案情
某日下午,，葉某駕駛貨車正常行駛經(jīng)過一村莊時,，站在公路右邊的小孩突然橫穿公路，當(dāng)小孩跑過公路中線時又突然往回跑,，葉某為避讓小孩,，先點(diǎn)剎車往左駕駛，剛避過小孩,，但隨即發(fā)現(xiàn)車輛將要與公路左邊騎著三輪車的方某碰撞,，又往右猛轉(zhuǎn)，雖避開方某,，但車頭終與右前方騎三輪車的許某發(fā)生碰撞,，致許某不治而亡。經(jīng)交警部門認(rèn)定,，葉某負(fù)事故的全部責(zé)任,。葉某在肇事后能積極施救、主動投案,、積極賠償被害方損失,。
分歧
對于本案中葉某的行為如何定性，存在以下三種不同的意見：
第一種意見認(rèn)為,，葉某屬緊急避險,，為了小孩、方某兩人免受正在發(fā)生的生命危險,，而不得已采取的緊急避讓措施,，雖致許某一人死亡,，但保護(hù)了小孩、方某兩人的生命安全,，保護(hù)的利益大于所損害的利益,。
第二種意見認(rèn)為，本案既非緊急避險也不屬避險過當(dāng),，葉某負(fù)事故的全責(zé),，既不能按緊急避險適用法律，也不能按避險過當(dāng)減輕或者免除處罰,。
第三種意見認(rèn)為,，避讓不當(dāng)而發(fā)生交通事故可能存在緊急避險，本案中葉某的行為由于緊急避險所造成的損害超過了必要限度,，因而屬避險過當(dāng),。
律師評析
同意第三種意見，理由如下：
一,、本案中已經(jīng)發(fā)生了現(xiàn)實(shí)危險,，這是成立緊急避險行為的前提條件之一。所謂發(fā)生了現(xiàn)實(shí)危險,，是指法益正處于客觀存在的威脅之中,，或者說，法益已經(jīng)處于可能遭受具體損害的危險之中,。關(guān)于緊急避險行為中危險的來源,，通常不難認(rèn)定，有自然力量造成的危險,、動物襲擊造成的危險,、人的危害行為造成的危險，等等,；但是,，行為人對自己招致的針對他人的危險，是否允許緊急避險,，則有不同的看法,。通說認(rèn)為，從緊急避險制度的立法目的和本質(zhì)來看,，緊急避險是為了避免現(xiàn)實(shí)危險,、保護(hù)較大或至少少同等法益的情形，對于自己招致的針對他人的危險,，無論是過失犯罪還是一般違法場合,，都應(yīng)當(dāng)允許緊急避險,，否則不利于法益的全面保護(hù),，與公民的法感情也是相背離的。
二、葉某所采取的緊急措施是一種緊急避險行為,。本案險情是由小孩突然橫穿公路引起,，且小孩正面臨著生命危險，葉某為了使小孩免受正在發(fā)生的生命危險,，不得已采取往左駕駛方向的緊急避讓措施,，保護(hù)了小孩的生命安全，由此而言,，葉某的緊急措施在性質(zhì)上顯然是一種緊急避險行為,。況且，葉某既不是為了避免本人的危險,，也非屬職務(wù)上,。葉某業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任，因此符合緊急避險的主體資格,。
三,、緊急避險并不排斥行為人主觀上可能具有的過失心理。學(xué)理上把“不得已”理解為：“如果當(dāng)時還有其他辦法可以避免危險損害,，就不能實(shí)行緊急避險”,，意味著行為人要對緊急避險作出最佳選擇。那么,，針對具有多種避險途經(jīng)可供選擇的情形,，且多種辦法都將損害到第三者的合法權(quán)益，由于行為人判斷失誤或處置不當(dāng)而事實(shí)上并未作出最佳選擇,，但造成的損害同樣要小于所保護(hù)的權(quán)益,，可否認(rèn)定緊急避險呢？筆者認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定,。只要是出于保護(hù)較大的或至少是同等法益,，并且事實(shí)上也確實(shí)如此，則即使緊急避險行為人主觀上具有過失的心理,，也應(yīng)認(rèn)定其行為成立緊急避險,。本案中葉某并不愿意損害任何人，當(dāng)針對小孩的險情出現(xiàn)時,，葉某所采取的措施顯然是迫不得已的,，并且先后使小孩、方某脫離了生命危險,，應(yīng)屬于緊急避險,。
四、葉某緊急避險所造成的損害,，超過了必要限度,。本案中葉某先后有兩次避險行為,，但對象均為一人，最初為小孩,，小孩脫離危險后是方某,，并非同時為了小孩和方某，小孩正在發(fā)生的危險和方某正在發(fā)生的危險并非同一時間,。因而,，不能機(jī)械相加，從而得出保護(hù)小孩和方某免受生命危險大的利益,，損害許某一人生命小的利益的錯誤結(jié)論,。實(shí)際上是為了保護(hù)一人而損害了一人，緊急避險所造成的損害,，超過了必要限度,，因而是避險過當(dāng)。