-國務院條例擬明確PPP爭議可仲裁-專家提醒區(qū)分政府行為性質(zhì)是關鍵

于21日公布的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿）,，明確合作項目爭議可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟,，這一規(guī)定如若最終通過,，將使此前爭議不斷的PPP項目可否仲裁的各種聲音歸于沉寂,。



 根據(jù)合作項目的性質(zhì),、特點,，征求意見稿對合作項目爭議規(guī)定了以下解決途徑：一是協(xié)商解決，協(xié)商達成一致的,，應當簽訂補充協(xié)議；二是可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟,；三是因合作項目協(xié)議中的專業(yè)技術問題發(fā)生爭議的,，協(xié)議雙方可以共同聘請有關專家或者專業(yè)技術機構提出專業(yè)意見,；四是社會資本方認為政府有關部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關的具體行政行為侵犯其合法權益的,，有陳述,、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。



 北京仲裁委員會副秘書長陳福勇告訴《法制日報》記者,，關于ppp項目的可仲裁性,，最初并無爭議。北仲也一直在受理與順利審理此類案件,。



 雖然協(xié)議雙方中有一方必然是政府部門,，但因此引發(fā)的“仍然是民事財產(chǎn)性爭議”，屬于仲裁法規(guī)定的受理案件范圍,，中國政法大學博士生導師宋連斌教授說,。



 變故始于2014年新行政訴訟法的通過。新行政訴訟法第12條第11項明確將下述爭議作為行政訴訟案件對待：“認為行政機關不依法履行,、未按照約定履行或者違法變更,、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的”,。



 隨后,，自2015年5月1日起施行的《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第11條明確，行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標,，在法定職責范圍內(nèi),，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內(nèi)容的協(xié)議,，屬于行政訴訟法規(guī)定的行政協(xié)議,。其中就包括政府特許經(jīng)營協(xié)議。對行政協(xié)議提起訴訟的案件,，適用行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定確定管轄法院,。



 這些規(guī)定意味著社會資本與政府發(fā)生糾紛時有司法途徑可以救濟。但上述定性,，即民與官的行政協(xié)議,，既與PPP模式所宣稱的平等主體之間的關系存在本質(zhì)的矛盾，又在事實上減少了仲裁這一在民商事糾紛解決中素有優(yōu)勢的救濟途徑,。



 爭議也就由此而來,。據(jù)安杰律師事務所合伙人董簫博士介紹,，反對者認為，仲裁解決的是平等主體之間的民商事合同爭議,，而PPP合同因為其具有的“政府特許經(jīng)營”的性質(zhì),，有關爭議不應納入仲裁的范疇。



 “在仲裁案件審理中的管轄權確認階段,，確實有遇到過麻煩,，案子進行不下去的情況?！彼芜B斌說,。征求意見稿的上述規(guī)定在他看來減少了相關疑慮，具有突破意義,。



 “從政府行政規(guī)章層面明確認可了PPP爭議的可仲裁性”意義重大,，董簫說，征求意見稿如果獲得通過,，顯然將有利于完善PPP爭議解決機制,，有助于推動社會資本進入公共設施建設領域，通過政府與社會資本的合作最終更好地服務于社會和公眾,?！半S著PPP項目數(shù)量的不斷增加，這一規(guī)定無疑也為仲裁機構提供了一片新的市場空間,。 ”



 董簫同時提醒,，根據(jù)征求意見稿第41條的規(guī)定，如果社會資本方認為政府有關部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關的具體行政行為侵犯了其合法權益,，仍應通過行政復議或者行政訴訟的途徑解決,。“那么,，在實際項目中,，如何區(qū)分政府一方的行為應該界定為違反協(xié)議的行為還是具體行政行為，社會資本方需要專業(yè)人士的指導和建議,，通過妥當?shù)耐緩接枰越鉀Q。 ”



 此前,，仲裁機構的相關實踐在爭議中并未停滯不前,。5月16日，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會成立了PPP仲裁中心,，是國內(nèi)第一家致力于通過仲裁等多元爭議解決方式處理PPP爭議的仲裁中心,。財政部PPP中心主任焦小平表示， PPP是政府和市場的長期合作,，其核心是合同管理,。當前PPP改革總體仍處于探索階段,，PPP項目投資金額大、合作周期長,、操作復雜,、不可預見因素多，出現(xiàn)爭議在所難免,。加強法治建設,，建立有效的爭議解決機制是PPP改革健康有序發(fā)展，政府和社會資本合作有信心,、有保障的重要一環(huán),。貿(mào)仲委PPP仲裁中心的成立，將有效推動PPP爭議解決理論與實踐發(fā)展,，有利于約束政府和社會資本的行為,，保護投資者和老百姓的利益。



 北仲也在PPP項目爭議解決上積極作為,。據(jù)陳福勇介紹,，截至去年底，北仲受理的仲裁案件中,，一方主體為政府機構的,，大約有1500余件，標的超過100億元,，內(nèi)容涉及建設工程,、政府采購、房屋租賃,、合作協(xié)議等,。其中，與特許經(jīng)營,、政府與社會資本合作有關的合同糾紛約10余件,，主要包括廢水處理、電廠建設,、棚戶區(qū)改造,、市政及基礎設施建設等。今年4月底北仲還進一步成立PPP研究中心,，不斷提升PPP糾紛解決的專業(yè)水平,。

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