一,、屢禁不止的非法取證

盡管《刑事訴訟法》第五十條,、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第八條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第六十五條均從不同層面規(guī)定了嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅,、引誘,、欺騙方法收集證據(jù),，甚至《刑法》第二百四十七條還規(guī)定了刑訊逼供罪和暴力取證罪，但非法取證的現(xiàn)象卻從未停止過,，而且有失控的趨勢,。從近年來已經(jīng)平反的趙作海案、佘祥林案,、滕興善案,，無不閃現(xiàn)著非法取證的幽靈，可以說正是非法取證最終鑄造了這一個個令人瞠目的冤案,。據(jù)一項調(diào)查結(jié)果顯示,，在對50起的刑事案件調(diào)查中，存在偵查機關(guān)存在非法取證情形的案件就高達48起,，占被調(diào)查的96%,。非法取證已經(jīng)成為刑事訴訟過程中被不斷詬病的司法頑疾，當(dāng)然這不是一個簡單,、孤立的問題,，這與司法人員有罪推定和強迫犯罪嫌疑人自證其罪的觀念有關(guān)，與現(xiàn)行以“命案必破”“限期破案”為代表的各種刑偵考核制度有關(guān),，也與現(xiàn)行的冤假錯案責(zé)任追究機制的名存實亡有關(guān),。對于司法工作人員而言，刑訊逼供存在著自覺與不自覺的兩個方面的動機,，不自覺的動機是職業(yè)環(huán)境的慣例所形成的操作慣性,，是職務(wù)本身在特定歷史時期的性質(zhì)所決定的;自覺的動機則是個人私利的趨勢，破案即可立功受獎,，享受由此而來的種種利益,。意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在1764年所著的《論犯罪和刑罰》中指出：“在沒有作出有罪判決之前，任何人都不能被稱為罪犯,，任何人,，當(dāng)他的罪行沒有得到證明的時候,，根據(jù)法律他應(yīng)當(dāng)被看作無罪的人”,。1789年法國的《人權(quán)宣言》第9條規(guī)定：“任何人在其未被宣告為犯罪之前，應(yīng)當(dāng)被假定為無罪,，即使認為必須予以逮捕,。”而刑訊逼供,、強迫自證其罪及其他變相非法取證正是與這些兩百年前已有司法思想的背道而馳者,，而刑訊逼供及非法取證的一切思想根源就是有罪推定,，對于偵查人員而言,，既然已經(jīng)完成了有罪的內(nèi)心確認,，之后定罪索證的過程是否合法已經(jīng)不再重要,，正因為如此才導(dǎo)致對于非法取證的司法人員而言,，一旦被公之于眾，他們滿懷都是不被理解的苦衷,，而絕對沒有侵犯他人人權(quán)和違法之后的悔過,。對于非法取證，與其說是一個刑事訴訟價值取向的博弈問題,，不如說是一個各種利益博弈的問題,。

二、有名無實的非法證據(jù)排除

非法證據(jù)排除規(guī)則源自于英美法,，于20世紀(jì)初產(chǎn)生于美國。我國非法證據(jù)排除規(guī)則的確立經(jīng)歷了三個階段,，即從1998年最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《刑事訴訟法》若干問題的司法解釋第六十一條規(guī)定“凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘,、欺騙等非法的方法取得的證人證言,、被害人陳述、被告人供述,，不能作為定案的根據(jù)”,，到最高人民法院、最高人民檢察院,、公安部,、國家安全部、司法部于2010年6月13日頒行的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的主要內(nèi)容,，對非法證據(jù)排除做了詳細規(guī)定,，確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，再到2012年修改的《刑事訴訟法》第五十四條“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人,、被告人供述和采用暴力,、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,，應(yīng)當(dāng)予以排除,。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的,，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”,，屆此前后歷經(jīng)四年,，終于從立法層面上明確確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。正因為存在屢禁不止的非法取證問題,，所以經(jīng)過多年法律人的共同努力,，終于從立法層面確立了非法證據(jù)的排除具體規(guī)則，但該規(guī)則自被正式確立至今,，正真能夠成功啟動排除程序且有效排除的案例可謂鳳毛麟角,，屈指可數(shù)，或者排非程序不能成功啟動,，或者啟動后避重就輕,，或者排除不徹底并不影響案件的定性，或者不能依規(guī)在庭前會議中予以排除而是在庭審的“污染”之后才啟動程序,，諸如此類,。如此一個具有強烈時代需求背景且具有強烈針對性的司法規(guī)則，在現(xiàn)實的司法過程中卻遭遇了前所未有的阻擊,，而且這種阻擊貫穿了非法證據(jù)排除規(guī)則的起草,、論證和實施的各個階段，而且這種阻擊的力量盡然主要來自負有偵查職能的檢察系統(tǒng)及公安系統(tǒng),，如此境遇之下,，其名存實亡的尷尬境地與憲法一樣并無二致，由此也從側(cè)面繼續(xù)主漲著非法取證行為的延續(xù)和蔓延,。

三,、任性肆意的非法羈押

羈押的目的在于保證刑事訴訟的順利進行，防止重大嫌疑人繼續(xù)危害社會,，但如果違反規(guī)定非法羈押,，則將會嚴(yán)重侵犯被羈押人的合法權(quán)利。非法羈押問題,，主要體現(xiàn)在三個方面,，即隨意羈押、超期羈押和久押不決,，其中尤以超期羈押現(xiàn)象最為突出和普遍,。超期羈押是指司法機關(guān)在訴訟活動中沒有遵守法律規(guī)定的期限而違法將犯罪嫌疑人、被告人超期限羈押所造成的違法現(xiàn)象,。超期羈押是我國當(dāng)前司法實踐中一個十分突出而且普遍的問題,，它不僅違反了刑訴法有關(guān)辦理刑事案件期限的規(guī)定，而且侵害了犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán),，妨礙了訴訟的公正與效率,，也影響了司法的權(quán)威，破壞了公眾對法律的信任和期待,。雖然2003年最高人民法院、最高人民檢察院,、公安部共同發(fā)布的《最高人民法院,、最高人民檢察院、公安部關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法,，切實糾防超期羈押的通知》,，以及隨后最高人民檢察院發(fā)布的《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中防止和糾正超期羈押的若干規(guī)定》，對于違反刑事訴訟法,，濫用職權(quán)或者嚴(yán)重不負責(zé),，造成超期羈押構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》第397條關(guān)于濫用職權(quán),、玩忽職守罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任,，但是超期羈押的違法現(xiàn)行并未因此得到改觀。非法羈押問題存在的原因,，首先,，立法層面規(guī)定不明確，導(dǎo)致了適用過程中的混亂;其次,，司法人員重實體輕程序,，重破案而輕人權(quán)保護;再次，司法機關(guān)尤其是偵查機關(guān)對于是否適用羈押的自由裁量權(quán)過大,，形成了隨意性過大和無規(guī)范指引及約束的現(xiàn)象;最后,，對于違法羈押行為人的追責(zé)制度的欠缺和當(dāng)事人救濟途徑的欠缺，使得非法羈押現(xiàn)象暢行無阻且后顧無憂,。廣西人謝洪武在1974年被公安機關(guān)以私藏反動傳單為由進行羈押,，直到2002年被釋放沒有經(jīng)過任何法律程序被非法羈押長達28年之久;河北人楊志杰1991年以涉嫌爆炸作案收容審查，直至2002年檢察院下達《不起訴決定書》,，被非法羈押12年之久,，由此可見非法羈押之任性肆意，已經(jīng)達到了何等程度,。

四,、陰魂不散的有罪推定與疑罪從有

在過去傳統(tǒng)的司法實踐中，由于受有罪推定觀念的影響,，偵查,、檢察等司法機關(guān)自始就將犯罪嫌疑人或被告人視為有罪，如此觀念的指導(dǎo)之下，證明無罪的責(zé)任就由犯罪嫌疑人或被告人承擔(dān),，犯罪嫌疑人或被告人不能提供充分證據(jù)證明自己無罪,，就被當(dāng)然地視為有罪，既然有罪,，其就應(yīng)當(dāng)在偵查,、審判的任何階段，對于犯罪事實如實有義務(wù)向司法機關(guān)坦白,、供述,，無權(quán)保持沉默，否則被視為抵抗偵查和審判,，認罪態(tài)度不好,，然后從嚴(yán)判處。由此,，“坦白從寬,、抗拒從嚴(yán)”這一中國特色的司法指導(dǎo)思想就一直影響至今。雖然在1996年第一次修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》第12條明確規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決,，對任何人都不得確定有罪”,。第162條(現(xiàn)行刑訴法第一百九十五條)規(guī)定“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的,，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足,、指控的犯罪不能成立的無罪判決?！闭綇牧⒎▽用娲_立了無罪推定原則和疑罪從無原則,，但現(xiàn)實的司法環(huán)境中，有罪推定的思維依舊根深蒂固,，嚴(yán)重影響著刑事司法的健康發(fā)展,。中國傳統(tǒng)文化中“寧可錯殺三千，不可放過一人”的思想,，可以說是有罪推定思想的價值支撐,，其追求的基點是不放過一個犯罪的人，即使以冤枉三千人為代價,，這與我國刑事司法中傳統(tǒng)的偏重于“打擊犯罪”的價值取向密切相關(guān),，雖然1997年的《刑事訴訟法》將“打擊敵人”修改為了“懲罰犯罪”，但是埋藏在司法工作人員思想意識中的“打擊犯罪”和“犯罪控制”的價值取向卻從未該變,，于是過去那種為了查明真相可以不擇手段不論方式的刑偵思維便繼續(xù)存在,。對于《刑事訴訟法》中“保障人權(quán)”的價值追求，尤其是保障犯罪嫌疑人權(quán)利的立法精神,，偵查人員還不能完全接受更不會完全執(zhí)行,。所以,，導(dǎo)致冤假錯案的原因是多方面的，但從深層次角度分析,，潛伏在司法工作人心中的“有罪推定”和“疑罪從有”意識,，應(yīng)當(dāng)是主要的根源之一?！坝凶锿贫ā焙汀耙勺飶挠小钡乃枷?，可謂陰魂不散，危害不淺,。假如不是有罪推定和疑罪從有的思想作祟,，就不會在1996年3月17日《刑事訴訟法》修正后的88天內(nèi)，在事實嚴(yán)重不清,、證據(jù)嚴(yán)重不足的情況下對呼格吉勒圖判處強奸殺人罪,，并立即執(zhí)行了死刑;假如不是有罪推定,、疑罪從有的思相作祟,，于英生就不會在其妻子體內(nèi)發(fā)現(xiàn)他人精液此等重大疑問未能進行合理解釋的情形下，依舊被以強奸殺人罪強行判處無期徒刑,。

五,、一頭獨大的控辯失衡

根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，在刑事司法程序中,，國家和犯罪嫌疑人,、被告人是訴訟的當(dāng)事人。由于法律行業(yè)的專業(yè)壁壘,，當(dāng)事人之間的法律對抗常常發(fā)生在代表國家的公訴人和代表被告人的辯護律師之間,。對于被告人而言，他們通常人身自由受到限制,，加之缺乏足夠的法律知識,，因此很難為自己做到有效、充分的辯護,，這也決定了律師在刑事訴訟中不可或缺的特殊地位,。一方面，律師通過為犯罪嫌疑人或被告人提供法律服務(wù),，使其免受非法侵害,，或在遭受侵害后能及時得到法律的救濟;另一方面，律師職能的充分發(fā)揮,，也成為約束司法機關(guān)公正執(zhí)法和保障法律正確實施的必備條件,。所以控辯雙方這種各自的偏好屬性以及天然的對立關(guān)系，恰恰是懲罰犯罪,、維護人權(quán)的內(nèi)在要求,，控辯雙方的平衡與否,，直接影響案件著的公正性及人權(quán)的保護程度。但由于深受國家本位主義的影響,，以及主體地位的差異,，我國的刑事司法制度一度過于注重對犯罪責(zé)任的追究和懲罰，而輕視對被追訴人人權(quán)的保障,，刑辯律師這一職業(yè)也長期處于極為尷尬的境地,。控訴方有專門的偵查機關(guān)為其調(diào)查,、收集證據(jù),而且還可以使用強制性措施,如搜查,、扣押、拘傳,、拘留,、逮捕、取保候?qū)?、監(jiān)視居住等,。而辯護方只能自行收集證據(jù),而且手段有限,不能使用強制性措施，甚至在法律賦予辯護律師的特定訴訟權(quán)利領(lǐng)域,，在實踐中也難以得到應(yīng)有的保障,，會見難、閱卷難,、取證難等諸多怪現(xiàn)狀屢清不止,。控辯失衡,，有其立法層面的原因,，比如對于調(diào)查取證問題，控方的補充偵查,，法律規(guī)定合議庭是“應(yīng)當(dāng)同意”,，而對于辯護人調(diào)取證據(jù)、申請證人出庭和申請重新鑒定等請求,，法律規(guī)定是“應(yīng)當(dāng)做出是否同意的決定”,，權(quán)利差距懸殊;控辯失衡，也有其操作層面的人為原因,，比如同為申請證人出庭,，但是法院的態(tài)度往往是支持控方的請求，而駁回辯護人的請求;對于特殊案件的律師會見,，往往存在諸多人為障礙,，而對于控方的提審卻永遠暢通無阻，貌似公平的訴訟法律地位,，但是權(quán)利是享有和實施卻有天壤之別,。更為令人膽寒的是,，公訴機關(guān)動輒祭起妨害作證罪的利劍，對律師的會見以及調(diào)查取證實施旁敲側(cè)擊,。關(guān)于此類嚴(yán)重影響刑辯律師執(zhí)業(yè)的案件,，可謂不勝枚舉，比如指控“誘導(dǎo),、唆使龔編造公安機關(guān)對其刑訊逼供等供述,，為使供述得到法院采信，引誘證人作偽證”的李莊偽證案;比如近日,，成都詹肇成,、劉勛兩位律師因為在一起刑事案件的調(diào)查取證，被指控引誘證人違背事實改變證言,，被檢察院以辯護人妨害作證罪提起公訴等等,。據(jù)不完全統(tǒng)計，律師因為執(zhí)業(yè)活動而遭到刑事處罰的案件中,，刑辯律師占據(jù)80%的比例,，而所謂的違法犯罪行為且主要集中于調(diào)查取證的過程之中。一頭獨大的控辯失衡問題,，已經(jīng)嚴(yán)重違背了刑事訴訟制度設(shè)計的初衷,，嚴(yán)重影響了刑事訴訟制度的發(fā)展,，使得更多的刑事案件淪為“形式辯護”,，控辯對立以此懲罰犯罪、保障人權(quán)的價值追求,，儼然又恢復(fù)到了過去以懲罰犯罪為主的價值模式,，刑事司法的倒退可見一斑。

六,、自我掣肘的錯案糾正制度

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定,，刑事錯案的糾正途徑，主要是通過當(dāng)事人及其家屬的申訴和法院以職權(quán)啟動審判監(jiān)督程序,，而申訴又是糾錯程序的主要啟動方式,。刑事申訴是《憲法》和《刑事訴訟法》賦予刑事訴訟當(dāng)事人的一種訴訟權(quán)利，它也是刑事訴訟當(dāng)事人的最后救濟手段,。近年來,，隨著法治的進步和法治觀念的提高，以及司法腐敗現(xiàn)象的加重,，越來越多的當(dāng)事人走上了刑事申訴道路,，但現(xiàn)行刑事申訴制度的不足也逐漸突顯。由于刑事申訴無理由,、無期限,、無次數(shù)的制度設(shè)計,，導(dǎo)致大量當(dāng)事人簡單、多次,、重復(fù)性申訴,，尤其是在申訴的受理機構(gòu)(主要指法院)與生效文書的制作者屬于同一機構(gòu)時，自我審查自我糾錯的難度和可行性可想而知,，所以最終也導(dǎo)致受理機關(guān)在復(fù)雜的流程規(guī)則中僅作簡單的材料審查,，流于形式，能夠最終啟動再審程序的不足千分之一,，而且這些最終啟動的再審案件中大多是由于人為干預(yù),、媒體披露、專家聲音等原因合力的結(jié)果,，除了少數(shù)“亡者歸來”和“真兇到案”之外,，可以說司法機關(guān)依職權(quán)啟動的自我糾錯機制，幾乎是完全失靈的狀態(tài),?？梢哉f，從對待刑事錯案的態(tài)度中,，可以反映出一個國家法治文明的程度,。刑事錯案在任何形態(tài)社會、任何歷史階段都在所難免,，錯案的出現(xiàn)存在諸多的復(fù)雜因素,，與錯案本身相比，預(yù)防和救濟途徑的缺失或失靈,，更為可怕,。完全依賴于當(dāng)事人申訴的被動糾錯方式，明顯已經(jīng)與社會發(fā)展不相適應(yīng),，對此,，我們應(yīng)該大力借鑒域外的制度經(jīng)驗。比如美國在民間設(shè)立了“無辜者運動”這一錯案發(fā)現(xiàn)機制和定罪后的DNA檢測錯案糾正機制,，使得民間專業(yè)機構(gòu)力量的介入,，為大量錯案的發(fā)現(xiàn)提供了可能，從而為錯案的糾正提供了可能,。再比如英國,，在法院和檢察院的司法系統(tǒng)之外，獨立設(shè)置一個官方機構(gòu)“刑事案件復(fù)審委員會”,，其委員由首相提名,、女王任命，來獨立處理冤假錯案的申訴案件,，其獨立的法律地位,，決定了該委員會不但可以被動受理申訴,，也可以依據(jù)社會線索主動尋找錯案，然后予以復(fù)審平反,。據(jù)此我們不妨建議,，未來的中國刑事司法制度中，能夠?qū)㈠e案發(fā)現(xiàn)機構(gòu)與錯案糾正機構(gòu)互相分離,，彼此獨立運作,，如此才能避免錯案平反的偶然化，使其顯示制度化和長效化的糾錯作用,。

七,、大行其道的央視審判

《刑事訴訟法》第十二條規(guī)定：未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪,，此項規(guī)定正是與意大利刑法之父貝卡利亞的觀點一脈相承,，“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的,，只要還不能斷定他已侵犯了給與他公共保護的契約,，社會就不能取消對他的公共保護”，然而現(xiàn)實的司法環(huán)境中,，在法院尚未作出判決之前,，媒體審判就已開始。媒體往往以其強大的傳播影響力,，以傾向性的觀點影響輿論,，并通過輿論影響法官的獨立判案，同時媒體不恰當(dāng)?shù)膱蟮涝诜ㄔ号袥Q之前,，直接給案件當(dāng)事人會造成一定程度的負面社會評價,。應(yīng)當(dāng)明確的是,，媒體審判,，并不是媒體輿論監(jiān)督的一部分，而是媒體輿論監(jiān)督權(quán)的濫用,。所以反對和防止“媒體審判”,，維護司法獨立和公正，在國際新聞界和法律界已有共識,。1948年,，聯(lián)合國《國際新聞自由公約草案·第三公約》把“妨礙法庭審判之公正進行”的新聞列為禁載。1994年,，世界刑法學(xué)會第十五屆代表大會《關(guān)于刑事訴訟中人權(quán)問題的決議》第十五條規(guī)定：公眾傳媒對法庭審判的報道,，必須避免產(chǎn)生預(yù)先定罪或者形成情感性審判的效果。如果預(yù)期可能出現(xiàn)這種影響,，可以限制或禁止無線電臺和電視臺播送審判情況,。媒體審判的現(xiàn)象,，在我國則是有過之而無不及，從過去風(fēng)起云涌,、五花大綁的百人“公審大會”輿論式審判,，到當(dāng)下的特殊案件的因政府授意而進行的“央視認罪”式媒體審判，我們看不到貝利亞所說的所謂的對于嫌疑人的“公共保護”,，尚未依法定罪的犯罪嫌疑人,，卻以電視直播的方式給犯罪嫌疑人打上罪犯的烙印和潑上了洗不掉的污名。如李莊案,、雷洋案以及鋒銳律師系列案件中,，央視的電視審判完全充當(dāng)未審先判的法院角色，成為中國司法歷史上的笑柄和污點,。當(dāng)然,，對于我國司法發(fā)展的特殊現(xiàn)狀，在司法腐敗所導(dǎo)致的司法公信掃地的情況下,，在媒體言論日益收緊的情形下,，媒體對于特殊案件的監(jiān)督不可或缺，不但不應(yīng)當(dāng)打壓而且應(yīng)當(dāng)予以鼓勵和倡導(dǎo),，但絕不代表就應(yīng)當(dāng)允許“央視認罪”模式的存在,，加強媒體對司法的監(jiān)督并不意味著“央視審判”就可以堂而皇之的大行其道。七種毒瘤,，七種頑疾,，可能掛一漏萬，但絕不言過其實,，中國刑事訴訟制度的進步和完善是歷史的趨勢,，誰也無法阻止，但是期間的各種沉渣泛濫,、余孽不死則必須予以當(dāng)頭棒喝和嚴(yán)正制止,，正如柏拉圖所說：“人們對于不公正的行為加以指責(zé)，并非因為他們愿意做出這種行為,，而是唯恐自己會成為這種行為的犧牲品”,。筆者認為，法庭的辯護,，可使一人受惠,，而對于刑辯制度的抗?fàn)帲瑒t可使萬人或幾代人受惠,，所以個案的辯護不能脫離制度的抗?fàn)?，而制度的抗?fàn)巹t應(yīng)當(dāng)以個案的辯護為契機。假以時日，但愿我們的個案辯護與制度抗?fàn)?，能夠消除這些毒瘤,，還中國刑事訴訟制度一個健康的肌體，如此則國人之幸,，如此則善莫大焉,。