最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部、司法部《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）于2019年10月21日起正式實施,，該《意見》指出：“違反國家規(guī)定,，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍,，以營利為目的,，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序,，情節(jié)嚴重的,，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰,?！痹摋l款不僅引發(fā)我們對非法放貸行為的思考，同時也引起我們對非法經(jīng)營罪兜底條款的思考,。

一,、非法經(jīng)營罪的本質特征

非法經(jīng)營罪源起于1979年刑法的投機倒把罪,，在1997年刑法修訂時將后者拆分，形成了既有明文列舉又有兜底條款的非法經(jīng)營罪,。對于條文明文列舉的非法經(jīng)營行為不具有任何爭議,，但對于兜底條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，因其高度概括性和抽象性,，使得在司法認定中的模糊性較大,，如何正確理解非法經(jīng)營罪的兜底條款，達到司法上的正確適用,，是一個重要命題,。

就非法經(jīng)營罪的客觀經(jīng)營行為而言，不僅要滿足以營利為目的和提供商品或服務這兩個常規(guī)認定何謂經(jīng)營行為的條件,，還應該滿足經(jīng)營活動具有持續(xù)性的條件,。這是因為“經(jīng)營”一詞就其語義而言，即泛指“籌劃并管理”,，也就是說在時間上要求具有一定的持續(xù)性,。那么對于偶發(fā)的從事國家限制性經(jīng)營活動的主體，因其不滿足經(jīng)營行為的內涵,，也不宜按照非法經(jīng)營罪定罪處罰,。

法益本質是指導對兜底條款進行解釋的方向和路徑。那么探究非法經(jīng)營罪所保護的法益,，就對解釋該罪兜底條款顯得十分重要,。同類解釋是刑法的一項重要解釋方法，其為發(fā)端于古羅馬而適用于例示式法律規(guī)定的古老解釋規(guī)則,，基本內涵是列舉式條款中兜底項的解釋事項只限于與列舉項同類的事項,。對于刑法條文中的“等”“其他”之類省略標志的詞匯或條款，應根據(jù)列舉式罪刑條款進行同類解釋,。根據(jù)以上刑法解釋的基本規(guī)則,，應對非法經(jīng)營罪的兜底條款進行同類解釋。通過對非法經(jīng)營罪列舉式條文的分析,，我們不難發(fā)現(xiàn),，非法經(jīng)營罪，并非簡單的違反法律,、法規(guī)的相關規(guī)定,，擾亂市場秩序的行為，有學者認為是違反國家關于特許經(jīng)營管理的有關經(jīng)濟行政法律,、法規(guī)的規(guī)定,，未經(jīng)特許經(jīng)營業(yè)務行政管理部門的批準，擅自從事特許經(jīng)營業(yè)務的經(jīng)營行為,。簡而言之,，非法經(jīng)營罪保護的法益是國家經(jīng)濟行政法律,、法規(guī)規(guī)定的限制經(jīng)營的經(jīng)營活動之市場秩序。即市場允許該經(jīng)濟活動進行,，但必須經(jīng)過相關批準,，并非任何經(jīng)營主體均可進入該經(jīng)濟活動領域?？v觀法條所列舉的專營,、專賣商品、證券,、期貨,、資金支付等業(yè)務無一不具有以上特征。此可謂非法經(jīng)營罪的本質特征,，亦即非法經(jīng)營罪所保護的法益,。根據(jù)該法益，我們可以將國家禁止經(jīng)營主體從事的經(jīng)營活動,，以及國家允許經(jīng)營主體經(jīng)營,，同時并不加以限制的經(jīng)營活動排除成立非法經(jīng)營罪的可能。

二,、非法放貸入罪符合非法經(jīng)營罪本質特征

從規(guī)制非法放貸的客觀行為來看,，《意見》明確要求,，以營利為目的,，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款的行為，才是《意見》規(guī)制的犯罪行為,，而這正符合非法經(jīng)營罪中經(jīng)營行為的含義,。具體而言，行為人以營利為目的,，提供放貸行為且該行為在一定的時間內持續(xù)進行,，已完全符合經(jīng)營活動的定義。相反,，雖以營利為目的,，偶然向不特定對象實施放貸行為的，并不構成非法經(jīng)營罪,。究其原因,，筆者認為以營利為目的，偶然的放貸行為其本質還是民間借貸,，因為偶然將自己的閑置資金出借,，收取利息，屬于日常生活的常情,。即使其約定的利率較高,，但約定的利率會受到《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中有關利率規(guī)定的制約,，更為關鍵的是，決定該放貸行為屬于民間借貸范疇的關鍵因素為：偶然性放貸,，與約定的利率高低無關,。偶然性放貸，說明在時間上不具有持續(xù)性,，不符合經(jīng)營行為的定義,。但以營利為目的，經(jīng)常性實施放貸行為的,，在一定程度已經(jīng)具備銀行等金融機構的性質,，因為所謂金融機構的核心就是持續(xù)性從事資金的運用和投放。以營利為目的的經(jīng)常性放貸行為已具備持續(xù)性從事資金的運用和投放的特征,，因此已呈現(xiàn)出一定程度上金融機構的性質,，其從事的放貸活動也就屬于金融活動。這就與單純的民間借貸明顯區(qū)別開來,，屬于經(jīng)營行為范疇,。

從規(guī)制非法放貸行為保護的法益來看，如上所述,，以營利為目的,，經(jīng)常性實施放貸行為已具備金融活動的性質。根據(jù)國務院1998年制定的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條規(guī)定,，本辦法所稱非法金融業(yè)務活動,，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動,，其中就包括：非法發(fā)放貸款,。可見從事放貸業(yè)務必然屬于國家經(jīng)濟行政法律,、法規(guī)規(guī)定的限制經(jīng)營的經(jīng)營活動,，即非法經(jīng)營罪所保護的法益。具體而言,，行為人違反國家關于從事金融活動的有關經(jīng)濟行政法律,、法規(guī)的規(guī)定，未經(jīng)特許經(jīng)營業(yè)務行政管理部門的批準,，擅自從事特許經(jīng)營業(yè)務,。這也是為何《意見》對以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款的行為,，規(guī)定了前提條件的原因,。“違反國家規(guī)定,，未經(jīng)監(jiān)管部門批準,，或者超越經(jīng)營范圍”,，分析該前提條件不難發(fā)現(xiàn)，都是對行為侵害非法經(jīng)營罪所保護法益的規(guī)范確認,。第一,，違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準,，表明經(jīng)營性放貸行為,，市場允許該經(jīng)營活動存在，但需要經(jīng)過監(jiān)管部門批準,。非法放貸行為屬于未經(jīng)監(jiān)管部門批準,，從事國家限制經(jīng)營的經(jīng)營活動，侵害了非法經(jīng)營罪所保護的法益,。第二,，或雖經(jīng)批準，但經(jīng)營范圍超出所批準的范圍,，則超出部分等同于未經(jīng)監(jiān)管部門批準,，仍屬于未經(jīng)監(jiān)管部門批準，從事國家限制經(jīng)營的經(jīng)營活動的情形,。

三,、《意見》中非法放貸行為定性條款分析

《意見》第一條第一款是對非法放貸行為定性化的條款，“違反國家規(guī)定,，未經(jīng)監(jiān)管部門批準,，或者超越經(jīng)營范圍”，是對非法經(jīng)營罪保護法益的確認,，規(guī)定在此十分必要,。這是因為非法放貸行為是利用非法經(jīng)營罪的兜底條款進行認定的,，利用兜底條款認定犯罪行為,，必然需要符合該罪保護的法益，或者說與該罪規(guī)制行為的本質具有一致性,。非法經(jīng)營罪所保護的法益是國家限制性經(jīng)營活動的市場秩序,，非法放貸行為侵犯的正是該法益，利用非法經(jīng)營罪兜底條款進行處理合理且正當,。而“以營利為目的,，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”，則表明了該非法放貸行為已屬于經(jīng)營活動,，而非單純的民間借貸,。這是通過條文對非法經(jīng)營罪之“經(jīng)營”要素的體現(xiàn)，符合罪刑法定要求,，同時也將非經(jīng)常性的民間借貸行為排除出犯罪行為之列,，做到了認定犯罪的張弛有度,。