• 【發(fā)布單位】作者：葛行軍 范向陽
• 【發(fā)布文號】--
• 【發(fā)布日期】2004-02-26 16:37:50
• 【生效日期】--
• 【失效日期】--
• 【文件來源】來源：中國法院網(wǎng)
• 【所屬類別】立法追蹤

-最高人民法院解讀涉房地產(chǎn)執(zhí)行文件-——法發(fā)[2004]5號文件解讀

今年2月10日,，最高人民法院,、國土資源部、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布了法發(fā)[2004]5號文件,，即《關(guān)于人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（以下簡稱《通知》）,，對涉及房地產(chǎn)案件的民事強制執(zhí)行程序及協(xié)助執(zhí)行程序進行了具體規(guī)范?！锻ㄖ返某雠_,，對于保證人民法院生效裁判文書及其他生效法律文書的順暢執(zhí)行，規(guī)范執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行房地產(chǎn)案件的工作秩序,，保護執(zhí)行當事人,、案外人的合法權(quán)益，必將起到積極的作用,。



 一,、《通知》出臺的背景



 房地產(chǎn)的執(zhí)行，一直是執(zhí)行工作中的老大難問題,，難在三點：一是適用法律難,。我國民事訴訟法以及后來出臺的執(zhí)行規(guī)定，均沒有對涉及房地產(chǎn)的執(zhí)行作出具體的規(guī)定,，造成實踐中各地法院在查封和處理房地產(chǎn)時做法不一,，常常發(fā)生相同條件的個案處理結(jié)果卻相異，損害了法律的嚴肅性和統(tǒng)一性,。二是要求協(xié)助執(zhí)行難,。人民法院執(zhí)行房地產(chǎn)案件，須由房地產(chǎn)管理部門及時協(xié)助,，并協(xié)調(diào)一致地工作,。但有的房地產(chǎn)登記管理部門基于種種因素的影響，或拒不履行人民法院要求協(xié)助執(zhí)行的通知,；或?qū)θ嗣穹ㄔ翰榉獾姆康禺a(chǎn)擅自解封,，違規(guī)辦理過戶手續(xù)；或在協(xié)助執(zhí)行時向人民法院收取名目繁多的費用,；或找出種種借口推委拖延,，給人民法院的執(zhí)行工作設(shè)置了一些障礙。三是房地產(chǎn)變現(xiàn)難,。依我國現(xiàn)行獨特的土地政策,，可供交易的土地范圍極小，只有通過出讓方式取得的國有土地使用權(quán)才能進入市場交易,，集體所有的土地禁止交易,，這就給涉及集體土地的不動產(chǎn)的變現(xiàn)帶來困難。即使在能夠上市交易的土地中,，行政主管部門出于部門利益的驅(qū)動,，也往往使人民法院變價處理房地產(chǎn)難以順利進行。比如,，有些地方規(guī)定,，人民法院對房地產(chǎn)進行評估、拍賣,，必須委托國土資源,、房地產(chǎn)管理部門指定的評估、拍賣機構(gòu)進行,，否則就不給辦理過戶手續(xù),。基于上述幾點,，地方各級人民法院紛紛要求最高人民法院與有關(guān)政府部門協(xié)調(diào),，對人民法院執(zhí)行房地產(chǎn)過程中所遇到的有關(guān)問題進行明確規(guī)范。同時,，國土資源和房地產(chǎn)管理部門也反映,，人民法院在查封和處理房地產(chǎn)時，存在法律手續(xù)不全,，確認房地產(chǎn)權(quán)屬失準,，甚至隨意對房地產(chǎn)登記管理部門及人員進行罰款、拘留,，也要求與最高人民法院聯(lián)合發(fā)文就執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行房地產(chǎn)問題作出具體規(guī)定,。



 自1999年起最高人民法院執(zhí)行工作辦公室便開始啟動與建設(shè)部的聯(lián)合發(fā)文工作，其間,，經(jīng)過反復調(diào)查研究,，于2003年8月開始與國土資源部和建設(shè)部磋商聯(lián)合發(fā)文工作。經(jīng)過三方的緊密配合,，《通知》草案幾易其稿,，終于于今年1月成文定稿。



 此次最高人民法院之所以采取與有關(guān)部門共同下發(fā)規(guī)范性文件而沒有采取司法解釋的形式,，主要有兩點考慮：（一）房地產(chǎn)的查封和處理,，牽涉到很多政策性的問題，人民法院的很多工作,，都需要政府部門的配合和支持,，與有關(guān)政府部門聯(lián)合發(fā)文，有利于執(zhí)行工作的順利開展,。（二）由于土地管理法正處于修訂階段,，土地流轉(zhuǎn)法律制度將面臨重大調(diào)整,。如果采取司法解釋的形式，將可能與法律相沖突,，不利于司法解釋的相對穩(wěn)定,。而采取規(guī)范性文件的形式，有利于在法律修訂后,，即時進行調(diào)整,，更具有靈活性。



 二,、《通知》涉及的主要程序性規(guī)定和制度創(chuàng)新



 《通知》共分30條,，較為全面地規(guī)范了執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行房地產(chǎn)的主體行為；尤其對房地產(chǎn)的查封,、預查封,、以及查封沖突時的輪候等房地產(chǎn)執(zhí)行制度作了創(chuàng)新性的規(guī)定。



 （一）人民法院執(zhí)行房地產(chǎn)時應(yīng)當履行的義務(wù)



 針對司法實踐中,，有的人民法院僅僅出具協(xié)助執(zhí)行通知書而不附相關(guān)法律文書就要求協(xié)助執(zhí)行的情況,，《通知》第二條規(guī)定，人民法院在要求國土資源,、房地產(chǎn)管理部門協(xié)助查詢,、查封、預查封,、強制過戶等事項時,，必須履行以下義務(wù)：



 1.表明身份。執(zhí)行人員代表國家行使強制執(zhí)行權(quán),，必須表明自己的合法身份,。因此，執(zhí)行人員要求國土資源,、房地產(chǎn)管理部門履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)必須出示本人工作證和執(zhí)行公務(wù)證,。



 2.出具必備的法律文書。在要求國土資源,、房地產(chǎn)管理部門履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)時,，除查詢房地產(chǎn)權(quán)屬情況時只需出具協(xié)助查詢通知書即可外，在采取查封,、預查封等強制執(zhí)行措施時,，必須出具查封、預查封裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書,。



 3.履行其他義務(wù),。人民法院在執(zhí)行個案中，應(yīng)當針對特殊情況，及時出具相應(yīng)的資料,、證書,。依《通知》第七條、第八條規(guī)定,，在對財產(chǎn)權(quán)利人和登記名義人不一致的房地產(chǎn)進行查封時,，凡登記名義人承認其并非真正權(quán)利人、登記房地產(chǎn)實際屬于被執(zhí)行人的,，人民法院應(yīng)當出具登記名義人簽名的書面聲明；凡被執(zhí)行人因繼承,、判決或者強制執(zhí)行取得,，但尚未辦理過戶登記的房地產(chǎn)，人民法院應(yīng)當提交被執(zhí)行人取得該財產(chǎn)的有效證明或者法律文書,。



 4.支付必要的協(xié)助執(zhí)行費用,。依《通知》第一條規(guī)定，人民法院應(yīng)當向協(xié)助執(zhí)行部門支付復制材料所必須的工本費,。



 （二）關(guān)于國土資源,、房地產(chǎn)管理部門的協(xié)助義務(wù)



 針對人民法院在執(zhí)行房地產(chǎn)過程中，行政管理部門協(xié)助執(zhí)行存在的問題,，《通知》就相關(guān)執(zhí)行程序中協(xié)助執(zhí)行人的義務(wù),，作了明確規(guī)定：



 1.重申國土資源、房地產(chǎn)管理部門必須依法履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù),?！锻ㄖ返谝粭l明確規(guī)定“人民法院在辦理案件時,，需要國土資源,、房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行的，國土資源,、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當按照人民法院的生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書辦理協(xié)助執(zhí)行事項,。”



 2.對協(xié)助執(zhí)行事項,，除復制材料所必須的工本費外,，不得向人民法院收取其他費用?？紤]到國土資源,、房地產(chǎn)管理部門的辦公經(jīng)費中并不包括履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)時復制材料的工本費，依《通知》第一條規(guī)定,，允許國土資源,、房地產(chǎn)管理部門向人民法院收取復制有關(guān)材料所需要的工本費用，除此之外的任何其他費用諸如所謂的查詢費、協(xié)助執(zhí)行費等,，不得收取,，人民法院也有權(quán)拒絕。



 3.不對人民法院的法律文書進行實體審查,。針對有的協(xié)助執(zhí)行義務(wù)機關(guān)常常以人民法院的法律文書存在錯誤為由,，拒絕辦理協(xié)助執(zhí)行事項的情況，《通知》第三條明確規(guī)定,，國土資源,、房地產(chǎn)管理部門不對人民法院的生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進行實體審查。如果認為人民法院查封,、預查封或者處理的土地,、房產(chǎn)權(quán)屬確有錯誤，可以向人民法院提出審查建議,，但不得停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項。這里可能存在這樣的疑問,，即兩行政管理部門不能進行實體審查,，是否意味道著可以進行形式審查？我們認為,，協(xié)助執(zhí)行單位在協(xié)助執(zhí)行時，自然會對人民法院的執(zhí)行程序是否合法進行表象的判斷,，比如，執(zhí)行人員是否表明了合法身份,，是否出具了必備的法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書等等,。但是,，這種判斷又不宜稱之為形式審查,。因為,，從權(quán)力監(jiān)督的位階上看,，司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督是上位權(quán)對下位權(quán)的監(jiān)督，是一種單向監(jiān)督,，不具有交互性。協(xié)助執(zhí)行單位的審查建議雖然對人民法院沒有法律約束力,，但是并不意味著人民法院可以置之不理,，人民法院應(yīng)當予以重視,，以免發(fā)生執(zhí)行錯誤。



 4.告知義務(wù),?！锻ㄖ返谒臈l規(guī)定，對人民法院查詢并復制或者抄錄的書面材料,，土地,、房屋權(quán)屬的登記機構(gòu)或者其所屬的檔案室（館）加蓋印蓋。無法查詢或者查詢無結(jié)果的,，國土資源,、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當書面告知人民法院。



 為了促使協(xié)助執(zhí)行人嚴格履行義務(wù),，《通知》加大了對國土資源,、房地產(chǎn)管理部門妨礙執(zhí)行的處罰力度?！锻ㄖ返诙l第二款規(guī)定,，明知人民法院已經(jīng)對有關(guān)的房地產(chǎn)進行了查封,、預查封，仍然辦理該房地產(chǎn)的權(quán)屬變更,、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的,，對有關(guān)部門和直接責任人可以依照民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定處理。即對直接責任人可以處以罰款和司法拘留,，構(gòu)成犯罪的,，可依照我國刑法第313條的規(guī)定追究其拒不執(zhí)行人民法院判決、裁定罪的刑事責任,。



 （三）關(guān)于預查封



 預查封是《通知》新創(chuàng)立的一項強制執(zhí)行措施,，它是指對尚未在登記機關(guān)進行物權(quán)登記但又履行了一定的批準或者備案等預登記手續(xù)、被執(zhí)行人享有未公示或者物權(quán)期待權(quán)的房地產(chǎn)所采取的控制性措施,，即由人民法院制發(fā)預查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書,，由國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理預查封登記手續(xù),；待該房地產(chǎn)權(quán)屬登記完結(jié)時轉(zhuǎn)為正式查封,。之所以創(chuàng)立預查封這樣一項制度，是因為被執(zhí)行人對未經(jīng)登記的物權(quán)或者預期物權(quán)享有的僅僅是一種受限或者期待利益,，是否能夠成為完全的或者真正的權(quán)利主體,，尚處于不確定的狀態(tài)。另外,，登記主管部門也往往以被執(zhí)行人沒有辦理權(quán)屬登記為由不予辦理查封登記,。所以，參照房地產(chǎn)買售過程中的預告登記制度，經(jīng)與國土資源,、房地產(chǎn)管理部門協(xié)商,，創(chuàng)立了該項制度。



 就可以預查封的土地使用權(quán)而言,，依據(jù)《通知》第十五條的規(guī)定,，主要包括兩種情況：一是被執(zhí)行人已全部繳納土地使用權(quán)出讓金，但尚未辦理土地使用權(quán)登記的,；二是被執(zhí)行人部分繳納土地使用權(quán)出讓金,，但尚未辦理土地使用權(quán)登記的。后一種情況又分兩種情形：可以分割的土地使用權(quán),，按被執(zhí)行人已繳付的土地使用權(quán)出讓金,，由國土資源管理部門確認被執(zhí)行人的土地使用權(quán)，由人民法院對確認的部分土地使用權(quán)予以預查封,；不可分割的土地使用權(quán),，人民法院可以全部預查封。當事人全部或者部分繳納了土地出讓金,，雖然尚未進行土地使用權(quán)登記,，但出讓合同已經(jīng)過批準，被執(zhí)行人享有的物權(quán)期待權(quán)具有排他性,，但同時又具有不穩(wěn)定性,，極易流失，對其進行預查封有利于保護債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán),。



 就可以預查封的房屋而言,，依據(jù)《通知》第十五條規(guī)定，主要包括：1.已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋,。此時,，作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)雖然已對所建房屋享有物權(quán)，但由于該物權(quán)尚未登記公示,，不能進行移轉(zhuǎn)處分,，人民法院只能預查封。如果房屋已經(jīng)出售,，則此時為保護購房人的物權(quán)期待權(quán),，不能進行預查封。2.被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋,。此時,，建筑物已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了大產(chǎn)權(quán)證，但還沒有區(qū)分所有,。作為被執(zhí)行人的購房人雖并不對該房屋享有真正意義上的物權(quán),，但已經(jīng)享有期待權(quán),，具有排他性，可視為其財產(chǎn)而預查封,。3.被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)或者商品房預告登記的房屋,。預售合同登記備案制度和預告登記制度均具有保全債權(quán)的實現(xiàn)、保全將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)的功能,。雖不導致不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或者變動,，但是可以使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動的排他性權(quán)利。



 預查封和查封在限制標的物轉(zhuǎn)讓的效力上應(yīng)當是相同的,。在人民法院預查封期間,，任何單位和個人不得擅自處分預查封的財產(chǎn)，有關(guān)部門也不得辦理轉(zhuǎn)讓,、抵押手續(xù),。但是預查封和查封也有一些細微的區(qū)別；一是人民法院不能對預查封的房地產(chǎn)進行處理,；二是預查封期間,，登記機關(guān)除了可以將預查封的房地產(chǎn)登記在被執(zhí)行人名下外，登記機關(guān)不得為任何其他登記行為,。在預查封期間,，一旦房地產(chǎn)權(quán)屬登記在被執(zhí)行人名下，則預查封就自動轉(zhuǎn)為查封,。



 （四）關(guān)于查封和預查封的輪候制度



 依照我國民事訴訟法適用意見第282條規(guī)定，人民法院對同一標的物不得重復查封,，即對已查封的財產(chǎn)其他任何機關(guān)不得重復查封,。這對于穩(wěn)定查封秩序是有必要的。但在司法實踐中,，經(jīng)常發(fā)生這樣的情形：兩個以上人民法院執(zhí)行一個被執(zhí)行人時,，該被執(zhí)行人只有一處房地產(chǎn)可供執(zhí)行，先查封的人民法院,，因法定不得重復查封會排斥其他法院的查封,，但先查封的法院基于已執(zhí)行到被執(zhí)行人的金錢債權(quán)或者執(zhí)行了部分查封物而予以解封時，致其他人民法院本可以繼續(xù)查封而不能,，且往往導致被執(zhí)行人立即轉(zhuǎn)移解封了的財產(chǎn),，使其他人民法院執(zhí)行案件的債權(quán)人嚴重受損；也有的人民法院基于地方利益驅(qū)動,，將被執(zhí)行人的財產(chǎn)全部查封,，用以對抗外地人民法院的查封，然后找準適當時機解封,，致該財產(chǎn)流失,、外地人民法院執(zhí)行落空,。此問題在進行異地查封時最為突出。為解決這一問題,，參照外國的立法例,，《通知》第十九條、二十條確立了查封,、預查封的輪候制度,。就是說，當某一房地產(chǎn)被某一人民法院查封,、預查封后,，后續(xù)送達的查封、預查封裁定并不當然失效,，而是按照各個人民法院向國土資源,、房地產(chǎn)管理部門送達協(xié)助執(zhí)行通知書的時間先后進行登記排列等候，一旦在先查封的法院依法解除查封,、預查封或者查封,、預查封自動失效，且原查封或者預查封的房地產(chǎn)尚有可供查封或者預查封的價值時,，排列在先的輪候查封或者輪候預查封就自動轉(zhuǎn)為查封或者預查封并依次輪定,。輪候查封、預查封制度的創(chuàng)立,，對于維護法律關(guān)于不得重復查封的規(guī)定,，解決“不得重復查封”在操作中的弊端，平等保護不同生效法律文書所確定債權(quán)人的合法權(quán)益,，對于節(jié)約有限的司法資源,、提高執(zhí)行效率，無疑具有重要的意義,。



 （五）關(guān)于查封和預查封的期限制度



 對于查封和預查封是否設(shè)定期限,，是本次起草《通知》過程中爭議較大的一個問題。民事訴訟法和執(zhí)行規(guī)定對于不動產(chǎn)的查封都沒有設(shè)定期限,。此前,，曾經(jīng)有個別地方的地方性法規(guī)規(guī)定對房地產(chǎn)的查封期限為六個月，但最高人民法院一直認為這項規(guī)定與民事訴訟法相沖突,，對人民法院的查封沒有約束力,。不設(shè)定查封期限雖然有利于人民法院有足夠的是間對查封的房地產(chǎn)進行變價處理，但是,，也帶來一些比較嚴重的問題,，那就是執(zhí)行法院和執(zhí)行人員的自由截量權(quán)過大，可能導致漠視被執(zhí)行人的合法權(quán)益,。曾經(jīng)發(fā)生過有的執(zhí)行法院對查封的房地產(chǎn)長達十余年不進行處理的情況,。權(quán)衡利弊,，三個部門都認為還是設(shè)定查封、預查封的期限為宜,，理由是：實行房地產(chǎn)查封以及預查封期限制度,，有利于規(guī)范查封措施、加快房地產(chǎn)商品流通以及保護當事人的合法權(quán)益,，在最高人民法院起草的《民事強制執(zhí)行法（草案）》中也對查封設(shè)定了期限,，故這一制度的確立還將與立法相銜接。



 至于查封,、預查封的期限到底設(shè)定多長為宜,，有的建議為一年,，有的建議為兩年，還有的建議為五年。在充分考慮了財產(chǎn)保全程序中的查封和預查封的時間不宜過短,、房地產(chǎn)的變現(xiàn)要經(jīng)過確定權(quán)屬,、委托評估,、拍賣所必需的時間過程和隨著查封時間增加而發(fā)生的管理費用以及房地產(chǎn)的市場價值變化等因素的基礎(chǔ)上,，最后認為二年是一個比較合適的期限，《通知》第十七條的規(guī)定予以明確,。同時,，考慮到案件的復雜程度不同，又規(guī)定了例外情況可以進行續(xù)封和再續(xù)封,。但在續(xù)封時,，必須重新制作查封、預查封裁定和協(xié)助執(zhí)行通知書,。在再續(xù)封時,，必須經(jīng)過高級人民法院的批準；而且,，續(xù)封和再續(xù)封的期限只有一年。此乃是意圖通過提高程序的復雜性來對這種例外情況加以控制,。顯然,，由最高人民法院與國務(wù)院兩個部會簽下發(fā)《通知》所確定的查封期限，具有司法統(tǒng)一性,，有的地方自行規(guī)定的查封期限與此不符的應(yīng)當以此為準,。



 三、執(zhí)行程序中幾個突出問題的處理



 《通知》還對執(zhí)行房地產(chǎn)過程中存在的幾個難點問題,，作了明確規(guī)定：



 （一）關(guān)于查封標的物的處分



 被執(zhí)行的財產(chǎn)一經(jīng)查封,，被執(zhí)行人即不得進行處分。通常情況下,，被執(zhí)行人對被查封財產(chǎn)處分又分為事實上的處分和法律上的處分,。前者是指對查封財產(chǎn)施以毀損,、變動等行為；后者是指對查封財產(chǎn)轉(zhuǎn)移權(quán)屬或者設(shè)定權(quán)利負擔的行為,。對于前者,，人民法院可以妨害執(zhí)行行為論處。對于后者的效力,，學理界歷來有兩種觀點：一為絕對無效說,，該說認為查封是公法上的行為，為貫徹禁止被執(zhí)行人處分的目的,，其在查封期間的處分行為自屬絕對無效且確定無效,，即使申請執(zhí)行人撤回申請或者查封解除后，也不能變?yōu)橛行?。二為相對無效說,，該說認為，查封僅使被執(zhí)行人在查封目的范圍內(nèi)喪失對于查封物的處分權(quán),，故被執(zhí)行人對于查封物的處分行為,，僅對于申請執(zhí)行人不生效力，但在被執(zhí)行人與第三人之間,，仍屬有效,。《通知》對此采絕對無效說,，第二十一條規(guī)定：“已被人民法院查封,、預查封并在國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理了查封,、預查封登記手續(xù)的土地使用權(quán),、房屋，被執(zhí)行人隱瞞真實情況,，到國土資源,、房地產(chǎn)管理部門辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等手續(xù)的,，人民法院應(yīng)當依法確認其行為無效,，并可視情節(jié)輕重，依法追究有關(guān)人員的法律責任,?！?


 此前，人民法院在處理執(zhí)行個案中,，經(jīng)常采取相對無效說,，如被執(zhí)行人將其被查封的房地產(chǎn)出租、轉(zhuǎn)讓或者部分抵押給第三人的,，凡不損害申請執(zhí)行人利益的,，一般視為有效,。但在制定《通知》過程中，主要考慮到我國擔保法關(guān)于把人民法院查封的財產(chǎn)列為禁止抵押物,，即使設(shè)定擔保亦屬無效擔保,，不生抵押效力的規(guī)定，改取絕對無效說,。這有利于查封財產(chǎn)的安全,，增強申請執(zhí)行人實現(xiàn)債權(quán)的力度，但也有使被執(zhí)行人財產(chǎn)資源浪費的問題,。這需在今后的實踐中進行檢驗,。



 （二）關(guān)于登記名義人與實際權(quán)利人不一致時的處理



 我國商品流通領(lǐng)域里的某些限制和財產(chǎn)管理中的某些疏忽，形成登記的財產(chǎn)權(quán)屬難定,。人民法院執(zhí)行程序中在查封財產(chǎn)時就經(jīng)常遇到登記財產(chǎn)的權(quán)屬難題,。這分為兩種情況，第一種情況是：如果在執(zhí)行程序中發(fā)現(xiàn),，申請執(zhí)行的房地產(chǎn)登記在案外第三人名下,，盡管被執(zhí)行人占有、使用,，人民法院能否直接采取查封措施,？為了維護國家房地產(chǎn)登記的公信力，在執(zhí)行程序中,，人民法院一般不能直接裁判權(quán)屬爭議,。如果申請執(zhí)行人認為登記虛假，一般有三種救濟渠道,，一是向有關(guān)登記機構(gòu)反映,，請求撤銷該登記；二是依據(jù)合同法中的撤銷權(quán)訴訟,，通過民事審判撤銷案外第三人的虛假登記行為,；三是通過提起行政訴訟，撤銷登記機構(gòu)的登記行政行為,。如果人民法院發(fā)現(xiàn)登記為虛假,，則只能建議登記機構(gòu)撤銷虛假登記。原登記被撤銷后,，要恢復為被執(zhí)行人登記,，此后,，人民法院方可采取查封措施,。但是，如果登記名義人明確承認其并非實際權(quán)利人且書面認可登記在其名下的房地產(chǎn)實際屬于被執(zhí)行人時,，為了提高執(zhí)行效率,，節(jié)省司法資源,，執(zhí)行法院也可以直接采取查封措施?！锻ㄖ返谄邨l對此已予以明確,。第二種情況是，被執(zhí)行人通過繼承,、判決和執(zhí)行等合法途徑已經(jīng)得到了房地產(chǎn)的占有權(quán),，但還沒有進行物權(quán)變動登記的，依《通知》第八條規(guī)定,，應(yīng)當先由登記機構(gòu)辦理過戶登記后,，人民法院才能查封。



 在實踐中,，還經(jīng)常遇到的一種情況是：登記在被執(zhí)行人名下的財產(chǎn),，并非屬于被執(zhí)行人所有，但按《通知》第五條規(guī)定,，人民法院仍可對該財產(chǎn)進行查封,。如果案外人占有、使用該財產(chǎn)并主張所有權(quán)的,，該如何處理,，本《通知》未作規(guī)定。在執(zhí)行實踐中出現(xiàn)這種情形,，可依據(jù)我國民事訴訟法適用意見的有關(guān)規(guī)定,，由案外人提出執(zhí)行異議，人民法院受理執(zhí)行異議,，應(yīng)當予以認真審查,，及時依法糾正執(zhí)行錯誤。



 （三）關(guān)于房地歸屬不一時的處理



 目前,，我國尚沒有建立統(tǒng)一登記制度,，除北京、上海,、重慶等直轄市的房屋和土地由同一個登記機關(guān)進行登記外,，絕大部分省、市,、區(qū)的房屋和土地的登記分別由不同的登記機關(guān)進行登記,，分散的登記制度帶來了很多弊端，土地使用權(quán)和其上的房屋所有權(quán)被登記在不同的主體名下,，便是弊端之一,。人民法院在執(zhí)行程序中碰到這種情況時，如何處理頗為棘手?！锻ㄖ返诹鶙l對此采取了尊重歷史事實的態(tài)度,，因為這種不正常的現(xiàn)象是國家公權(quán)分權(quán)不盡合理、權(quán)利交叉運行造成的,，不可能由人民法院在執(zhí)行程序中解決,。如果房屋所有權(quán)人和土地使用權(quán)人是同一的，則人民法院在查封時必須同時查封,，在變價處理時,，則必須堅持“房隨地走”或者“地隨房走”的原則。如果土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)歸屬不一致的,，則只能對被執(zhí)行人名下的土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)進行查封和變價,。當然，這里同時存在著將相應(yīng)的房屋所有權(quán)或者土地使用權(quán)登記在案外人名下的情況,，這并不是絕對地排斥人民法院的查封,，凡具有相應(yīng)條件的，仍可依《通知》第七條的規(guī)定處理,。



 （四）關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)



 不動產(chǎn)權(quán)屬登記是物權(quán)變動的權(quán)屬生效要件或是對抗第三人的要件,，理論界爭議頗多。如采前者,，則不動產(chǎn)不經(jīng)物權(quán)移轉(zhuǎn)登記不生物權(quán)變動的后果,；如采后者，則是否登記并不影響物權(quán)變動,，只是未經(jīng)登記不能對抗第三人,。應(yīng)當說對抗要件說更具有合理性，但由于此種觀點不為登記部門所認可,，且我國房地產(chǎn)之物權(quán)登記主義仍為主流觀點,，故《通知》第二十七條對兩種觀點進行了折衷。即原則上人民法院所作出的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的裁定雖然一經(jīng)送達權(quán)利受讓人即發(fā)生法律效力,，但僅賦予當事人以登記請求權(quán),，只有經(jīng)登記后方產(chǎn)生物權(quán)變動的效果；同時,，作為折衷,，當事人一旦進行登記，其物權(quán)變動的日期并非從登記之日起算,，而是從人民法院所作出的權(quán)屬轉(zhuǎn)移裁定生效之日起計算,。這一折衷處理是執(zhí)行程序強化司法權(quán)威的重要體現(xiàn)。



 （五）關(guān)于房地產(chǎn)權(quán)屬的確認



 《通知》第五條第一款規(guī)定：“人民法院查封時,，土地,、房屋權(quán)屬的確認以國土資源,、房地產(chǎn)管理部門的登記或者出具的權(quán)屬證明為準。權(quán)屬證明與權(quán)屬登記不一致的以權(quán)屬登記為準,。”之所以這樣規(guī)定,，是考慮到執(zhí)行程序中,，在確認不動產(chǎn)權(quán)屬是否屬于被執(zhí)行人時，應(yīng)當相信并且維護國家登記的公信力,，執(zhí)行程序中一般不宜直接否認登記機構(gòu)的登記行為,。



 在執(zhí)行實踐中，有些登記機構(gòu)認為,，登記管理機關(guān)是確認不動產(chǎn)權(quán)屬于唯一部門,，人民法院無權(quán)確認不動產(chǎn)的權(quán)屬，并因而不為人民法院確認不動產(chǎn)權(quán)屬的判決書或者調(diào)解書所涉及的實際權(quán)利人辦理過戶手續(xù),。當事人之間發(fā)生產(chǎn)權(quán)爭議,，從而起訴到人民法院，人民法院對爭議權(quán)屬進行確認,，正是人民法院行使審判權(quán),、解決民事糾紛的一種方式，是“司法最終解決”原則的應(yīng)有之功,。為了澄清這種認識,，《通知》第五條第二款規(guī)定“在執(zhí)行人民法院確認土地、房屋權(quán)屬的生效法律文書時,，應(yīng)當按照人民法院生效法律文書所確認的權(quán)利人辦理土地,、房屋權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù),?！边@是一項很重要的突破。由此而深入探索,，我國建立判決優(yōu)先權(quán)便有了基礎(chǔ),。可以設(shè)想,，在法治不久之將來,，人民法院制作的生效法律文書確認債權(quán)人享有債務(wù)人房地產(chǎn)權(quán)屬的，可不經(jīng)申請執(zhí)行而首先到國土資源,、房地產(chǎn)管理部門申請權(quán)屬登記,，從而優(yōu)先獲得就該房地產(chǎn)受償?shù)臋?quán)利，可使司法審判權(quán)威得以充分體現(xiàn),。



 （六）關(guān)于集體土地的處理



 在我國現(xiàn)階段,，國家壟斷了土地一級市場,，集體土地所有權(quán)和使用權(quán)原則上是禁止交易的，但這種土地流轉(zhuǎn)制度違背了所有權(quán)主體平等原則,，越來越不能適應(yīng)市場經(jīng)濟深入發(fā)展的需要,。實際上，集體土地權(quán)屬也存在事實上的交易,，因為集體土地雖禁止交易,，但其上的建筑物卻可以自由流轉(zhuǎn)，那么在轉(zhuǎn)讓建筑物時也就不可避免地存在土地權(quán)屬的交易,。擔保法第三十四條第（五）項,、第三十六條第三款也規(guī)定，農(nóng)村“四荒”土地的使用權(quán)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房等建筑物所占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押,，那么該抵押權(quán)人在行使抵押權(quán)時,，必然牽涉到集體土地使用權(quán)的處分問題。雖然如此,，在土地管理法修改之前,，《通知》作為規(guī)范性文件不可能有原則突破?？紤]到集體土地使用權(quán)的處理沒有明確的法律依據(jù),，而多是政策性規(guī)定，且多是各地的試行規(guī)定,，所以,，《通知》第二十四條對這一問題作了靈活性的處理，規(guī)定人民法院在處理集體土地使用權(quán)和農(nóng)村房屋涉及集體土地使用權(quán)時應(yīng)與當?shù)貒临Y源管理部門進行協(xié)商,，取得一致意見后即可執(zhí)行,。



 四、關(guān)于兩個應(yīng)當說明的問題



 人民法院查封期間閑置的土地是否適用房地產(chǎn)管理法第二十五條規(guī)定和國有劃撥土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)問題,，一直是地方人民法院比較關(guān)注的兩個問題,，《通知》草案曾對這兩個問題進行了探索，最后由于意見不一而沒有列入《通知》中,。這里,，我們略對這兩個問題加以簡要說明。



 （一）關(guān)于人民法院查封期間閑置的土地能否由政府無償收回的問題



 城市房地產(chǎn)管理法第二十五條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)進行房地產(chǎn)開發(fā)的,，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途,、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的,，可以征收相當于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費,；滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán),；但是,，因不可抗力或者政府,、政府有關(guān)部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外?！蹦敲?，對人民法院查封期間閑置的土地，人民政府能否按照該二十五條的規(guī)定無償收回土地使用權(quán),，在《通知》草案討論中存在兩種觀點,，一種觀點認為，國家法律已經(jīng)明確規(guī)定了土地閑置一定期限的,，應(yīng)當依法征收土地閑置費或者收回土地使用權(quán)，即使人民法院查封的土地也不能例外,。另一種觀點認為,，房地產(chǎn)管理法第二十五條的規(guī)定，調(diào)整的是土地出讓合同當事人之間的出讓合同法律關(guān)系,，表現(xiàn)出國家對私權(quán)利的干預,。而查封是國家公權(quán)力的介入，查封土地不屬于該二十五條規(guī)定所調(diào)整對象的范疇,。且可以將人民法院的查封視為“除外”情況而不予收回,。這樣利于保護申請執(zhí)行人權(quán)益。故《通知》在草案中曾采納了后一種觀點?，F(xiàn)在,，依《通知》的規(guī)定，不能排除適用該二十五條的規(guī)定,，故人民法院在查封房地產(chǎn)二年內(nèi),，應(yīng)當關(guān)注相關(guān)房地產(chǎn)是否處于二年閑置未被開發(fā)的狀態(tài)，以利適時妥善處理,。



 （二）關(guān)于劃撥國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移問題



 劃撥的國有土地使用權(quán)能否進行轉(zhuǎn)讓,？存在三種不同的觀點：第一種觀點認為，劃撥的土地使用權(quán)是國家劃撥給土地使用權(quán)人專項使用的,，不可轉(zhuǎn)讓,。第二種觀點認為，劃撥的土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓,，但必須將劃撥的土地使用權(quán)首先轉(zhuǎn)為有償出讓的土地使用權(quán)后才能進行轉(zhuǎn)讓,。第三種觀點認為，劃撥的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓有利于提高土地的使用效益,，促進城市土地建設(shè)的發(fā)展,，應(yīng)當允許轉(zhuǎn)讓，法律無須限制,。對于人民法院能否在執(zhí)行程序中轉(zhuǎn)移以劃撥方式取得的土地使用權(quán),，同樣存在上述不同的觀點,。在《通知》的草案中曾綜合了后兩種觀點，認為人民法院在執(zhí)行中涉及轉(zhuǎn)移以劃撥方式取得的土地使用權(quán)時,，應(yīng)當與土地管理部門取得一致意見后,，再行裁定轉(zhuǎn)移；對原屬劃撥方式取得但不再屬于供地范圍的,，應(yīng)告知權(quán)利受讓人辦理國有土地使用權(quán)出讓手續(xù),，但此意見沒有列入《通知》中。當然,，這并不排除人民法院在執(zhí)行程序中,，需要移轉(zhuǎn)被執(zhí)行人通過劃撥取得的國有土地使用權(quán)的，仍可與國土資源管理部門協(xié)商,，取得一致意見后予以執(zhí)行,。



 人民法院在處理上述兩個問題時，應(yīng)當多與有關(guān)政府部門協(xié)調(diào),，本著既有利于債權(quán)人最大化實現(xiàn)債權(quán),，又不違反現(xiàn)行法律規(guī)定的原則，進行妥善處理,。