這是個(gè)非常有趣的話題,。
昨天和人聊起了非法吸收公眾存款的“非法性”。到底什么是非法性,，是不是指平臺(tái)的證照不齊全,？比如說(shuō)沒(méi)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照？P2P三證不齊全,？私募基金沒(méi)有登記備案,？都不是。
為什么,？因?yàn)榧幢闶沁@些證照都齊全,，也只是代表他們可以從事P2P的借貸信息中介，私募基金非公開(kāi)的面向合格投資者募資的業(yè)務(wù),，不代表就可以面向社會(huì)吸收公眾存款,，這是兩碼事。因此,，非法性,，就是指沒(méi)有合法資質(zhì)開(kāi)展募集存款的行為,，而不是指沒(méi)有合法資質(zhì)開(kāi)展P2P、私募基金,、民間借貸的行為,。
目前，只有銀行（和上市公司發(fā)行債券）,，才能面向不對(duì)定的公眾吸收資金,，約定保本付息，也就是吸收社會(huì)存款,。
說(shuō)個(gè)題外話,，你可能要問(wèn)，那上市公司在交易所,，面向社會(huì)公眾（股民,，俗稱(chēng)韭菜）發(fā)行股票行為是不是吸收資金行為，是不是吸收存款,？正確答案是,，上市公司這個(gè)行為是吸收資金的行為，但不是吸收存款,。股票本質(zhì)是風(fēng)險(xiǎn)投資股權(quán)投資,，股權(quán)就是風(fēng)險(xiǎn)投資，不會(huì)有任何保本承諾,。你現(xiàn)在去券商開(kāi)戶,，流程為什么很麻煩，主要就是要做這方面的風(fēng)險(xiǎn)提示,，投資股票不會(huì)存錢(qián),，買(mǎi)到垃圾股，你投的錢(qián)可能就成了垃圾,，沒(méi)有人給你保本,。基于存款和股票投資的這種區(qū)別,，社會(huì)資金的流動(dòng),，才會(huì)正常依照風(fēng)險(xiǎn)偏好流向該流向的領(lǐng)域，從而防止不愿因承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的資金,，錯(cuò)誤的,，被誤導(dǎo)的進(jìn)入了高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域。
同理還包括公募基金,，公募基金是面向社會(huì)公眾吸收資金的募資行為,，但是，注意,，他是吸收資金,，不是吸收存款,，本質(zhì)上，和股票類(lèi)似,，都是不能承諾保本付息的,，否則，就是非法吸存,。
回到非法集資非法性的話題，通俗而言,，具體到非法吸收公眾存款罪,，這里的非法，主要是指行為違法,，即沒(méi)有合法的資質(zhì),，面向社會(huì)公開(kāi)吸收資金，承諾保本付息的行為,。這里承諾保本付息的資金,，就是指“存款”。
而根據(jù)《商業(yè)銀行法》第三條,，商業(yè)銀行的第一項(xiàng)業(yè)務(wù),，就是吸收公眾存款。而銀行除了存款儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)可以約定保本的利息之外,，目前出售的一些理財(cái)產(chǎn)品,，也不能公開(kāi)承諾保本。否則就造成了儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)和理財(cái)業(yè)務(wù)的混淆,。嚴(yán)格意義上講,，理財(cái)產(chǎn)品承諾保本，就是非法集資,。
因此,，非法吸收公眾存款的非法性，就是沒(méi)有合法資質(zhì),，開(kāi)展了銀行的面向公眾吸收存款業(yè)務(wù),。在這類(lèi)刑事案件中，公安機(jī)關(guān)可能會(huì)商請(qǐng)人民銀行,、地方證監(jiān)局,、金融局等出具業(yè)務(wù)性質(zhì)認(rèn)定函，作為起訴被告人構(gòu)成非法性的依據(jù),。但是實(shí)際上,，從前面的討論可以看出，非法性的論證,，實(shí)際上是個(gè)很綜合的過(guò)程,，其論證實(shí)際上,，是來(lái)自于對(duì)非法吸收公眾存款其他三個(gè)特點(diǎn)“公開(kāi)性、社會(huì)性,、利誘性”的論證,，一旦構(gòu)成后面三項(xiàng)，又不是銀行,，那就符合非法性的要求,。
根據(jù)2011年非法集資的司法解釋?zhuān)欠ㄐ允侵高`反國(guó)家金融管理法律規(guī)定吸收資金，具體表現(xiàn)為未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)吸收資金和借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金兩種,。其中,，“國(guó)家金融管理法律規(guī)定”包含三個(gè)層面的內(nèi)容：一是金融管理法律規(guī)定不是單指某一個(gè)具體的法律，而是一個(gè)法律體系,；二是非法集資違反的是融資管理法律規(guī)定,，而不能是其他法律規(guī)定；三是只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性,?！拔唇?jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)”主要表現(xiàn)為以下四種情形：一是未經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)；二是騙取批準(zhǔn)欺詐發(fā)行,；三是具有主體資格,，但具體業(yè)務(wù)未經(jīng)批準(zhǔn)；四是具有主體資格,，但經(jīng)營(yíng)行為違法,。”