案情
某日下午，葉某駕駛貨車正常行駛經過一村莊時,，站在公路右邊的小孩突然橫穿公路,，當小孩跑過公路中線時又突然往回跑，葉某為避讓小孩,，先點剎車往左駕駛,，剛避過小孩，但隨即發(fā)現(xiàn)車輛將要與公路左邊騎著三輪車的方某碰撞,，又往右猛轉,，雖避開方某，但車頭終與右前方騎三輪車的許某發(fā)生碰撞,，致許某不治而亡,。經交警部門認定，葉某負事故的全部責任,。葉某在肇事后能積極施救,、主動投案,、積極賠償被害方損失。
分歧
對于本案中葉某的行為如何定性,，存在以下三種不同的意見：
第一種意見認為,，葉某屬緊急避險，為了小孩,、方某兩人免受正在發(fā)生的生命危險,，而不得已采取的緊急避讓措施，雖致許某一人死亡,，但保護了小孩,、方某兩人的生命安全，保護的利益大于所損害的利益,。
第二種意見認為,，本案既非緊急避險也不屬避險過當，葉某負事故的全責,，既不能按緊急避險適用法律,，也不能按避險過當減輕或者免除處罰。
第三種意見認為,，避讓不當而發(fā)生交通事故可能存在緊急避險,，本案中葉某的行為由于緊急避險所造成的損害超過了必要限度，因而屬避險過當,。
律師評析
同意第三種意見,，理由如下：
一、本案中已經發(fā)生了現(xiàn)實危險,，這是成立緊急避險行為的前提條件之一,。所謂發(fā)生了現(xiàn)實危險，是指法益正處于客觀存在的威脅之中,，或者說,，法益已經處于可能遭受具體損害的危險之中。關于緊急避險行為中危險的來源,，通常不難認定,，有自然力量造成的危險、動物襲擊造成的危險,、人的危害行為造成的危險,，等等；但是,，行為人對自己招致的針對他人的危險,，是否允許緊急避險，則有不同的看法。通說認為,，從緊急避險制度的立法目的和本質來看,，緊急避險是為了避免現(xiàn)實危險、保護較大或至少少同等法益的情形,，對于自己招致的針對他人的危險,，無論是過失犯罪還是一般違法場合，都應當允許緊急避險,，否則不利于法益的全面保護,，與公民的法感情也是相背離的。
二,、葉某所采取的緊急措施是一種緊急避險行為,。本案險情是由小孩突然橫穿公路引起，且小孩正面臨著生命危險,，葉某為了使小孩免受正在發(fā)生的生命危險,，不得已采取往左駕駛方向的緊急避讓措施,，保護了小孩的生命安全,，由此而言，葉某的緊急措施在性質上顯然是一種緊急避險行為,。況且,，葉某既不是為了避免本人的危險，也非屬職務上,。葉某業(yè)務上負有特定責任,，因此符合緊急避險的主體資格。
三,、緊急避險并不排斥行為人主觀上可能具有的過失心理,。學理上把“不得已”理解為：“如果當時還有其他辦法可以避免危險損害，就不能實行緊急避險”,，意味著行為人要對緊急避險作出最佳選擇,。那么，針對具有多種避險途經可供選擇的情形,，且多種辦法都將損害到第三者的合法權益,，由于行為人判斷失誤或處置不當而事實上并未作出最佳選擇，但造成的損害同樣要小于所保護的權益,，可否認定緊急避險呢,？筆者認為應該認定。只要是出于保護較大的或至少是同等法益,，并且事實上也確實如此,，則即使緊急避險行為人主觀上具有過失的心理，也應認定其行為成立緊急避險。本案中葉某并不愿意損害任何人,，當針對小孩的險情出現(xiàn)時,，葉某所采取的措施顯然是迫不得已的，并且先后使小孩,、方某脫離了生命危險,，應屬于緊急避險。
四,、葉某緊急避險所造成的損害,，超過了必要限度。本案中葉某先后有兩次避險行為,，但對象均為一人,，最初為小孩，小孩脫離危險后是方某,，并非同時為了小孩和方某,，小孩正在發(fā)生的危險和方某正在發(fā)生的危險并非同一時間。因而,，不能機械相加,，從而得出保護小孩和方某免受生命危險大的利益，損害許某一人生命小的利益的錯誤結論,。實際上是為了保護一人而損害了一人,，緊急避險所造成的損害，超過了必要限度,，因而是避險過當,。