九民紀(jì)要出臺(tái),，投資者安排對(duì)賭要注意那些風(fēng)險(xiǎn)？
文/張?zhí)乇本┦新“猜蓭熓聞?wù)所
11月14日,，格力地產(chǎn)（）發(fā)布公告稱股東珠海投資控股有限公司所持有公司的部分股份被凍結(jié),。而申請(qǐng)凍結(jié)有三家公司,，申請(qǐng)人分別是華潤深國投信托,、廣州金融控股集團(tuán)有限公司、杭州濱創(chuàng)股權(quán)投資有限公司,。海投公司合計(jì)被凍結(jié)了3.5億股股份,，占其所持股份比例的40.92%，占格力地產(chǎn)總股本比例的16.83%,。公告只披露是合同糾紛,，不過這三家公司都是格力地產(chǎn)的股東，股東資格都是通過定增投資而來的,，可能和定增協(xié)議有關(guān),，這類協(xié)議通常在定增收益不能兌現(xiàn)時(shí)，會(huì)要求回購,，可能因此發(fā)生爭(zhēng)議,。尤其是，公司的大股東,、公司向定增投資者做出保底承諾,，也就是所謂的對(duì)賭協(xié)議,，如果鎖定期解禁后或鎖定期解禁后一段時(shí)間內(nèi)，如果股票價(jià)格無法達(dá)到約定的價(jià)格,，則有大股東補(bǔ)償差價(jià)或公司回購,，補(bǔ)償差價(jià)一般是承諾出售價(jià)格和股票實(shí)際價(jià)格的差額。近年來,，在上市公司和非上市公司的投資中,，對(duì)賭越來越多。和目標(biāo)公司股東或?qū)嶋H控制人的對(duì)賭協(xié)議,，實(shí)踐中爭(zhēng)議不大,，一般予以支持；不過,，與目標(biāo)公司的對(duì)賭是否有效,，就得個(gè)案而論了。最新的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第二條第（一）款中第5項(xiàng)對(duì)此做了闡述,。
這部分闡述對(duì)投資者來說,，可謂喜憂參半，喜的是不存在法定無效事由情形時(shí)（如合同法第52條）,，協(xié)議是有效的,，實(shí)際履行要看是否符合“股東不得抽逃出資或者股份回購的強(qiáng)制性規(guī)定。但緊跟著,，請(qǐng)求公司回購的,，公司未完成減資程序的，法院應(yīng)駁回投資者的請(qǐng)求,；目標(biāo)公司沒有利潤或者利潤不足的,，法院應(yīng)駁回或部分支持投資者的請(qǐng)求，尤其是何謂履行不能,，有一定彈性,，不好把控，這是令投資者憂的,。例如將減資程序列為公司回購的在先條件,，可能會(huì)成為公司不履行回購義務(wù)的擋箭牌；還有利潤如何界定,，雖有會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn),，也有許多空間；此外,，舉證義務(wù)如何分配,，都會(huì)直接影響到案件的結(jié)果。紀(jì)要這么規(guī)定,，一方面是出于公司和債權(quán)人利益和投資人利益的區(qū)分,，既然是投資,，要承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，目的還是維護(hù)經(jīng)濟(jì)的合理運(yùn)行,，筆者經(jīng)歷過一些投資案件時(shí),，投資人說我們要收益多，還要零風(fēng)險(xiǎn),，本身就是個(gè)悖論,；另一方面，是鼓勵(lì)交易,，意思自治,，維護(hù)市場(chǎng)投融秩序。當(dāng)然會(huì)議紀(jì)要不是立法,，不具備強(qiáng)制力,，但對(duì)審判實(shí)踐具有很強(qiáng)的指導(dǎo)性。
在今年年初,，江蘇省高院審結(jié)的“華工案”（2019）蘇民再62號(hào)判決,，其實(shí)已經(jīng)體現(xiàn)了紀(jì)要的精神，在判決中江蘇高院認(rèn)為,，第一,，協(xié)議有效，因?yàn)椋?,、“案涉對(duì)賭協(xié)議簽訂時(shí)揚(yáng)鍛集團(tuán)公司系有限責(zé)任公司”,，有限公司回購本公司股份不當(dāng)然違《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定”；2,、回購條款中關(guān)于股份回購價(jià)款約定“不違反國家法律,、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，沒有《中華人民共和國合同法》第五十二條合同無效的情形,；3,、也不屬于合同法所規(guī)定的格式合同或者格式條款，不存在顯失公平的問題”,。第二，對(duì)賭協(xié)議履行可能,。因?yàn)?，第一、“案涉?duì)賭協(xié)議無論是針對(duì)列入注冊(cè)資本的注資部分還是列入資本公積金的注資部分的回購約定,，具備法律上的履行可能”,，第二、“案涉對(duì)賭協(xié)議約定的股份回購條款具備事實(shí)上的履行可能”,。由這個(gè)案例,，對(duì)紀(jì)要中對(duì)賭闡述的精神有更深刻的理解,，投資者在做類似投資，從合法性,、可履行性等方面安排對(duì)賭協(xié)議,，要避免法律風(fēng)險(xiǎn)，保障自身的合法權(quán)益,。