我國現(xiàn)行刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪是從1979年刑法“投機倒把罪”演化而來,，非法經(jīng)營罪的設立對維護正常的市場經(jīng)營秩序起到了重要作用，但是為了應對市場經(jīng)濟發(fā)展過程中不斷出現(xiàn)的新情況、新問題,，先后出臺了10余個司法解釋,。導致非法經(jīng)營罪成為口袋罪的直接原因，是刑法第225條采用空白罪狀與兜底條款相結合的定罪方式,。

“違反國家規(guī)定”系空白罪狀,，該罪狀起到了指引作用，但對于國家規(guī)定的理解有不同意見,。第一種意見認為,，國家規(guī)定不僅包括法律、行政法規(guī),、行政措施,、決定和命令，還包括部門規(guī)章和地方性法規(guī),；第二種意見認為,，國家規(guī)定包括法律、行政法規(guī),、行政措施,、決定和命令，不包括部門規(guī)章和地方性法規(guī),；第三種意見認為,，國家規(guī)定僅指法律和行政法規(guī)，不包括行政措施,、決定,、命令、部門規(guī)章和地方性法規(guī),。

　　兜底條款是為了防止掛一漏萬,，在列舉相關情形之后對其他同類行為所作的概括性規(guī)定。非法經(jīng)營罪第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”是一個典型的堵漏條款,，該規(guī)定極為抽象和模糊,，也不符合刑法的明確性要求。對此學界眾說紛紜,，第一種意見認為,，為了維護罪刑法定原則，保障人權,，應當直接予以廢除,；第二種意見認為，在堅持罪刑法定原則的前提下,，結合該罪的保護法益,，充分運用體系解釋和同類解釋的原則對該項規(guī)定作限制解釋,；第三種意見認為，根據(jù)罪刑法定原則要求,，應當將當前司法解釋規(guī)定的非法經(jīng)營行為直接寫入刑法,，不再保留兜底條款。為了保證法律適用的統(tǒng)一性,，筆者認為,，有必要對非法經(jīng)營罪中的“國家規(guī)定”和兜底條款的內涵及其適用作具體深入分析。

對于“國家規(guī)定”的內涵,，刑法第96條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定,，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī),、規(guī)定的行政措施,、發(fā)布的決定和命令?！憋@而易見,，位階較低的部門規(guī)章、地方性法規(guī)并不包括在內,。但在司法實踐中,，有的出于打擊犯罪的需要，引用部門規(guī)章定罪,。這種做法大大增加了非法經(jīng)營行為的入罪風險,。

　　對于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”,，規(guī)定得極為模糊,，為增強司法實踐中的可操作性，最高司法機關先后發(fā)布的10余個司法解釋對正確理解和適用法律起到了積極作用,，但對有些規(guī)定要準確把握其適用標準與范圍,。例如，2001年《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》將從事傳銷或變相傳銷擾亂市場秩序情節(jié)嚴重的行為認定為非法經(jīng)營罪,；《關于辦理妨害預防,、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將違反國家在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間有關市場經(jīng)營,、價格管理規(guī)定,，哄抬物價、牟取暴利,、嚴重擾亂市場經(jīng)營秩序的行為認定為非法經(jīng)營罪,。從非法經(jīng)營罪規(guī)定的四種情形看，前3項是對專營專賣物品,、經(jīng)營許可證以及經(jīng)營金融業(yè)務等方面的違反,；該罪規(guī)定于刑法分則第3章第8節(jié),，該章保護的法益為市場經(jīng)濟秩序，綜合起來可以推出該罪保護的法益應當是“國家特許經(jīng)營制度”,，根據(jù)刑法體系解釋和同類解釋的原則,，第4項行為的性質和危害性應當與前3項情形具有相當性。因此,，對第4項兜底條款應作嚴格的限制解釋,，防止不當擴大處罰范圍。

　　綜上分析,，建議將刑法第225條中的“違反國家規(guī)定”修改為“違反國家法律和行政法規(guī)”,，同時將第4項修改為“其他違反國家特許經(jīng)營制度嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。