九民紀(jì)要出臺,，投資者安排對賭要注意那些風(fēng)險,？
文/張?zhí)乇本┦新“猜蓭熓聞?wù)所
11月14日，格力地產(chǎn)（）發(fā)布公告稱股東珠海投資控股有限公司所持有公司的部分股份被凍結(jié),。而申請凍結(jié)有三家公司,，申請人分別是華潤深國投信托、廣州金融控股集團有限公司,、杭州濱創(chuàng)股權(quán)投資有限公司,。海投公司合計被凍結(jié)了3.5億股股份，占其所持股份比例的40.92%,，占格力地產(chǎn)總股本比例的16.83%,。公告只披露是合同糾紛，不過這三家公司都是格力地產(chǎn)的股東,，股東資格都是通過定增投資而來的,，可能和定增協(xié)議有關(guān)，這類協(xié)議通常在定增收益不能兌現(xiàn)時,，會要求回購,，可能因此發(fā)生爭議。尤其是,，公司的大股東,、公司向定增投資者做出保底承諾，也就是所謂的對賭協(xié)議,，如果鎖定期解禁后或鎖定期解禁后一段時間內(nèi),，如果股票價格無法達(dá)到約定的價格，則有大股東補償差價或公司回購,，補償差價一般是承諾出售價格和股票實際價格的差額,。近年來，在上市公司和非上市公司的投資中,，對賭越來越多,。和目標(biāo)公司股東或?qū)嶋H控制人的對賭協(xié)議，實踐中爭議不大,，一般予以支持,；不過，與目標(biāo)公司的對賭是否有效,，就得個案而論了,。最新的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第二條第（一）款中第5項對此做了闡述。
這部分闡述對投資者來說,，可謂喜憂參半,，喜的是不存在法定無效事由情形時（如合同法第52條），協(xié)議是有效的，實際履行要看是否符合“股東不得抽逃出資或者股份回購的強制性規(guī)定,。但緊跟著,，請求公司回購的，公司未完成減資程序的,，法院應(yīng)駁回投資者的請求,；目標(biāo)公司沒有利潤或者利潤不足的，法院應(yīng)駁回或部分支持投資者的請求,，尤其是何謂履行不能,，有一定彈性，不好把控,，這是令投資者憂的,。例如將減資程序列為公司回購的在先條件，可能會成為公司不履行回購義務(wù)的擋箭牌,；還有利潤如何界定，雖有會計標(biāo)準(zhǔn),，也有許多空間,；此外，舉證義務(wù)如何分配,，都會直接影響到案件的結(jié)果,。紀(jì)要這么規(guī)定，一方面是出于公司和債權(quán)人利益和投資人利益的區(qū)分,，既然是投資,，要承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，目的還是維護經(jīng)濟的合理運行,，筆者經(jīng)歷過一些投資案件時,，投資人說我們要收益多，還要零風(fēng)險,，本身就是個悖論,；另一方面，是鼓勵交易,，意思自治,，維護市場投融秩序。當(dāng)然會議紀(jì)要不是立法,，不具備強制力,，但對審判實踐具有很強的指導(dǎo)性。
在今年年初,，江蘇省高院審結(jié)的“華工案”（2019）蘇民再62號判決,，其實已經(jīng)體現(xiàn)了紀(jì)要的精神，在判決中江蘇高院認(rèn)為，第一,，協(xié)議有效,，因為，1,、“案涉對賭協(xié)議簽訂時揚鍛集團公司系有限責(zé)任公司”,，有限公司回購本公司股份不當(dāng)然違《公司法》的強制性規(guī)定”；2,、回購條款中關(guān)于股份回購價款約定“不違反國家法律,、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，沒有《中華人民共和國合同法》第五十二條合同無效的情形,；3,、也不屬于合同法所規(guī)定的格式合同或者格式條款，不存在顯失公平的問題”,。第二,，對賭協(xié)議履行可能。因為,，第一,、“案涉對賭協(xié)議無論是針對列入注冊資本的注資部分還是列入資本公積金的注資部分的回購約定，具備法律上的履行可能”,，第二,、“案涉對賭協(xié)議約定的股份回購條款具備事實上的履行可能”。由這個案例,，對紀(jì)要中對賭闡述的精神有更深刻的理解,，投資者在做類似投資，從合法性,、可履行性等方面安排對賭協(xié)議,，要避免法律風(fēng)險，保障自身的合法權(quán)益,。