案情
某日下午，葉某駕駛貨車正常行駛經(jīng)過(guò)一村莊時(shí),，站在公路右邊的小孩突然橫穿公路,，當(dāng)小孩跑過(guò)公路中線時(shí)又突然往回跑，葉某為避讓小孩,，先點(diǎn)剎車往左駕駛,，剛避過(guò)小孩，但隨即發(fā)現(xiàn)車輛將要與公路左邊騎著三輪車的方某碰撞,，又往右猛轉(zhuǎn),，雖避開(kāi)方某，但車頭終與右前方騎三輪車的許某發(fā)生碰撞,，致許某不治而亡,。經(jīng)交警部門認(rèn)定，葉某負(fù)事故的全部責(zé)任,。葉某在肇事后能積極施救,、主動(dòng)投案、積極賠償被害方損失,。
分歧
對(duì)于本案中葉某的行為如何定性,，存在以下三種不同的意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，葉某屬緊急避險(xiǎn),，為了小孩,、方某兩人免受正在發(fā)生的生命危險(xiǎn)，而不得已采取的緊急避讓措施,，雖致許某一人死亡,，但保護(hù)了小孩、方某兩人的生命安全,，保護(hù)的利益大于所損害的利益,。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，本案既非緊急避險(xiǎn)也不屬避險(xiǎn)過(guò)當(dāng),，葉某負(fù)事故的全責(zé),，既不能按緊急避險(xiǎn)適用法律，也不能按避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)減輕或者免除處罰,。
第三種意見(jiàn)認(rèn)為,，避讓不當(dāng)而發(fā)生交通事故可能存在緊急避險(xiǎn)，本案中葉某的行為由于緊急避險(xiǎn)所造成的損害超過(guò)了必要限度,，因而屬避險(xiǎn)過(guò)當(dāng),。
律師評(píng)析
同意第三種意見(jiàn),，理由如下：
一、本案中已經(jīng)發(fā)生了現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn),，這是成立緊急避險(xiǎn)行為的前提條件之一,。所謂發(fā)生了現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，是指法益正處于客觀存在的威脅之中,，或者說(shuō),，法益已經(jīng)處于可能遭受具體損害的危險(xiǎn)之中。關(guān)于緊急避險(xiǎn)行為中危險(xiǎn)的來(lái)源,，通常不難認(rèn)定,，有自然力量造成的危險(xiǎn)、動(dòng)物襲擊造成的危險(xiǎn),、人的危害行為造成的危險(xiǎn),，等等；但是,，行為人對(duì)自己招致的針對(duì)他人的危險(xiǎn)，是否允許緊急避險(xiǎn),，則有不同的看法,。通說(shuō)認(rèn)為，從緊急避險(xiǎn)制度的立法目的和本質(zhì)來(lái)看,，緊急避險(xiǎn)是為了避免現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn),、保護(hù)較大或至少少同等法益的情形，對(duì)于自己招致的針對(duì)他人的危險(xiǎn),，無(wú)論是過(guò)失犯罪還是一般違法場(chǎng)合,，都應(yīng)當(dāng)允許緊急避險(xiǎn)，否則不利于法益的全面保護(hù),，與公民的法感情也是相背離的,。
二、葉某所采取的緊急措施是一種緊急避險(xiǎn)行為,。本案險(xiǎn)情是由小孩突然橫穿公路引起,，且小孩正面臨著生命危險(xiǎn)，葉某為了使小孩免受正在發(fā)生的生命危險(xiǎn),，不得已采取往左駕駛方向的緊急避讓措施,，保護(hù)了小孩的生命安全，由此而言,，葉某的緊急措施在性質(zhì)上顯然是一種緊急避險(xiǎn)行為,。況且，葉某既不是為了避免本人的危險(xiǎn),，也非屬職務(wù)上,。葉某業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任,，因此符合緊急避險(xiǎn)的主體資格。
三,、緊急避險(xiǎn)并不排斥行為人主觀上可能具有的過(guò)失心理,。學(xué)理上把“不得已”理解為：“如果當(dāng)時(shí)還有其他辦法可以避免危險(xiǎn)損害，就不能實(shí)行緊急避險(xiǎn)”,，意味著行為人要對(duì)緊急避險(xiǎn)作出最佳選擇,。那么，針對(duì)具有多種避險(xiǎn)途經(jīng)可供選擇的情形,，且多種辦法都將損害到第三者的合法權(quán)益,，由于行為人判斷失誤或處置不當(dāng)而事實(shí)上并未作出最佳選擇，但造成的損害同樣要小于所保護(hù)的權(quán)益,，可否認(rèn)定緊急避險(xiǎn)呢,？筆者認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定。只要是出于保護(hù)較大的或至少是同等法益,，并且事實(shí)上也確實(shí)如此,，則即使緊急避險(xiǎn)行為人主觀上具有過(guò)失的心理，也應(yīng)認(rèn)定其行為成立緊急避險(xiǎn),。本案中葉某并不愿意損害任何人,，當(dāng)針對(duì)小孩的險(xiǎn)情出現(xiàn)時(shí)，葉某所采取的措施顯然是迫不得已的,，并且先后使小孩,、方某脫離了生命危險(xiǎn)，應(yīng)屬于緊急避險(xiǎn),。
四,、葉某緊急避險(xiǎn)所造成的損害，超過(guò)了必要限度,。本案中葉某先后有兩次避險(xiǎn)行為,，但對(duì)象均為一人，最初為小孩,，小孩脫離危險(xiǎn)后是方某,，并非同時(shí)為了小孩和方某，小孩正在發(fā)生的危險(xiǎn)和方某正在發(fā)生的危險(xiǎn)并非同一時(shí)間,。因而,，不能機(jī)械相加，從而得出保護(hù)小孩和方某免受生命危險(xiǎn)大的利益,，損害許某一人生命小的利益的錯(cuò)誤結(jié)論,。實(shí)際上是為了保護(hù)一人而損害了一人，緊急避險(xiǎn)所造成的損害，超過(guò)了必要限度,，因而是避險(xiǎn)過(guò)當(dāng),。