這是個(gè)非常有趣的話題,。
昨天和人聊起了非法吸收公眾存款的“非法性”。到底什么是非法性,，是不是指平臺的證照不齊全,？比如說沒有營業(yè)執(zhí)照？P2P三證不齊全,？私募基金沒有登記備案,？都不是。
為什么,？因?yàn)榧幢闶沁@些證照都齊全,，也只是代表他們可以從事P2P的借貸信息中介，私募基金非公開的面向合格投資者募資的業(yè)務(wù),，不代表就可以面向社會吸收公眾存款,，這是兩碼事。因此,，非法性,，就是指沒有合法資質(zhì)開展募集存款的行為,，而不是指沒有合法資質(zhì)開展P2P,、私募基金,、民間借貸的行為。
目前,，只有銀行（和上市公司發(fā)行債券）,，才能面向不對定的公眾吸收資金，約定保本付息,，也就是吸收社會存款,。
說個(gè)題外話，你可能要問,，那上市公司在交易所,，面向社會公眾（股民，俗稱韭菜）發(fā)行股票行為是不是吸收資金行為,，是不是吸收存款,？正確答案是，上市公司這個(gè)行為是吸收資金的行為,，但不是吸收存款,。股票本質(zhì)是風(fēng)險(xiǎn)投資股權(quán)投資，股權(quán)就是風(fēng)險(xiǎn)投資,，不會有任何保本承諾,。你現(xiàn)在去券商開戶，流程為什么很麻煩,，主要就是要做這方面的風(fēng)險(xiǎn)提示,，投資股票不會存錢，買到垃圾股,，你投的錢可能就成了垃圾,，沒有人給你保本?；诖婵詈凸善蓖顿Y的這種區(qū)別,，社會資金的流動，才會正常依照風(fēng)險(xiǎn)偏好流向該流向的領(lǐng)域,，從而防止不愿因承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的資金,，錯(cuò)誤的，被誤導(dǎo)的進(jìn)入了高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域,。
同理還包括公募基金,，公募基金是面向社會公眾吸收資金的募資行為，但是,，注意,，他是吸收資金,，不是吸收存款，本質(zhì)上,，和股票類似,，都是不能承諾保本付息的，否則,，就是非法吸存,。
回到非法集資非法性的話題，通俗而言,，具體到非法吸收公眾存款罪,，這里的非法，主要是指行為違法,，即沒有合法的資質(zhì),，面向社會公開吸收資金，承諾保本付息的行為,。這里承諾保本付息的資金,，就是指“存款”。
而根據(jù)《商業(yè)銀行法》第三條,，商業(yè)銀行的第一項(xiàng)業(yè)務(wù),，就是吸收公眾存款。而銀行除了存款儲蓄業(yè)務(wù)可以約定保本的利息之外,，目前出售的一些理財(cái)產(chǎn)品,，也不能公開承諾保本。否則就造成了儲蓄業(yè)務(wù)和理財(cái)業(yè)務(wù)的混淆,。嚴(yán)格意義上講,，理財(cái)產(chǎn)品承諾保本，就是非法集資,。
因此,，非法吸收公眾存款的非法性，就是沒有合法資質(zhì),，開展了銀行的面向公眾吸收存款業(yè)務(wù),。在這類刑事案件中，公安機(jī)關(guān)可能會商請人民銀行,、地方證監(jiān)局,、金融局等出具業(yè)務(wù)性質(zhì)認(rèn)定函，作為起訴被告人構(gòu)成非法性的依據(jù),。但是實(shí)際上,，從前面的討論可以看出，非法性的論證,，實(shí)際上是個(gè)很綜合的過程,，其論證實(shí)際上,，是來自于對非法吸收公眾存款其他三個(gè)特點(diǎn)“公開性、社會性,、利誘性”的論證,，一旦構(gòu)成后面三項(xiàng)，又不是銀行,，那就符合非法性的要求,。
根據(jù)2011年非法集資的司法解釋,，非法性是指違反國家金融管理法律規(guī)定吸收資金,，具體表現(xiàn)為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)吸收資金和借用合法經(jīng)營的形式吸收資金兩種。其中,，“國家金融管理法律規(guī)定”包含三個(gè)層面的內(nèi)容：一是金融管理法律規(guī)定不是單指某一個(gè)具體的法律,，而是一個(gè)法律體系；二是非法集資違反的是融資管理法律規(guī)定,，而不能是其他法律規(guī)定,；三是只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性?！拔唇?jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”主要表現(xiàn)為以下四種情形：一是未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn),；二是騙取批準(zhǔn)欺詐發(fā)行；三是具有主體資格,，但具體業(yè)務(wù)未經(jīng)批準(zhǔn),；四是具有主體資格，但經(jīng)營行為違法,?！?/div>