商業(yè)秘密與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)不同，不具有法定的權(quán)利外觀,，權(quán)利人主張作為商業(yè)秘密保護的信息需要經(jīng)過司法確認(rèn)之后才能作為知識產(chǎn)權(quán)予以保護,。實踐中,，權(quán)利人主張作為商業(yè)秘密保護的信息內(nèi)容繁雜,，形式多樣，特別是技術(shù)信息專業(yè)性較強,，使得法庭對商業(yè)秘密權(quán)利的確認(rèn)高度依賴于專業(yè)人士出具的鑒定意見,。正是基于鑒定意見在基礎(chǔ)事實認(rèn)定中的關(guān)鍵性作用,，人民法院在審理商業(yè)秘密刑事案件過程中需要對有關(guān)鑒定問題予以嚴(yán)格審查,。

　　一,、鑒定事項受托主體問題

　　涉及兩方面內(nèi)容：1.鑒定人和鑒定機構(gòu)的回避問題,。根據(jù)刑事訴訟法司法解釋第八十四條第二項的規(guī)定,，“鑒定人是否存在應(yīng)當(dāng)回避的情形”屬于鑒定意見重點審查的內(nèi)容,，但司法解釋未明確鑒定機構(gòu)是否適用回避審查,。從實踐情況來看,，鑒定機構(gòu)和鑒定人一樣，同樣需要進行回避事項的審查。事實上,，已經(jīng)出現(xiàn)偵查機關(guān)委托鑒定的機構(gòu)和權(quán)利人（刑事案件被害人）在先委托鑒定的機構(gòu)為同一家或受委托鑒定機構(gòu)的負(fù)責(zé)人為權(quán)利人公司常聘技術(shù)顧問的情形,，由此招致犯罪嫌疑人的強烈質(zhì)疑，因此，基于程序公正性的考慮,，有必要對鑒定機構(gòu)同樣適用回避審查,。2.鑒定人和鑒定機構(gòu)的資質(zhì)問題。根據(jù)刑事訴訟法司法解釋第八十五條第一項,、第二項的規(guī)定，具有“鑒定機構(gòu)或鑒定人不具備法定資質(zhì)”情形的鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。實踐中,，一般將鑒定人和鑒定機構(gòu)是否位列省級司法行政部門公告的鑒定人和鑒定機構(gòu)名冊之中作為認(rèn)定其資質(zhì)的依據(jù),。然而，自2005年10月1日全國人大常委會頒布的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》實施以來,，除從事法醫(yī)類,、物證類以及聲像資料鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機構(gòu)外，其他包括從事商業(yè)秘密鑒定在內(nèi)的鑒定事項并未由司法部和最高人民法院,、最高人民檢察院商定進行名冊登記和公告管理,。故而，在涉及商業(yè)秘密鑒定的刑事案件中,，不能簡單地以省級司法行政部門公告的名冊作為認(rèn)定鑒定人和鑒定機構(gòu)資質(zhì)的依據(jù),。實際上，最高人民法院頒布的《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》（2002年3月27日）,、《人民法院司法鑒定人名冊制度實施辦法》（2004年2月9日）并未失效，將其作為除法醫(yī)類,、物證類以及聲像資料等鑒定業(yè)務(wù)外專業(yè)領(lǐng)域認(rèn)定鑒定人和鑒定機構(gòu)資質(zhì)的依據(jù)并無法律障礙,。另外，根據(jù)刑事訴訟法司法解釋第八十七條的規(guī)定,，如果確實沒有法定司法鑒定機構(gòu)的,，司法機關(guān)可以委托專業(yè)人士進行檢驗，并將檢驗報告作為定罪量刑的參考,，從而回應(yīng)刑事訴訟的現(xiàn)實所需,。

　　二、鑒定檢材的固定問題

　　檢材的提交是鑒定的前提和基礎(chǔ),。刑事訴訟法司法解釋第八十五條第（三）項規(guī)定：“送檢材料,、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的，不得作為定案的根據(jù)”,，從而明確了偵查機關(guān)提交檢材的原則性要求,。然而，由于商業(yè)秘密刑事案件存在權(quán)利在先確認(rèn)的個性化特點,，偵查機關(guān)提交的檢材應(yīng)當(dāng)從兩個方面予以固定：1.權(quán)利人主張作為商業(yè)秘密保護的信息內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟啟動之初就予以固定,。原因在于：信息內(nèi)容是商業(yè)秘密刑事訴訟的權(quán)利基礎(chǔ)。如果權(quán)利人擁有的信息明顯不構(gòu)成商業(yè)秘密的話（如公知信息的簡單組合）,，啟動刑事偵查程序就毫無必要,，因此，有必要事先固定信息內(nèi)容,，以進行商業(yè)秘密構(gòu)成要件的判斷,。2.偵查機關(guān)從犯罪嫌疑人處獲得被控侵權(quán)信息應(yīng)當(dāng)在第三方專家協(xié)助下予以固定。實踐中,，由于商業(yè)秘密刑事案件所涉技術(shù)問題的復(fù)雜性,，權(quán)利人公司的技術(shù)人員陪同偵查人員協(xié)助查扣犯罪嫌疑人電腦設(shè)備的情形時有發(fā)生，從而引發(fā)被告人有關(guān)權(quán)利人陷阱取證,、刻意栽贓的庭審抗辯,，因此，有必要引入獨立的第三方專家協(xié)助偵查機關(guān)查扣涉案物品,，以彰顯刑事訴訟程序的公正性,。

　　三、鑒定結(jié)論的審查問題

　　鑒定意見文末一般寫明鑒定人最終形成的鑒定結(jié)論,。在商業(yè)秘密刑事訴訟中,，鑒定結(jié)論無疑都是偵查機關(guān)委托鑒定的信息內(nèi)容屬于非公知信息，即具備商業(yè)秘密“秘密性”要件,；否則,，權(quán)利人主張的信息內(nèi)容會因不構(gòu)成商業(yè)秘密而無法納入刑事司法保護的范疇。需要指出,，在對“秘密性”要件進行司法審查時要特別注意兩個問題：1.允許并鼓勵辯方提交反證的鑒定意見,。根據(jù)最高人民法院有關(guān)反不正當(dāng)競爭民事案件法律應(yīng)用的司法解釋，“秘密性”一般是指有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得,。由于“普遍知悉”和“容易獲得”均屬于典型的不確定性法律概念,，主觀性很強，因此,，為了增強實踐判斷的準(zhǔn)確性,，鑒定機構(gòu)一般采用專利“新穎性”標(biāo)準(zhǔn)來反向推導(dǎo)商業(yè)秘密的“秘密性”，即權(quán)利人主張的信息內(nèi)容經(jīng)技術(shù)查新,，發(fā)現(xiàn)已在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表,，在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的，一般認(rèn)為不具有“秘密性”；反之,，即認(rèn)為具有“秘密性”,。然而，由于受到檢索資料庫,、檢索工具以及檢索人員業(yè)務(wù)能力,、責(zé)任心等因素的影響，專利“新穎性”判斷的不周延性缺陷在商業(yè)秘密“秘密性”判斷同樣存在,。因此,，有必要充分發(fā)揮刑事辯護律師調(diào)查取證的功能，允許并鼓勵辯方擴大檢索范圍,，提高檢索能級,。只有通過正反兩方鑒定意見的綜合審查，才能確保關(guān)鍵事實認(rèn)定的客觀性,。實踐中,，一些司法機關(guān)不允許辯方提交反證的鑒定意見，是司法專制的表現(xiàn),，既不利于關(guān)鍵事實的查明,，也不利于被告人訴訟權(quán)利的保障，應(yīng)當(dāng)予以糾正,。2.公知技術(shù)與非公知技術(shù)組合構(gòu)成的信息內(nèi)容需要細(xì)化,。根據(jù)協(xié)議第三十九條有關(guān)“秘密”的界定，公知技術(shù)和非公知技術(shù)組合而成的信息可以具備“秘密性”,。然而,，某些鑒定結(jié)論只寫明“涉案信息屬于公知技術(shù)與非公知技術(shù)組合，不為相關(guān)公眾所知悉”,，至于哪些信息屬于公知技術(shù),；哪些技術(shù)屬于非公知技術(shù)則避而不談，從而導(dǎo)致辯方無法針對性抗辯,，法院也難以有效審查,。因此，有必要讓鑒定人明確此類組合信息的具體要素,，以便司法機關(guān)對關(guān)鍵事實進行針對性的審查。

　　四,、鑒定人的出庭作證問題

　　在我國刑事訴訟中,，鑒定人向法庭提交書面意見，而不出庭接受交叉詢問的現(xiàn)象相當(dāng)普遍,。這其中既有長期以來鑒定人因其專業(yè)優(yōu)勢而視為“科學(xué)的法官”的原因,，也有現(xiàn)實環(huán)境下鑒定人人身安全保障機制不健全的原因。刑事訴訟法第一百八十七條第三款確立了刑事訴訟鑒定人必須出庭作證的基本證據(jù)規(guī)則，商業(yè)秘密刑事案件自不例外,。然而,，商業(yè)秘密刑事案件技術(shù)問題通常是由三名以上專家組成的專家組進行鑒定的，刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋均未明確鑒定人出庭是指全部鑒定人出庭還是鑒定人代表出庭,。實踐中,，較為常見是鑒定人代表出庭，并接受控辯雙方交叉詢問,。這一方式的優(yōu)勢在于技術(shù)觀點相對集中,，意見表達較為清晰，便于法庭把握控辯雙方技術(shù)爭議焦點,。但是,，需要指出的是，技術(shù)問題盡管屬于自然科學(xué)的范疇,，但對復(fù)雜技術(shù)問題的認(rèn)知并非呈現(xiàn)出唯一性和絕對性,，仍然可能出現(xiàn)仁者見仁、智者見智的結(jié)果（當(dāng)然,，這符合人類社會對復(fù)雜事物的認(rèn)知規(guī)律,。越復(fù)雜，則意見越難統(tǒng)一,；越簡單,，則越無爭議）。毫無疑問,，鑒定意見中的結(jié)論實質(zhì)上是鑒定專家小組按少數(shù)服從多數(shù)原則做出的,，而鑒定人代表出庭陳述的結(jié)論意見通常是一致觀點或多數(shù)觀點，這就導(dǎo)致了技術(shù)鑒定中可能存在的少數(shù)觀點無從發(fā)表,，也影響了法庭對技術(shù)問題的客觀判斷,。實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了鑒定專家代表在庭審中按照鑒定結(jié)論發(fā)表意見,，而持少數(shù)意見的鑒定專家在庭審后向法庭表達異議的現(xiàn)象,。鑒于商業(yè)秘密刑事案件技術(shù)問題的重要性和復(fù)雜性，因此,，有必要根據(jù)實際情況分兩步實施：1.經(jīng)人民法院通知,，鑒定人原則上應(yīng)當(dāng)全部出庭作證接受控辯雙方和法庭的質(zhì)詢。沒有正當(dāng)理由拒不出庭的,，則鑒定意見不得作為案件事實認(rèn)定的根據(jù),；2.有正當(dāng)理由不能全部出庭作證的，由鑒定人代表出庭說明,，但應(yīng)當(dāng)陳述清楚鑒定結(jié)論是一致意見還是多數(shù)意見,；如有少數(shù)意見的,，鑒定人代表應(yīng)當(dāng)一并陳述，以增強法庭對技術(shù)問題審查的全面性,。