng)制猥褻,、侮辱婦女罪的量刑比侮辱罪較重。
6,、欲強(qiáng)奸不成,，繼而強(qiáng)行要求與其口交和肛交構(gòu)成強(qiáng)奸罪（未遂）還是強(qiáng)制猥褻罪？
來源：《人民法院報(bào)—「2013」運(yùn)鹽刑初字第44x號(hào)
被告人劉某與被害人系男女朋友,，分手后被告人劉某仍然糾纏被害人,。某日被告人在車上對被害人多次進(jìn)行威脅、毆打,，并把被害人強(qiáng)行拉至一商務(wù)會(huì)館要求與其發(fā)生性關(guān)系,，被害人不想做就騙說有炎癥，劉某就讓給他口交,，之后強(qiáng)行將其按到床上,，從背后將他的陰莖插入其肛門內(nèi)，后射精到肛門里,。
公訴機(jī)關(guān)指控被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪的犯罪事實(shí),。但法院認(rèn)為，據(jù)查被告人劉某在毛公商務(wù)會(huì)館內(nèi),，雖然主觀上欲與被害人發(fā)生性關(guān)系,，但是在違背被害人意志的情況下，客觀上實(shí)施了插入被害人肛門內(nèi)而非插入其生殖器內(nèi)的行為,，不符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件,，故被告人行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，被告人采用威脅手段對被害人實(shí)施猥褻行為,，其行為應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪,。
強(qiáng)奸罪（未遂）還是強(qiáng)制猥褻婦女罪區(qū)別的關(guān)鍵是看行為人有無違背婦女意志強(qiáng)行奸淫的故意和目的。強(qiáng)奸罪的行為人在其猥褻過程中,，必然要以語言,、動(dòng)作表示其強(qiáng)行奸淫的故意和目的，而且強(qiáng)行猥褻的行為必然要向強(qiáng)行性交的行為發(fā)展,，如果不出現(xiàn)行為人意志以外的原因,，其必定要實(shí)施強(qiáng)行性交的行為。而強(qiáng)制猥褻婦女罪的行為人在猥褻過程中或者猥褻后，也可能要求與婦女發(fā)生性關(guān)系,，但絕對不是強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的意圖,，而是在被害人不同意的情況下就會(huì)罷休，并無進(jìn)一步強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為,。
區(qū)分強(qiáng)奸罪（未遂）和強(qiáng)制猥褻婦女罪應(yīng)該根據(jù)二者各自的主客觀要件和特征,，貫徹主客觀統(tǒng)一的原則。
7,、法院判決不準(zhǔn)離婚或判決離婚但判決尚未生效,，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？
來源：《刑事審判參考》案例第51號(hào),、《人民司法·案例》
我們認(rèn)為,夫妻之間既已結(jié)婚,即相互承諾共同生活,有同居的義務(wù),。這雖未見諸法律明確規(guī)定或者法律的強(qiáng)制性規(guī)定,但已深深植根于人們的倫理觀念之中,不需要法律明文規(guī)定。只要夫妻正?；橐鲫P(guān)系存續(xù),即足以阻卻婚內(nèi)強(qiáng)奸行為成立犯罪,這也是司法實(shí)踐中一般不能將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為作為強(qiáng)奸罪處理的原因,。因此,在一般情況下,丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。
但是,夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務(wù),不是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù),。因此,不區(qū)別具體情況,對于所有的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為一概不以犯罪論處也是不科學(xué)的,。被告人在非正常的婚姻關(guān)系中，采用毆打,、威脅等暴力手段,，強(qiáng)行與被害人發(fā)生性行為，構(gòu)成強(qiáng)奸罪,。對于認(rèn)定非正常的婚姻關(guān)系,，可以從三個(gè)方面判斷。
首先,，從結(jié)婚的目的看,，是否體現(xiàn)雙方締結(jié)婚姻的真實(shí)意思；其次,，從婚后狀況看,，婚后是否共同生活過，財(cái)產(chǎn)歸屬如何,，是否相互承擔(dān)權(quán)利義務(wù),；再次，從婚后感情及女方態(tài)度看,，婚后是否有感情,，女方是否提出過離婚，如果雙方雖有一紙結(jié)婚證書,，有登記的形式要件,，但自始自終沒有婚姻的實(shí)質(zhì)要件,，婚姻關(guān)系僅為名義，此時(shí)已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾,。
例如在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間,如離婚訴訟期間,婚姻關(guān)系已進(jìn)入法定的解除程序,，雖然婚姻關(guān)系仍然存在,但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾,也就沒有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)否定強(qiáng)奸罪的成立。
再如被害人在家長逼婚下與他人結(jié)婚,，婚后從未與對方同居,，未建立起夫妻感情。后來提出離婚,，即使法院判決不準(zhǔn)離婚,，違背婦女意志,，采用暴力,、威脅手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系,，其行為也一樣構(gòu)成強(qiáng)奸罪,。