• 【發(fā)布單位】作者：張維
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• 【發(fā)布日期】2017-07-23 22:45:28
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• 【文件來源】來源：法制網(wǎng)
• 【所屬類別】立法追蹤

-國(guó)務(wù)院條例擬明確PPP爭(zhēng)議可仲裁-專家提醒區(qū)分政府行為性質(zhì)是關(guān)鍵

于21日公布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱征求意見稿），明確合作項(xiàng)目爭(zhēng)議可以依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提起訴訟,，這一規(guī)定如若最終通過,，將使此前爭(zhēng)議不斷的PPP項(xiàng)目可否仲裁的各種聲音歸于沉寂。



 根據(jù)合作項(xiàng)目的性質(zhì),、特點(diǎn),，征求意見稿對(duì)合作項(xiàng)目爭(zhēng)議規(guī)定了以下解決途徑：一是協(xié)商解決,，協(xié)商達(dá)成一致的,，應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議；二是可以依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提起訴訟,；三是因合作項(xiàng)目協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭(zhēng)議的,，協(xié)議雙方可以共同聘請(qǐng)有關(guān)專家或者專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)提出專業(yè)意見；四是社會(huì)資本方認(rèn)為政府有關(guān)部門作出的與合作項(xiàng)目的實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的,，有陳述,、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟,。



 北京仲裁委員會(huì)副秘書長(zhǎng)陳福勇告訴《法制日?qǐng)?bào)》記者,，關(guān)于ppp項(xiàng)目的可仲裁性,，最初并無爭(zhēng)議。北仲也一直在受理與順利審理此類案件,。



 雖然協(xié)議雙方中有一方必然是政府部門,，但因此引發(fā)的“仍然是民事財(cái)產(chǎn)性爭(zhēng)議”，屬于仲裁法規(guī)定的受理案件范圍,，中國(guó)政法大學(xué)博士生導(dǎo)師宋連斌教授說,。



 變故始于2014年新行政訴訟法的通過。新行政訴訟法第12條第11項(xiàng)明確將下述爭(zhēng)議作為行政訴訟案件對(duì)待：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行,、未按照約定履行或者違法變更,、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”,。



 隨后,，自2015年5月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞若干問題的解釋》第11條明確，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo),，在法定職責(zé)范圍內(nèi),，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議,，屬于行政訴訟法規(guī)定的行政協(xié)議,。其中就包括政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。對(duì)行政協(xié)議提起訴訟的案件,，適用行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定確定管轄法院,。



 這些規(guī)定意味著社會(huì)資本與政府發(fā)生糾紛時(shí)有司法途徑可以救濟(jì)。但上述定性,，即民與官的行政協(xié)議,，既與PPP模式所宣稱的平等主體之間的關(guān)系存在本質(zhì)的矛盾，又在事實(shí)上減少了仲裁這一在民商事糾紛解決中素有優(yōu)勢(shì)的救濟(jì)途徑,。



 爭(zhēng)議也就由此而來,。據(jù)安杰律師事務(wù)所合伙人董簫博士介紹，反對(duì)者認(rèn)為,，仲裁解決的是平等主體之間的民商事合同爭(zhēng)議,，而PPP合同因?yàn)槠渚哂械摹罢卦S經(jīng)營(yíng)”的性質(zhì)，有關(guān)爭(zhēng)議不應(yīng)納入仲裁的范疇,。



 “在仲裁案件審理中的管轄權(quán)確認(rèn)階段,，確實(shí)有遇到過麻煩，案子進(jìn)行不下去的情況,?！彼芜B斌說。征求意見稿的上述規(guī)定在他看來減少了相關(guān)疑慮,，具有突破意義,。



 “從政府行政規(guī)章層面明確認(rèn)可了PPP爭(zhēng)議的可仲裁性”意義重大,，董簫說，征求意見稿如果獲得通過,，顯然將有利于完善PPP爭(zhēng)議解決機(jī)制,，有助于推動(dòng)社會(huì)資本進(jìn)入公共設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，通過政府與社會(huì)資本的合作最終更好地服務(wù)于社會(huì)和公眾,?！半S著PPP項(xiàng)目數(shù)量的不斷增加，這一規(guī)定無疑也為仲裁機(jī)構(gòu)提供了一片新的市場(chǎng)空間,。 ”



 董簫同時(shí)提醒,，根據(jù)征求意見稿第41條的規(guī)定，如果社會(huì)資本方認(rèn)為政府有關(guān)部門作出的與合作項(xiàng)目的實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益,，仍應(yīng)通過行政復(fù)議或者行政訴訟的途徑解決,。“那么,，在實(shí)際項(xiàng)目中,，如何區(qū)分政府一方的行為應(yīng)該界定為違反協(xié)議的行為還是具體行政行為，社會(huì)資本方需要專業(yè)人士的指導(dǎo)和建議,，通過妥當(dāng)?shù)耐緩接枰越鉀Q,。 ”



 此前，仲裁機(jī)構(gòu)的相關(guān)實(shí)踐在爭(zhēng)議中并未停滯不前,。5月16日,，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)成立了PPP仲裁中心，是國(guó)內(nèi)第一家致力于通過仲裁等多元爭(zhēng)議解決方式處理PPP爭(zhēng)議的仲裁中心,。財(cái)政部PPP中心主任焦小平表示,， PPP是政府和市場(chǎng)的長(zhǎng)期合作，其核心是合同管理,。當(dāng)前PPP改革總體仍處于探索階段,，PPP項(xiàng)目投資金額大、合作周期長(zhǎng),、操作復(fù)雜,、不可預(yù)見因素多，出現(xiàn)爭(zhēng)議在所難免,。加強(qiáng)法治建設(shè),，建立有效的爭(zhēng)議解決機(jī)制是PPP改革健康有序發(fā)展,，政府和社會(huì)資本合作有信心,、有保障的重要一環(huán)。貿(mào)仲委PPP仲裁中心的成立,，將有效推動(dòng)PPP爭(zhēng)議解決理論與實(shí)踐發(fā)展,，有利于約束政府和社會(huì)資本的行為,，保護(hù)投資者和老百姓的利益。



 北仲也在PPP項(xiàng)目爭(zhēng)議解決上積極作為,。據(jù)陳福勇介紹,，截至去年底，北仲受理的仲裁案件中,，一方主體為政府機(jī)構(gòu)的,，大約有1500余件，標(biāo)的超過100億元,，內(nèi)容涉及建設(shè)工程,、政府采購、房屋租賃,、合作協(xié)議等,。其中，與特許經(jīng)營(yíng),、政府與社會(huì)資本合作有關(guān)的合同糾紛約10余件,，主要包括廢水處理、電廠建設(shè),、棚戶區(qū)改造,、市政及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等。今年4月底北仲還進(jìn)一步成立PPP研究中心,，不斷提升PPP糾紛解決的專業(yè)水平,。