• 【發(fā)布單位】作者：最高人民法院研究室 祝二軍
• 【發(fā)布文號(hào)】--
• 【發(fā)布日期】2004-09-14 14:03:37
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• 【文件來源】來源：法制日?qǐng)?bào)
• 【所屬類別】立法追蹤

-解讀“兩高”有關(guān)淫穢電子信息犯罪的司法解釋-

    9月6日,，最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)了
《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng),、移動(dòng)通訊終端,、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制,、出版,、販賣,、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱《解釋》)。該《解釋》的頒布實(shí)施,，有利于全國打擊淫穢電子信息犯罪活動(dòng)專項(xiàng)行動(dòng)的順利開展,，有利于依法懲治相關(guān)犯罪活動(dòng)，有利于維護(hù)公共網(wǎng)絡(luò),、通訊的正常秩序,，保障公眾的合法權(quán)益。現(xiàn)就大家關(guān)心的《解釋》中的幾個(gè)問題作一探討,。
 
 根據(jù)《解釋》的規(guī)定,，利用手機(jī)發(fā)送黃色短信的行為，也有可能構(gòu)成犯罪,?！督忉尅返拇驌裘媸欠裉罅耍?
 
 有人說,，黃色短信就是色情短信,、淫穢短信。我們認(rèn)為,，這種說法不太準(zhǔn)確,。刑法關(guān)于淫穢物品的規(guī)定，沒有使用“色情物品”或者“黃色物品”的提法,，只是使用了“淫穢物品”的提法,。從法條和詞義上理解，黃色的東西不一定就是色情的,，其中還有非色情的內(nèi)容,；色情的東西也不一定就是淫穢的，只有露骨宣揚(yáng)色情并具有誨淫性,，才可以說達(dá)到了淫穢的層次,。根據(jù)《解釋》第九條第一款的規(guī)定，只有具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的電子信息,，才屬于刑法第三百六十七條第一款規(guī)定的“其他淫穢物品”,。雖然電子信息的表現(xiàn)形式很多，包括視頻文件,、音頻文件,、電子刊物、圖片,、文章,、短信息等，但是，必須符合上述條件,，才稱得上淫穢電子信息,。《解釋》的適用對(duì)象,，只是淫穢電子信息,，而不是黃色電子信息。這樣來看,，“兩高”依法作出的《解釋》,，打擊面不是太大，而是做到了不枉不縱,，寬嚴(yán)適度,。 
 《解釋》規(guī)定的淫穢電子信息犯罪的行為方式包括哪些種類？ 
 利用互聯(lián)網(wǎng),、移動(dòng)通訊終端實(shí)施的淫穢電子信息犯罪行為方式比較特殊，主要表現(xiàn)為對(duì)淫穢電子信息的合成,、分拆,、壓縮、下載,、上傳,、張貼、發(fā)送,、發(fā)布等,。但是，為了體現(xiàn)淫穢電子信息犯罪行為方式的非法性特征,，《解釋》仍然采用了刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的制作,、復(fù)制、出版,、販賣,、傳播等五種方式。其中,，“制作”主要是指對(duì)淫穢電子信息進(jìn)行加工,、改編、分拆,、壓縮等操作,，使其在內(nèi)容和形式上與原有的淫穢電子信息有所不同。例如,，將多部片斷合成為一部電影,，將一部電影分拆成多個(gè)部分，將若干淫穢圖片加工成一部動(dòng)畫，等等,?！皬?fù)制”，主要是指將原有的淫穢電子信息在不改變原有形式和內(nèi)容的情況下使其在數(shù)量上有所增加,。例如,，將淫穢電影、圖片下載到自己的計(jì)算機(jī)或者其他存儲(chǔ)空間等,?！俺霭妗保饕侵笇⒆约簞?chuàng)作或他人創(chuàng)作的作品經(jīng)過選擇和編輯加工,，登載在互聯(lián)網(wǎng)上或者通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端,，供公眾瀏覽、閱讀,、使用或者下載的在線傳播行為,。例如，每月向訂戶電子信箱發(fā)送淫穢期刊的行為等,?！柏溬u”，主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)出賣淫穢電子信息,，以獲取物質(zhì)利益,。例如，淫穢網(wǎng)站讓用戶交納會(huì)員費(fèi),，以便用戶在線觀看或者下載淫穢電子信息等,。“傳播”,，主要是指將淫穢電子信息發(fā)送,、張貼給他人或者公眾，以擴(kuò)大淫穢電子信息的影響范圍,。例如,，將淫穢視頻鏈接到互聯(lián)網(wǎng)頁面，將淫穢圖片發(fā)送到論壇,，在聊天室張貼淫穢文章,，等等。實(shí)踐中,，絕大多數(shù)淫穢電子信息犯罪行為,，都采用了傳播方式。而且,，同樣的淫穢電子信息可以采用制作,、復(fù)制、出版、販賣,、傳播等不同的行為方式,。 
 
 提供與淫穢電子信息有關(guān)的鏈接也有可能構(gòu)成犯罪嗎？其定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)怎樣掌握,？ 
 
 有些讀者提出,，互聯(lián)網(wǎng)淫穢電子信息之所以泛濫成災(zāi)，很重要的一個(gè)原因就是指向淫穢電子信息的鏈接太多,，任何人只要點(diǎn)擊有關(guān)鏈接,，就可以瀏覽、下載相應(yīng)的淫穢電子信息,，因此,，提供淫穢電子信息的鏈接，與提供淫穢電子信息沒有本質(zhì)的不同,，應(yīng)該采用同樣的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn),。還有些讀者提出，互聯(lián)網(wǎng)之所以發(fā)展速度驚人,，日新月異,，很重要的一個(gè)原因就是網(wǎng)站、網(wǎng)頁之間的相互鏈接,。網(wǎng)站和網(wǎng)頁的所有人或者管理人,，無法做到隨時(shí)確保與其鏈接的網(wǎng)站和頁面的內(nèi)容完全合法,，鏈接者可以任意改動(dòng)自己網(wǎng)站和頁面的內(nèi)容,。再者，一般網(wǎng)站上都有搜索引擎,，雖然采取了過濾措施,，可以將明顯的淫穢內(nèi)容過濾掉，但現(xiàn)有的技術(shù)水平仍然難以確保搜索出來的內(nèi)容完全合法,?！督忉尅肪C合考慮了兩個(gè)方面的因素，在第四條加入了明知的主觀要件,，即“明知是淫穢電子信息而在自己所有,、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供直接鏈接的，其數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)所鏈接的淫穢電子信息的種類計(jì)算,?！边@樣做，既可以有力打擊提供直接指向淫穢電子信息的鏈接的犯罪行為,，又盡可能地縮小打擊面,，避免打擊擴(kuò)大化。 
 至于淫穢鏈接的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，要根據(jù)鏈接直接指向的淫穢電子信息的種類,，分別按照《解釋》第一條,、第三條的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。例如,，行為人以牟利為目的,，在自己的網(wǎng)頁上添加了直接指向淫穢動(dòng)畫的鏈接20個(gè)，按照《解釋》第一條第一款的規(guī)定,，達(dá)到了其中第(一)項(xiàng)規(guī)定的淫穢動(dòng)畫的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn),，就應(yīng)該以傳播淫穢物品牟利罪追究刑事責(zé)任。再如,，行為人為了與他人交流,，在某論壇里張貼了40個(gè)直接指向淫穢電影的鏈接，按照《解釋》第三條第一款的規(guī)定,，達(dá)到了第一條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定的淫穢電影數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)兩倍以上,，就構(gòu)成了傳播淫穢物品罪。這里強(qiáng)調(diào)了“直接鏈接”,，如果不是直接指向淫穢電子信息的鏈接,，則不能按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)掌握。 
 
 根據(jù)《解釋》第一條第一款的規(guī)定,，以牟利為目的,，制作、復(fù)制,、出版,、販賣、傳播淫穢電子信息符合8種情形的,，以制作,、復(fù)制、出版,、販賣,、傳播淫穢物品罪定罪處罰。那么第一款第八項(xiàng)規(guī)定的“造成嚴(yán)重后果”如何來理解,？ 
 
 《解釋》考慮到制作,、復(fù)制、出版,、販賣,、傳播淫穢電子信息犯罪的行為方式會(huì)隨著互聯(lián)網(wǎng)實(shí)踐的發(fā)展而可能有所變化，《解釋》規(guī)定了第八項(xiàng)“造成嚴(yán)重后果”的情形,?！霸斐蓢?yán)重后果”,，是指制作、復(fù)制,、出版,、販賣、傳播淫穢電子信息對(duì)社會(huì)危害嚴(yán)重,、需要追究刑事責(zé)任而構(gòu)成犯罪的情形,。 
 
 親友之間經(jīng)常利用手機(jī)發(fā)送短信，有可能包括淫穢短信,。構(gòu)成犯罪時(shí),，定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)怎么掌握呢？ 
 
 手機(jī)屬于移動(dòng)通訊終端的一種,。根據(jù)《解釋》的規(guī)定,，以牟利為目的，利用手機(jī)發(fā)送淫穢短信二百條以上,，即構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪,，可以處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,，并處罰金,；發(fā)送一千條以上可以處三年以上十年以下有期徒刑；發(fā)送5000條以上,，可以處十年以上有期徒刑直至無期徒刑,。不以牟利為目的，利用手機(jī)發(fā)送淫穢短信四百條以上,，即構(gòu)成傳播淫穢物品罪,。本罪只有一個(gè)量刑幅度，即二年以下有期徒刑,、拘役或者管制,。當(dāng)然,，利用手機(jī)實(shí)施的淫穢電子信息犯罪中比較常見的是淫穢短信,，除此之外，發(fā)送淫穢電影,、動(dòng)畫,、語音、圖片,、文章等,，符合《解釋》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的，也構(gòu)成犯罪,。 
 
 有報(bào)道說,，老百姓在家里上網(wǎng)觀看淫穢電子信息,，被警察抓了。老百姓的行為是否構(gòu)成犯罪呢,？ 
 
 無論根據(jù)刑法的條文,，還是根據(jù)《解釋》的規(guī)定，自己不以牟利為目的,，在家中上網(wǎng)觀看,、從網(wǎng)上下載淫穢的電影、動(dòng)畫,、圖片,、文章等淫穢電子信息的行為，均不構(gòu)成犯罪,。當(dāng)然,，如果行為人將下載的淫穢電子信息又以電子郵件或者其他形式轉(zhuǎn)發(fā)給了其他人，其行為的性質(zhì)就屬于傳播,。在達(dá)到《解釋》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)時(shí),，就應(yīng)該追究刑事責(zé)任。 
 
 是不是電信部門,、金融機(jī)構(gòu)也有可能涉嫌構(gòu)成《解釋》規(guī)定的犯罪,？ 
 
 是的。通過互聯(lián)網(wǎng),、移動(dòng)通訊終端,、聲訊臺(tái)實(shí)施的淫穢電子信息犯罪行為，離不開電訊經(jīng)營機(jī)構(gòu),、金融機(jī)構(gòu)的參與,。電訊經(jīng)營機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)明知淫穢網(wǎng)站實(shí)施淫穢電子信息犯罪行為,，仍然為其提供開辦淫穢網(wǎng)站所需要的互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù),、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、服務(wù)器托管,、通訊傳輸通道,、手機(jī)代收費(fèi)、銀行轉(zhuǎn)賬,、網(wǎng)上費(fèi)用結(jié)算等幫助條件的,，其幫助行為就成為淫穢電子信息犯罪行為的組成部分，就應(yīng)該按照共同犯罪的規(guī)定來追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任,。 
 
 淫穢電子信息的標(biāo)準(zhǔn)在《解釋》第九條中有規(guī)定,。如果犯罪嫌疑人、被告人對(duì)有關(guān)電子信息是不是屬于淫穢電子信息有爭議,，如何解決,？ 
 
 由于淫穢物品的標(biāo)準(zhǔn)較為抽象,，對(duì)于有關(guān)電子信息，例如暴露性器官,、女性乳房的照片,，描述自己性經(jīng)歷、性感受的文章,，黃色短信等是否屬于“淫穢物品”,，在實(shí)踐中可能存在爭議，會(huì)直接影響對(duì)有關(guān)行為性質(zhì)的認(rèn)定,，甚至影響行為是否構(gòu)成犯罪,、適用何種量刑幅度的重大問題。這就涉及對(duì)有關(guān)電子信息是否屬于淫穢物品的鑒定問題,。 
 新聞出版署和公安部1993年1月19日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于鑒定淫穢錄像帶,、淫穢圖片有關(guān)問題的通知》規(guī)定，“辦理走私,、制作,、販賣、傳播淫穢物品案件中,，對(duì)查獲的錄像帶,、圖片、撲克,、手抄本等,，需審查認(rèn)定是否為淫穢物品的，國內(nèi)出版單位正式出版發(fā)行的錄像帶,、圖片等出版物由省級(jí)以上新聞出版管理部門,、音像歸口管理部門負(fù)責(zé)鑒定；其他由地,、市以上公安機(jī)關(guān)治安部門負(fù)責(zé)鑒定”,。這是關(guān)于以實(shí)物為載體的物品是否屬于淫穢物品如何鑒定的規(guī)定，但是,，對(duì)于非實(shí)物化的電子信息是否屬于淫穢物品的鑒定問題,，目前尚沒有專門規(guī)定。實(shí)踐中,，公安部門辦案依然按照上述通知規(guī)定的精神執(zhí)行,。我們認(rèn)為,，鑒定問題比較復(fù)雜,，涉及公安、新聞出版兩個(gè)部門的權(quán)限,、職責(zé)等問題,，在沒有達(dá)成一致意見之前,，《解釋》對(duì)此不宜進(jìn)行規(guī)定，可由該兩個(gè)部門協(xié)商解決,。