• 【發(fā)布單位】作者：葛行軍 范向陽
• 【發(fā)布文號】--
• 【發(fā)布日期】2004-02-26 16:37:50
• 【生效日期】--
• 【失效日期】--
• 【文件來源】來源：中國法院網(wǎng)
• 【所屬類別】立法追蹤

-最高人民法院解讀涉房地產(chǎn)執(zhí)行文件-——法發(fā)[2004]5號文件解讀

今年2月10日,，最高人民法院、國土資源部,、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布了法發(fā)[2004]5號文件,，即《關(guān)于人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（以下簡稱《通知》），對涉及房地產(chǎn)案件的民事強(qiáng)制執(zhí)行程序及協(xié)助執(zhí)行程序進(jìn)行了具體規(guī)范,?！锻ㄖ返某雠_(tái)，對于保證人民法院生效裁判文書及其他生效法律文書的順暢執(zhí)行,，規(guī)范執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行房地產(chǎn)案件的工作秩序,，保護(hù)執(zhí)行當(dāng)事人、案外人的合法權(quán)益,，必將起到積極的作用,。



 一、《通知》出臺(tái)的背景



 房地產(chǎn)的執(zhí)行,，一直是執(zhí)行工作中的老大難問題,，難在三點(diǎn)：一是適用法律難。我國民事訴訟法以及后來出臺(tái)的執(zhí)行規(guī)定,，均沒有對涉及房地產(chǎn)的執(zhí)行作出具體的規(guī)定,，造成實(shí)踐中各地法院在查封和處理房地產(chǎn)時(shí)做法不一，常常發(fā)生相同條件的個(gè)案處理結(jié)果卻相異,，損害了法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性,。二是要求協(xié)助執(zhí)行難。人民法院執(zhí)行房地產(chǎn)案件,，須由房地產(chǎn)管理部門及時(shí)協(xié)助,，并協(xié)調(diào)一致地工作。但有的房地產(chǎn)登記管理部門基于種種因素的影響,，或拒不履行人民法院要求協(xié)助執(zhí)行的通知,；或?qū)θ嗣穹ㄔ翰榉獾姆康禺a(chǎn)擅自解封，違規(guī)辦理過戶手續(xù),；或在協(xié)助執(zhí)行時(shí)向人民法院收取名目繁多的費(fèi)用,；或找出種種借口推委拖延，給人民法院的執(zhí)行工作設(shè)置了一些障礙,。三是房地產(chǎn)變現(xiàn)難,。依我國現(xiàn)行獨(dú)特的土地政策,，可供交易的土地范圍極小，只有通過出讓方式取得的國有土地使用權(quán)才能進(jìn)入市場交易,，集體所有的土地禁止交易,，這就給涉及集體土地的不動(dòng)產(chǎn)的變現(xiàn)帶來困難。即使在能夠上市交易的土地中,，行政主管部門出于部門利益的驅(qū)動(dòng),，也往往使人民法院變價(jià)處理房地產(chǎn)難以順利進(jìn)行。比如,，有些地方規(guī)定,，人民法院對房地產(chǎn)進(jìn)行評估、拍賣,，必須委托國土資源,、房地產(chǎn)管理部門指定的評估、拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行,，否則就不給辦理過戶手續(xù),。基于上述幾點(diǎn),，地方各級人民法院紛紛要求最高人民法院與有關(guān)政府部門協(xié)調(diào),，對人民法院執(zhí)行房地產(chǎn)過程中所遇到的有關(guān)問題進(jìn)行明確規(guī)范。同時(shí),，國土資源和房地產(chǎn)管理部門也反映,，人民法院在查封和處理房地產(chǎn)時(shí)，存在法律手續(xù)不全,，確認(rèn)房地產(chǎn)權(quán)屬失準(zhǔn)，甚至隨意對房地產(chǎn)登記管理部門及人員進(jìn)行罰款,、拘留,，也要求與最高人民法院聯(lián)合發(fā)文就執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行房地產(chǎn)問題作出具體規(guī)定。



 自1999年起最高人民法院執(zhí)行工作辦公室便開始啟動(dòng)與建設(shè)部的聯(lián)合發(fā)文工作,，其間,，經(jīng)過反復(fù)調(diào)查研究，于2003年8月開始與國土資源部和建設(shè)部磋商聯(lián)合發(fā)文工作,。經(jīng)過三方的緊密配合,，《通知》草案幾易其稿，終于于今年1月成文定稿,。



 此次最高人民法院之所以采取與有關(guān)部門共同下發(fā)規(guī)范性文件而沒有采取司法解釋的形式,，主要有兩點(diǎn)考慮：（一）房地產(chǎn)的查封和處理，牽涉到很多政策性的問題,，人民法院的很多工作,，都需要政府部門的配合和支持,，與有關(guān)政府部門聯(lián)合發(fā)文，有利于執(zhí)行工作的順利開展,。（二）由于土地管理法正處于修訂階段,，土地流轉(zhuǎn)法律制度將面臨重大調(diào)整。如果采取司法解釋的形式,，將可能與法律相沖突,，不利于司法解釋的相對穩(wěn)定。而采取規(guī)范性文件的形式,，有利于在法律修訂后,，即時(shí)進(jìn)行調(diào)整，更具有靈活性,。



 二,、《通知》涉及的主要程序性規(guī)定和制度創(chuàng)新



 《通知》共分30條，較為全面地規(guī)范了執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行房地產(chǎn)的主體行為,；尤其對房地產(chǎn)的查封,、預(yù)查封、以及查封沖突時(shí)的輪候等房地產(chǎn)執(zhí)行制度作了創(chuàng)新性的規(guī)定,。



 （一）人民法院執(zhí)行房地產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)



 針對司法實(shí)踐中,，有的人民法院僅僅出具協(xié)助執(zhí)行通知書而不附相關(guān)法律文書就要求協(xié)助執(zhí)行的情況，《通知》第二條規(guī)定,，人民法院在要求國土資源,、房地產(chǎn)管理部門協(xié)助查詢、查封,、預(yù)查封,、強(qiáng)制過戶等事項(xiàng)時(shí)，必須履行以下義務(wù)：



 1.表明身份,。執(zhí)行人員代表國家行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán),，必須表明自己的合法身份。因此,，執(zhí)行人員要求國土資源,、房地產(chǎn)管理部門履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)必須出示本人工作證和執(zhí)行公務(wù)證。



 2.出具必備的法律文書,。在要求國土資源,、房地產(chǎn)管理部門履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)時(shí)，除查詢房地產(chǎn)權(quán)屬情況時(shí)只需出具協(xié)助查詢通知書即可外,，在采取查封,、預(yù)查封等強(qiáng)制執(zhí)行措施時(shí)，必須出具查封,、預(yù)查封裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書,。



 3.履行其他義務(wù),。人民法院在執(zhí)行個(gè)案中，應(yīng)當(dāng)針對特殊情況,，及時(shí)出具相應(yīng)的資料,、證書。依《通知》第七條,、第八條規(guī)定,，在對財(cái)產(chǎn)權(quán)利人和登記名義人不一致的房地產(chǎn)進(jìn)行查封時(shí)，凡登記名義人承認(rèn)其并非真正權(quán)利人,、登記房地產(chǎn)實(shí)際屬于被執(zhí)行人的,，人民法院應(yīng)當(dāng)出具登記名義人簽名的書面聲明；凡被執(zhí)行人因繼承,、判決或者強(qiáng)制執(zhí)行取得,，但尚未辦理過戶登記的房地產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)提交被執(zhí)行人取得該財(cái)產(chǎn)的有效證明或者法律文書,。



 4.支付必要的協(xié)助執(zhí)行費(fèi)用,。依《通知》第一條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)向協(xié)助執(zhí)行部門支付復(fù)制材料所必須的工本費(fèi),。



 （二）關(guān)于國土資源,、房地產(chǎn)管理部門的協(xié)助義務(wù)



 針對人民法院在執(zhí)行房地產(chǎn)過程中，行政管理部門協(xié)助執(zhí)行存在的問題,，《通知》就相關(guān)執(zhí)行程序中協(xié)助執(zhí)行人的義務(wù),，作了明確規(guī)定：



 1.重申國土資源、房地產(chǎn)管理部門必須依法履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù),?！锻ㄖ返谝粭l明確規(guī)定“人民法院在辦理案件時(shí)，需要國土資源,、房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行的,，國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)按照人民法院的生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書辦理協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng),。”



 2.對協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng),，除復(fù)制材料所必須的工本費(fèi)外,，不得向人民法院收取其他費(fèi)用?？紤]到國土資源,、房地產(chǎn)管理部門的辦公經(jīng)費(fèi)中并不包括履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)時(shí)復(fù)制材料的工本費(fèi)，依《通知》第一條規(guī)定,，允許國土資源,、房地產(chǎn)管理部門向人民法院收取復(fù)制有關(guān)材料所需要的工本費(fèi)用,，除此之外的任何其他費(fèi)用諸如所謂的查詢費(fèi)、協(xié)助執(zhí)行費(fèi)等,，不得收取,，人民法院也有權(quán)拒絕。



 3.不對人民法院的法律文書進(jìn)行實(shí)體審查,。針對有的協(xié)助執(zhí)行義務(wù)機(jī)關(guān)常常以人民法院的法律文書存在錯(cuò)誤為由,，拒絕辦理協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng)的情況，《通知》第三條明確規(guī)定,，國土資源,、房地產(chǎn)管理部門不對人民法院的生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進(jìn)行實(shí)體審查。如果認(rèn)為人民法院查封,、預(yù)查封或者處理的土地,、房產(chǎn)權(quán)屬確有錯(cuò)誤，可以向人民法院提出審查建議,，但不得停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng),。這里可能存在這樣的疑問，即兩行政管理部門不能進(jìn)行實(shí)體審查,，是否意味道著可以進(jìn)行形式審查,？我們認(rèn)為，協(xié)助執(zhí)行單位在協(xié)助執(zhí)行時(shí),，自然會(huì)對人民法院的執(zhí)行程序是否合法進(jìn)行表象的判斷,，比如，執(zhí)行人員是否表明了合法身份,，是否出具了必備的法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書等等,。但是，這種判斷又不宜稱之為形式審查,。因?yàn)?，從?quán)力監(jiān)督的位階上看，司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督是上位權(quán)對下位權(quán)的監(jiān)督,，是一種單向監(jiān)督,，不具有交互性。協(xié)助執(zhí)行單位的審查建議雖然對人民法院沒有法律約束力,，但是并不意味著人民法院可以置之不理,，人民法院應(yīng)當(dāng)予以重視，以免發(fā)生執(zhí)行錯(cuò)誤,。



 4.告知義務(wù),。《通知》第四條規(guī)定,，對人民法院查詢并復(fù)制或者抄錄的書面材料,，土地,、房屋權(quán)屬的登記機(jī)構(gòu)或者其所屬的檔案室（館）加蓋印蓋。無法查詢或者查詢無結(jié)果的,，國土資源,、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院。



 為了促使協(xié)助執(zhí)行人嚴(yán)格履行義務(wù),，《通知》加大了對國土資源,、房地產(chǎn)管理部門妨礙執(zhí)行的處罰力度?！锻ㄖ返诙l第二款規(guī)定,，明知人民法院已經(jīng)對有關(guān)的房地產(chǎn)進(jìn)行了查封、預(yù)查封,，仍然辦理該房地產(chǎn)的權(quán)屬變更,、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的，對有關(guān)部門和直接責(zé)任人可以依照民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定處理,。即對直接責(zé)任人可以處以罰款和司法拘留,，構(gòu)成犯罪的，可依照我國刑法第313條的規(guī)定追究其拒不執(zhí)行人民法院判決,、裁定罪的刑事責(zé)任,。



 （三）關(guān)于預(yù)查封



 預(yù)查封是《通知》新創(chuàng)立的一項(xiàng)強(qiáng)制執(zhí)行措施，它是指對尚未在登記機(jī)關(guān)進(jìn)行物權(quán)登記但又履行了一定的批準(zhǔn)或者備案等預(yù)登記手續(xù),、被執(zhí)行人享有未公示或者物權(quán)期待權(quán)的房地產(chǎn)所采取的控制性措施,，即由人民法院制發(fā)預(yù)查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書，由國土資源,、房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)查封登記手續(xù),；待該房地產(chǎn)權(quán)屬登記完結(jié)時(shí)轉(zhuǎn)為正式查封。之所以創(chuàng)立預(yù)查封這樣一項(xiàng)制度,，是因?yàn)楸粓?zhí)行人對未經(jīng)登記的物權(quán)或者預(yù)期物權(quán)享有的僅僅是一種受限或者期待利益,，是否能夠成為完全的或者真正的權(quán)利主體，尚處于不確定的狀態(tài),。另外,，登記主管部門也往往以被執(zhí)行人沒有辦理權(quán)屬登記為由不予辦理查封登記。所以,，參照房地產(chǎn)買售過程中的預(yù)告登記制度,，經(jīng)與國土資源、房地產(chǎn)管理部門協(xié)商,，創(chuàng)立了該項(xiàng)制度。



 就可以預(yù)查封的土地使用權(quán)而言,，依據(jù)《通知》第十五條的規(guī)定,，主要包括兩種情況：一是被執(zhí)行人已全部繳納土地使用權(quán)出讓金,，但尚未辦理土地使用權(quán)登記的；二是被執(zhí)行人部分繳納土地使用權(quán)出讓金,，但尚未辦理土地使用權(quán)登記的,。后一種情況又分兩種情形：可以分割的土地使用權(quán)，按被執(zhí)行人已繳付的土地使用權(quán)出讓金,，由國土資源管理部門確認(rèn)被執(zhí)行人的土地使用權(quán),，由人民法院對確認(rèn)的部分土地使用權(quán)予以預(yù)查封；不可分割的土地使用權(quán),，人民法院可以全部預(yù)查封,。當(dāng)事人全部或者部分繳納了土地出讓金，雖然尚未進(jìn)行土地使用權(quán)登記,，但出讓合同已經(jīng)過批準(zhǔn),，被執(zhí)行人享有的物權(quán)期待權(quán)具有排他性，但同時(shí)又具有不穩(wěn)定性,，極易流失,，對其進(jìn)行預(yù)查封有利于保護(hù)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)。



 就可以預(yù)查封的房屋而言,，依據(jù)《通知》第十五條規(guī)定,，主要包括：1.已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋。此時(shí),，作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)雖然已對所建房屋享有物權(quán),，但由于該物權(quán)尚未登記公示，不能進(jìn)行移轉(zhuǎn)處分,，人民法院只能預(yù)查封,。如果房屋已經(jīng)出售，則此時(shí)為保護(hù)購房人的物權(quán)期待權(quán),，不能進(jìn)行預(yù)查封,。2.被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋。此時(shí),，建筑物已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了大產(chǎn)權(quán)證,，但還沒有區(qū)分所有。作為被執(zhí)行人的購房人雖并不對該房屋享有真正意義上的物權(quán),，但已經(jīng)享有期待權(quán),，具有排他性，可視為其財(cái)產(chǎn)而預(yù)查封,。3.被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋,。預(yù)售合同登記備案制度和預(yù)告登記制度均具有保全債權(quán)的實(shí)現(xiàn)、保全將來發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的功能。雖不導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或者變動(dòng),，但是可以使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的排他性權(quán)利,。



 預(yù)查封和查封在限制標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓的效力上應(yīng)當(dāng)是相同的。在人民法院預(yù)查封期間,，任何單位和個(gè)人不得擅自處分預(yù)查封的財(cái)產(chǎn),，有關(guān)部門也不得辦理轉(zhuǎn)讓、抵押手續(xù),。但是預(yù)查封和查封也有一些細(xì)微的區(qū)別,；一是人民法院不能對預(yù)查封的房地產(chǎn)進(jìn)行處理；二是預(yù)查封期間,，登記機(jī)關(guān)除了可以將預(yù)查封的房地產(chǎn)登記在被執(zhí)行人名下外,，登記機(jī)關(guān)不得為任何其他登記行為。在預(yù)查封期間,，一旦房地產(chǎn)權(quán)屬登記在被執(zhí)行人名下,，則預(yù)查封就自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封。



 （四）關(guān)于查封和預(yù)查封的輪候制度



 依照我國民事訴訟法適用意見第282條規(guī)定,，人民法院對同一標(biāo)的物不得重復(fù)查封,，即對已查封的財(cái)產(chǎn)其他任何機(jī)關(guān)不得重復(fù)查封。這對于穩(wěn)定查封秩序是有必要的,。但在司法實(shí)踐中,，經(jīng)常發(fā)生這樣的情形：兩個(gè)以上人民法院執(zhí)行一個(gè)被執(zhí)行人時(shí)，該被執(zhí)行人只有一處房地產(chǎn)可供執(zhí)行,，先查封的人民法院,，因法定不得重復(fù)查封會(huì)排斥其他法院的查封，但先查封的法院基于已執(zhí)行到被執(zhí)行人的金錢債權(quán)或者執(zhí)行了部分查封物而予以解封時(shí),，致其他人民法院本可以繼續(xù)查封而不能,，且往往導(dǎo)致被執(zhí)行人立即轉(zhuǎn)移解封了的財(cái)產(chǎn)，使其他人民法院執(zhí)行案件的債權(quán)人嚴(yán)重受損,；也有的人民法院基于地方利益驅(qū)動(dòng),，將被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)全部查封，用以對抗外地人民法院的查封,，然后找準(zhǔn)適當(dāng)時(shí)機(jī)解封,，致該財(cái)產(chǎn)流失、外地人民法院執(zhí)行落空,。此問題在進(jìn)行異地查封時(shí)最為突出,。為解決這一問題，參照外國的立法例,，《通知》第十九條,、二十條確立了查封、預(yù)查封的輪候制度。就是說,，當(dāng)某一房地產(chǎn)被某一人民法院查封,、預(yù)查封后，后續(xù)送達(dá)的查封,、預(yù)查封裁定并不當(dāng)然失效，而是按照各個(gè)人民法院向國土資源,、房地產(chǎn)管理部門送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的時(shí)間先后進(jìn)行登記排列等候,，一旦在先查封的法院依法解除查封、預(yù)查封或者查封,、預(yù)查封自動(dòng)失效,，且原查封或者預(yù)查封的房地產(chǎn)尚有可供查封或者預(yù)查封的價(jià)值時(shí)，排列在先的輪候查封或者輪候預(yù)查封就自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封或者預(yù)查封并依次輪定,。輪候查封,、預(yù)查封制度的創(chuàng)立，對于維護(hù)法律關(guān)于不得重復(fù)查封的規(guī)定,，解決“不得重復(fù)查封”在操作中的弊端,，平等保護(hù)不同生效法律文書所確定債權(quán)人的合法權(quán)益，對于節(jié)約有限的司法資源,、提高執(zhí)行效率,，無疑具有重要的意義。



 （五）關(guān)于查封和預(yù)查封的期限制度



 對于查封和預(yù)查封是否設(shè)定期限,，是本次起草《通知》過程中爭議較大的一個(gè)問題,。民事訴訟法和執(zhí)行規(guī)定對于不動(dòng)產(chǎn)的查封都沒有設(shè)定期限。此前,，曾經(jīng)有個(gè)別地方的地方性法規(guī)規(guī)定對房地產(chǎn)的查封期限為六個(gè)月,，但最高人民法院一直認(rèn)為這項(xiàng)規(guī)定與民事訴訟法相沖突，對人民法院的查封沒有約束力,。不設(shè)定查封期限雖然有利于人民法院有足夠的是間對查封的房地產(chǎn)進(jìn)行變價(jià)處理,，但是，也帶來一些比較嚴(yán)重的問題,，那就是執(zhí)行法院和執(zhí)行人員的自由截量權(quán)過大,，可能導(dǎo)致漠視被執(zhí)行人的合法權(quán)益。曾經(jīng)發(fā)生過有的執(zhí)行法院對查封的房地產(chǎn)長達(dá)十余年不進(jìn)行處理的情況,。權(quán)衡利弊,，三個(gè)部門都認(rèn)為還是設(shè)定查封、預(yù)查封的期限為宜,，理由是：實(shí)行房地產(chǎn)查封以及預(yù)查封期限制度,，有利于規(guī)范查封措施、加快房地產(chǎn)商品流通以及保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，在最高人民法院起草的《民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）》中也對查封設(shè)定了期限,，故這一制度的確立還將與立法相銜接,。



 至于查封、預(yù)查封的期限到底設(shè)定多長為宜,，有的建議為一年,，有的建議為兩年，還有的建議為五年,。在充分考慮了財(cái)產(chǎn)保全程序中的查封和預(yù)查封的時(shí)間不宜過短,、房地產(chǎn)的變現(xiàn)要經(jīng)過確定權(quán)屬、委托評估,、拍賣所必需的時(shí)間過程和隨著查封時(shí)間增加而發(fā)生的管理費(fèi)用以及房地產(chǎn)的市場價(jià)值變化等因素的基礎(chǔ)上,，最后認(rèn)為二年是一個(gè)比較合適的期限，《通知》第十七條的規(guī)定予以明確,。同時(shí),，考慮到案件的復(fù)雜程度不同，又規(guī)定了例外情況可以進(jìn)行續(xù)封和再續(xù)封,。但在續(xù)封時(shí),，必須重新制作查封、預(yù)查封裁定和協(xié)助執(zhí)行通知書,。在再續(xù)封時(shí),，必須經(jīng)過高級人民法院的批準(zhǔn)；而且,，續(xù)封和再續(xù)封的期限只有一年,。此乃是意圖通過提高程序的復(fù)雜性來對這種例外情況加以控制。顯然,，由最高人民法院與國務(wù)院兩個(gè)部會(huì)簽下發(fā)《通知》所確定的查封期限,，具有司法統(tǒng)一性，有的地方自行規(guī)定的查封期限與此不符的應(yīng)當(dāng)以此為準(zhǔn),。



 三,、執(zhí)行程序中幾個(gè)突出問題的處理



 《通知》還對執(zhí)行房地產(chǎn)過程中存在的幾個(gè)難點(diǎn)問題，作了明確規(guī)定：



 （一）關(guān)于查封標(biāo)的物的處分



 被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)一經(jīng)查封,，被執(zhí)行人即不得進(jìn)行處分,。通常情況下，被執(zhí)行人對被查封財(cái)產(chǎn)處分又分為事實(shí)上的處分和法律上的處分,。前者是指對查封財(cái)產(chǎn)施以毀損,、變動(dòng)等行為；后者是指對查封財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移權(quán)屬或者設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)的行為,。對于前者,，人民法院可以妨害執(zhí)行行為論處,。對于后者的效力，學(xué)理界歷來有兩種觀點(diǎn)：一為絕對無效說,，該說認(rèn)為查封是公法上的行為,，為貫徹禁止被執(zhí)行人處分的目的，其在查封期間的處分行為自屬絕對無效且確定無效,，即使申請執(zhí)行人撤回申請或者查封解除后,，也不能變?yōu)橛行А６橄鄬o效說,，該說認(rèn)為,，查封僅使被執(zhí)行人在查封目的范圍內(nèi)喪失對于查封物的處分權(quán)，故被執(zhí)行人對于查封物的處分行為,，僅對于申請執(zhí)行人不生效力，但在被執(zhí)行人與第三人之間,，仍屬有效,。《通知》對此采絕對無效說,，第二十一條規(guī)定：“已被人民法院查封,、預(yù)查封并在國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理了查封,、預(yù)查封登記手續(xù)的土地使用權(quán),、房屋，被執(zhí)行人隱瞞真實(shí)情況,，到國土資源,、房地產(chǎn)管理部門辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等手續(xù)的,，人民法院應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)其行為無效,，并可視情節(jié)輕重，依法追究有關(guān)人員的法律責(zé)任,?！?


 此前，人民法院在處理執(zhí)行個(gè)案中,，經(jīng)常采取相對無效說,，如被執(zhí)行人將其被查封的房地產(chǎn)出租、轉(zhuǎn)讓或者部分抵押給第三人的,，凡不損害申請執(zhí)行人利益的,，一般視為有效。但在制定《通知》過程中,，主要考慮到我國擔(dān)保法關(guān)于把人民法院查封的財(cái)產(chǎn)列為禁止抵押物,，即使設(shè)定擔(dān)保亦屬無效擔(dān)保,，不生抵押效力的規(guī)定，改取絕對無效說,。這有利于查封財(cái)產(chǎn)的安全,，增強(qiáng)申請執(zhí)行人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的力度，但也有使被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)資源浪費(fèi)的問題,。這需在今后的實(shí)踐中進(jìn)行檢驗(yàn),。



 （二）關(guān)于登記名義人與實(shí)際權(quán)利人不一致時(shí)的處理



 我國商品流通領(lǐng)域里的某些限制和財(cái)產(chǎn)管理中的某些疏忽，形成登記的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬難定,。人民法院執(zhí)行程序中在查封財(cái)產(chǎn)時(shí)就經(jīng)常遇到登記財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬難題,。這分為兩種情況，第一種情況是：如果在執(zhí)行程序中發(fā)現(xiàn),，申請執(zhí)行的房地產(chǎn)登記在案外第三人名下,，盡管被執(zhí)行人占有、使用,，人民法院能否直接采取查封措施,？為了維護(hù)國家房地產(chǎn)登記的公信力，在執(zhí)行程序中,，人民法院一般不能直接裁判權(quán)屬爭議,。如果申請執(zhí)行人認(rèn)為登記虛假，一般有三種救濟(jì)渠道,，一是向有關(guān)登記機(jī)構(gòu)反映,，請求撤銷該登記；二是依據(jù)合同法中的撤銷權(quán)訴訟,，通過民事審判撤銷案外第三人的虛假登記行為,；三是通過提起行政訴訟，撤銷登記機(jī)構(gòu)的登記行政行為,。如果人民法院發(fā)現(xiàn)登記為虛假,，則只能建議登記機(jī)構(gòu)撤銷虛假登記。原登記被撤銷后,，要恢復(fù)為被執(zhí)行人登記,，此后，人民法院方可采取查封措施,。但是,，如果登記名義人明確承認(rèn)其并非實(shí)際權(quán)利人且書面認(rèn)可登記在其名下的房地產(chǎn)實(shí)際屬于被執(zhí)行人時(shí)，為了提高執(zhí)行效率,，節(jié)省司法資源,，執(zhí)行法院也可以直接采取查封措施?！锻ㄖ返谄邨l對此已予以明確,。第二種情況是,，被執(zhí)行人通過繼承、判決和執(zhí)行等合法途徑已經(jīng)得到了房地產(chǎn)的占有權(quán),，但還沒有進(jìn)行物權(quán)變動(dòng)登記的,，依《通知》第八條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先由登記機(jī)構(gòu)辦理過戶登記后,，人民法院才能查封,。



 在實(shí)踐中，還經(jīng)常遇到的一種情況是：登記在被執(zhí)行人名下的財(cái)產(chǎn),，并非屬于被執(zhí)行人所有,，但按《通知》第五條規(guī)定，人民法院仍可對該財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查封,。如果案外人占有,、使用該財(cái)產(chǎn)并主張所有權(quán)的，該如何處理,，本《通知》未作規(guī)定,。在執(zhí)行實(shí)踐中出現(xiàn)這種情形，可依據(jù)我國民事訴訟法適用意見的有關(guān)規(guī)定,，由案外人提出執(zhí)行異議，人民法院受理執(zhí)行異議,，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)真審查,，及時(shí)依法糾正執(zhí)行錯(cuò)誤。



 （三）關(guān)于房地歸屬不一時(shí)的處理



 目前,，我國尚沒有建立統(tǒng)一登記制度,，除北京、上海,、重慶等直轄市的房屋和土地由同一個(gè)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記外,，絕大部分省、市,、區(qū)的房屋和土地的登記分別由不同的登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記,，分散的登記制度帶來了很多弊端，土地使用權(quán)和其上的房屋所有權(quán)被登記在不同的主體名下,，便是弊端之一,。人民法院在執(zhí)行程序中碰到這種情況時(shí)，如何處理頗為棘手,?！锻ㄖ返诹鶙l對此采取了尊重歷史事實(shí)的態(tài)度，因?yàn)檫@種不正常的現(xiàn)象是國家公權(quán)分權(quán)不盡合理,、權(quán)利交叉運(yùn)行造成的,，不可能由人民法院在執(zhí)行程序中解決,。如果房屋所有權(quán)人和土地使用權(quán)人是同一的，則人民法院在查封時(shí)必須同時(shí)查封,，在變價(jià)處理時(shí),，則必須堅(jiān)持“房隨地走”或者“地隨房走”的原則。如果土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)歸屬不一致的,，則只能對被執(zhí)行人名下的土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)進(jìn)行查封和變價(jià),。當(dāng)然，這里同時(shí)存在著將相應(yīng)的房屋所有權(quán)或者土地使用權(quán)登記在案外人名下的情況,，這并不是絕對地排斥人民法院的查封,，凡具有相應(yīng)條件的，仍可依《通知》第七條的規(guī)定處理,。



 （四）關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)



 不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬登記是物權(quán)變動(dòng)的權(quán)屬生效要件或是對抗第三人的要件,，理論界爭議頗多。如采前者,，則不動(dòng)產(chǎn)不經(jīng)物權(quán)移轉(zhuǎn)登記不生物權(quán)變動(dòng)的后果,；如采后者，則是否登記并不影響物權(quán)變動(dòng),，只是未經(jīng)登記不能對抗第三人,。應(yīng)當(dāng)說對抗要件說更具有合理性，但由于此種觀點(diǎn)不為登記部門所認(rèn)可,，且我國房地產(chǎn)之物權(quán)登記主義仍為主流觀點(diǎn),，故《通知》第二十七條對兩種觀點(diǎn)進(jìn)行了折衷。即原則上人民法院所作出的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的裁定雖然一經(jīng)送達(dá)權(quán)利受讓人即發(fā)生法律效力,，但僅賦予當(dāng)事人以登記請求權(quán),，只有經(jīng)登記后方產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果；同時(shí),，作為折衷,，當(dāng)事人一旦進(jìn)行登記，其物權(quán)變動(dòng)的日期并非從登記之日起算,，而是從人民法院所作出的權(quán)屬轉(zhuǎn)移裁定生效之日起計(jì)算,。這一折衷處理是執(zhí)行程序強(qiáng)化司法權(quán)威的重要體現(xiàn)。



 （五）關(guān)于房地產(chǎn)權(quán)屬的確認(rèn)



 《通知》第五條第一款規(guī)定：“人民法院查封時(shí),，土地,、房屋權(quán)屬的確認(rèn)以國土資源、房地產(chǎn)管理部門的登記或者出具的權(quán)屬證明為準(zhǔn),。權(quán)屬證明與權(quán)屬登記不一致的以權(quán)屬登記為準(zhǔn),。”之所以這樣規(guī)定,，是考慮到執(zhí)行程序中,，在確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬是否屬于被執(zhí)行人時(shí),，應(yīng)當(dāng)相信并且維護(hù)國家登記的公信力，執(zhí)行程序中一般不宜直接否認(rèn)登記機(jī)構(gòu)的登記行為,。



 在執(zhí)行實(shí)踐中,，有些登記機(jī)構(gòu)認(rèn)為，登記管理機(jī)關(guān)是確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬于唯一部門,，人民法院無權(quán)確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬,，并因而不為人民法院確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬的判決書或者調(diào)解書所涉及的實(shí)際權(quán)利人辦理過戶手續(xù)。當(dāng)事人之間發(fā)生產(chǎn)權(quán)爭議,，從而起訴到人民法院,，人民法院對爭議權(quán)屬進(jìn)行確認(rèn)，正是人民法院行使審判權(quán),、解決民事糾紛的一種方式,，是“司法最終解決”原則的應(yīng)有之功。為了澄清這種認(rèn)識,，《通知》第五條第二款規(guī)定“在執(zhí)行人民法院確認(rèn)土地,、房屋權(quán)屬的生效法律文書時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照人民法院生效法律文書所確認(rèn)的權(quán)利人辦理土地,、房屋權(quán)屬變更,、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)?！边@是一項(xiàng)很重要的突破,。由此而深入探索，我國建立判決優(yōu)先權(quán)便有了基礎(chǔ),。可以設(shè)想,，在法治不久之將來,，人民法院制作的生效法律文書確認(rèn)債權(quán)人享有債務(wù)人房地產(chǎn)權(quán)屬的，可不經(jīng)申請執(zhí)行而首先到國土資源,、房地產(chǎn)管理部門申請權(quán)屬登記,，從而優(yōu)先獲得就該房地產(chǎn)受償?shù)臋?quán)利，可使司法審判權(quán)威得以充分體現(xiàn),。



 （六）關(guān)于集體土地的處理



 在我國現(xiàn)階段,，國家壟斷了土地一級市場，集體土地所有權(quán)和使用權(quán)原則上是禁止交易的,，但這種土地流轉(zhuǎn)制度違背了所有權(quán)主體平等原則,，越來越不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)深入發(fā)展的需要。實(shí)際上,，集體土地權(quán)屬也存在事實(shí)上的交易,，因?yàn)榧w土地雖禁止交易,，但其上的建筑物卻可以自由流轉(zhuǎn)，那么在轉(zhuǎn)讓建筑物時(shí)也就不可避免地存在土地權(quán)屬的交易,。擔(dān)保法第三十四條第（五）項(xiàng),、第三十六條第三款也規(guī)定，農(nóng)村“四荒”土地的使用權(quán)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房等建筑物所占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押,，那么該抵押權(quán)人在行使抵押權(quán)時(shí),，必然牽涉到集體土地使用權(quán)的處分問題。雖然如此,，在土地管理法修改之前,，《通知》作為規(guī)范性文件不可能有原則突破?？紤]到集體土地使用權(quán)的處理沒有明確的法律依據(jù),，而多是政策性規(guī)定，且多是各地的試行規(guī)定,，所以,，《通知》第二十四條對這一問題作了靈活性的處理，規(guī)定人民法院在處理集體土地使用權(quán)和農(nóng)村房屋涉及集體土地使用權(quán)時(shí)應(yīng)與當(dāng)?shù)貒临Y源管理部門進(jìn)行協(xié)商,，取得一致意見后即可執(zhí)行,。



 四、關(guān)于兩個(gè)應(yīng)當(dāng)說明的問題



 人民法院查封期間閑置的土地是否適用房地產(chǎn)管理法第二十五條規(guī)定和國有劃撥土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)問題,，一直是地方人民法院比較關(guān)注的兩個(gè)問題,，《通知》草案曾對這兩個(gè)問題進(jìn)行了探索，最后由于意見不一而沒有列入《通知》中,。這里,，我們略對這兩個(gè)問題加以簡要說明。



 （一）關(guān)于人民法院查封期間閑置的土地能否由政府無償收回的問題



 城市房地產(chǎn)管理法第二十五條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的,，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途,、動(dòng)工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動(dòng)工開發(fā)日期滿一年未動(dòng)工開發(fā)的,，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費(fèi),；滿二年未動(dòng)工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán),；但是,，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門的行為或者動(dòng)工開發(fā)必需的前期工作造成動(dòng)工開發(fā)遲延的除外,?！蹦敲矗瑢θ嗣穹ㄔ翰榉馄陂g閑置的土地，人民政府能否按照該二十五條的規(guī)定無償收回土地使用權(quán),，在《通知》草案討論中存在兩種觀點(diǎn),，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國家法律已經(jīng)明確規(guī)定了土地閑置一定期限的,，應(yīng)當(dāng)依法征收土地閑置費(fèi)或者收回土地使用權(quán),，即使人民法院查封的土地也不能例外。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，房地產(chǎn)管理法第二十五條的規(guī)定,，調(diào)整的是土地出讓合同當(dāng)事人之間的出讓合同法律關(guān)系，表現(xiàn)出國家對私權(quán)利的干預(yù),。而查封是國家公權(quán)力的介入,，查封土地不屬于該二十五條規(guī)定所調(diào)整對象的范疇。且可以將人民法院的查封視為“除外”情況而不予收回,。這樣利于保護(hù)申請執(zhí)行人權(quán)益,。故《通知》在草案中曾采納了后一種觀點(diǎn)。現(xiàn)在,，依《通知》的規(guī)定,，不能排除適用該二十五條的規(guī)定，故人民法院在查封房地產(chǎn)二年內(nèi),，應(yīng)當(dāng)關(guān)注相關(guān)房地產(chǎn)是否處于二年閑置未被開發(fā)的狀態(tài),，以利適時(shí)妥善處理。



 （二）關(guān)于劃撥國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移問題



 劃撥的國有土地使用權(quán)能否進(jìn)行轉(zhuǎn)讓,？存在三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，劃撥的土地使用權(quán)是國家劃撥給土地使用權(quán)人專項(xiàng)使用的，不可轉(zhuǎn)讓,。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,，劃撥的土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但必須將劃撥的土地使用權(quán)首先轉(zhuǎn)為有償出讓的土地使用權(quán)后才能進(jìn)行轉(zhuǎn)讓,。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,，劃撥的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓有利于提高土地的使用效益，促進(jìn)城市土地建設(shè)的發(fā)展,，應(yīng)當(dāng)允許轉(zhuǎn)讓，法律無須限制,。對于人民法院能否在執(zhí)行程序中轉(zhuǎn)移以劃撥方式取得的土地使用權(quán),，同樣存在上述不同的觀點(diǎn)。在《通知》的草案中曾綜合了后兩種觀點(diǎn),，認(rèn)為人民法院在執(zhí)行中涉及轉(zhuǎn)移以劃撥方式取得的土地使用權(quán)時(shí),，應(yīng)當(dāng)與土地管理部門取得一致意見后，再行裁定轉(zhuǎn)移；對原屬劃撥方式取得但不再屬于供地范圍的,，應(yīng)告知權(quán)利受讓人辦理國有土地使用權(quán)出讓手續(xù),，但此意見沒有列入《通知》中。當(dāng)然,，這并不排除人民法院在執(zhí)行程序中,，需要移轉(zhuǎn)被執(zhí)行人通過劃撥取得的國有土地使用權(quán)的，仍可與國土資源管理部門協(xié)商,，取得一致意見后予以執(zhí)行,。



 人民法院在處理上述兩個(gè)問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)多與有關(guān)政府部門協(xié)調(diào),，本著既有利于債權(quán)人最大化實(shí)現(xiàn)債權(quán),，又不違反現(xiàn)行法律規(guī)定的原則，進(jìn)行妥善處理,。