一,、問題的提出

經(jīng)濟(jì)發(fā)展,、社會流動改變著人們的生活方式、思想觀念,。隨著影響婚姻關(guān)系的不穩(wěn)定因素不斷增多,，人們對婚姻的安全感大大降低。選擇簽訂“忠誠協(xié)議”作為婚姻的“平安險”,，成為一種選擇,，然而單靠一紙協(xié)議往往并不可靠。屢屢出現(xiàn)在對簿公堂時,，一方拿著夫妻“忠誠協(xié)議”要求另一方按照協(xié)議內(nèi)容承擔(dān)違約責(zé)任,。那么何為“忠誠協(xié)議”，其性質(zhì)是什么,？如何認(rèn)定此類協(xié)議的效力,？法律是否應(yīng)該規(guī)制此類協(xié)議？這些問題的存在為我們研究夫妻“忠誠協(xié)議”提供了契機(jī)與著眼點(diǎn),。

目前,，國內(nèi)有關(guān)夫妻“忠誠協(xié)議”的理論研究，主要是探討此類協(xié)議的性質(zhì)和效力問題,。有關(guān)夫妻“忠誠協(xié)議”的性質(zhì),，有道德協(xié)議說 、情感協(xié)議說 ,、合同說 ,、無名契約說 等不同觀點(diǎn)。因?yàn)閷Ψ蚱蕖爸艺\協(xié)議”的概念和性質(zhì)的理解不同,，因此對于此類協(xié)議是否有效,，理論界尚有效說與無效說的爭論。對于夫妻“忠誠協(xié)議”的研究還不成熟,，很多問題尚未達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識,，而司法實(shí)踐中需要相應(yīng)的理論支持，故有待于深層次挖掘理論基礎(chǔ),，運(yùn)用嚴(yán)密的邏輯思維進(jìn)行系統(tǒng)而全面的研究,。

二、夫妻忠誠協(xié)議的界定

夫妻忠實(shí)義務(wù)是夫妻“忠誠協(xié)議”的基礎(chǔ),，也是其核心內(nèi)容,，我國 1950 年《婚姻法》和 1980 年《婚姻法》均沒有涉及夫妻忠實(shí)義務(wù)的條款。2001 年新修改《婚姻法》時,，對于是否應(yīng)當(dāng)將夫妻忠實(shí)義務(wù)納入法律,，學(xué)者們認(rèn)識不一 ,。最終，2001 年《婚姻法》修正案在總則第 4 條中規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí),、互相尊重”,。這一倡導(dǎo)性規(guī)定對于維持一夫一妻制度、穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系具有重要意義,。外國立法例中，也有關(guān)于夫妻忠實(shí)義務(wù)的相關(guān)規(guī)定：例如《法國民法典》第 213 條明確規(guī)定,，夫妻應(yīng)相互忠實(shí),；《瑞士民法典》第 159 條第 3 項(xiàng)明確規(guī)定，配偶雙方互負(fù)誠實(shí)及扶助義務(wù),；《瑞典婚姻法》,、《意大利民法典》也明文規(guī)定，相互忠誠是夫妻的義務(wù),；英國,、美國許多州的立法也多要求夫妻互負(fù)忠實(shí)義務(wù)。

夫妻“忠誠協(xié)議”是社會發(fā)展中出現(xiàn)的新事物而非法律上的專業(yè)術(shù)語,，法律并沒有對它進(jìn)行明確的定義和解釋,。雖然多數(shù)學(xué)者雖表述不同但表達(dá)的意思是一致的，即所謂夫妻“忠誠協(xié)議”,，是指男女雙方在婚前或者婚后對夫妻相互忠實(shí)的權(quán)利義務(wù),，以及違約后果所做的約定。目前理論界對夫妻“忠誠協(xié)議”的性質(zhì)存在不同認(rèn)識：有學(xué)者認(rèn)為此類協(xié)議“是一種道德協(xié)議,，不屬于法律規(guī)范的領(lǐng)域,，而是道德調(diào)整的范圍”；有學(xué)者認(rèn)為此類協(xié)議屬于廣義契約中的無名契約,；還有學(xué)者提出了合同說,。筆者認(rèn)為，從靜態(tài)角度看,，夫妻“忠誠協(xié)議”是一種身份契約,；從動態(tài)角度來看，夫妻簽訂“忠誠協(xié)議”的行為是民事法律行為,。身份契約是特定主體間就成立,、變更、消滅某種身份法律關(guān)系而達(dá)成的合意,，其性質(zhì)是廣義契約,，即“以交換的所為二個以上意思表示之一致為要素之法律行為。茍以發(fā)生私法上之效果為目的,。無論其為債權(quán)契約,，物權(quán)契約抑或?yàn)橛H屬上之契約（例如婚姻契約）,，均包含在內(nèi)” 身份契約的主體具有不可替代性，內(nèi)容具有濃厚的倫理道德色彩,。夫妻“忠誠協(xié)議”是男女雙方為了維系婚姻關(guān)系的穩(wěn)定對夫妻相互忠實(shí)的權(quán)利義務(wù)所達(dá)成的合意,。從主體、內(nèi)容及目的來看,，夫妻“忠誠協(xié)議”是一種身份契約,。民事法律行為指公民或法人以設(shè)立、變更,、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的的具有法律約束力的合法民事行為,。夫妻雙方訂立“忠誠協(xié)議”的行為具有民事法律行為的構(gòu)成要素，當(dāng)屬民事法律行為?，F(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的夫妻“忠誠協(xié)議”各式各樣,、五花八門，例如,，有的約定“若對二人感情不忠,，則剁去一根手指”，有的約定“若有出軌,，則離婚時凈身出戶”,，還有人約定“若出現(xiàn)婚外情，則支付高額的賠償金”等等,。一般將“忠誠協(xié)議”分為三類：一是人身性的夫妻“忠誠協(xié)議”,；二是財(cái)產(chǎn)性的夫妻“忠誠協(xié)議”；還有一類是兼具人身性和財(cái)產(chǎn)性的夫妻“忠誠協(xié)議”,。對于以上的各種類型,，一般認(rèn)為，只要不侵犯他人的人身權(quán)利和法律的強(qiáng)制性規(guī)定,，就可能產(chǎn)生法律的效力,。

三、夫妻忠誠協(xié)議的法律效力

關(guān)于夫妻“忠誠協(xié)議”的效力,，目前理論及實(shí)務(wù)界均有兩種不同的觀點(diǎn)：一為無效說,；二為有效說。

1,、無效說,。無效說認(rèn)為夫妻“忠誠協(xié)議”不應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)。支持無效說的主要理由如下：第一,，夫妻相互忠實(shí)義務(wù)是道德義務(wù)而不是法律義務(wù),。《婚姻法》第四條規(guī)定的“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”只是一種原則性、倡導(dǎo)性規(guī)定,，并無強(qiáng)制性效力,。婚外情,、包二奶等行為僅僅是道德問題,，法律不鼓勵、也不應(yīng)加以干涉,，當(dāng)事人也不可以通過契約加以限制,。第二，夫妻“忠誠協(xié)議”有侵犯人身自由之嫌疑,。夫妻“忠誠協(xié)議”的內(nèi)容多是限制夫妻雙方與其他異性發(fā)生性行為,，束縛人的情感。如果認(rèn)定夫妻“忠誠協(xié)議”有效即是承認(rèn)人身自由可以限制或者剝奪,，這與憲法原則相背。第三,，夫妻“忠誠協(xié)議”中約定的責(zé)任既不能適用《侵權(quán)法》,，也不能適用《婚姻法》或《合同法》。假若賦予夫妻“忠誠協(xié)議”強(qiáng)制效力則于法無據(jù),。第四,，如果賦予夫妻“忠誠協(xié)議”法律效力，會導(dǎo)致諸多不利的社會影響,，例如增加婚姻成本,、在舉證過程中容易侵犯他人隱私等 。

2,、有效說,。有效說承認(rèn)夫妻“忠誠協(xié)議”的效力，認(rèn)為夫妻“忠誠協(xié)議”應(yīng)受法律保護(hù),。有效說的理由主要有以下幾點(diǎn)：第一,，夫妻相互忠實(shí)是婚姻關(guān)系的本質(zhì)要求，夫妻“忠誠協(xié)議”是對婚姻法中抽象的夫妻忠實(shí)義務(wù)的具體化,，完全符合婚姻法提倡的原則和立法精神,，應(yīng)該得到法律的支持。第二,，夫妻忠誠協(xié)議是夫妻雙方的真實(shí)意思表示,，建立在雙方平等、自愿的基礎(chǔ)之上,，符合私法上契約自由和意思自治的理念,，其內(nèi)容沒有違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，因此，夫妻忠誠協(xié)議應(yīng)當(dāng)有效,。第三,，《婚姻法》第 19 條規(guī)定了夫妻可以約定財(cái)產(chǎn)的處理方式，擁有對財(cái)產(chǎn)處理權(quán),。因此夫妻可以通過簽訂忠誠協(xié)議來放棄自己的財(cái)產(chǎn)或者承擔(dān)一定的責(zé)任,。

3、評析,。無效說和有效說都從不同角度提出了較為充分的理由,，但是筆者不贊同將所有夫妻“忠誠協(xié)議”統(tǒng)歸于無效或有效的做法，而是應(yīng)根據(jù)約定內(nèi)容的不同做具體判斷,。首先,，從性質(zhì)來看，夫妻“忠誠協(xié)議”是一種身份契約,，夫妻雙方簽訂夫妻忠誠協(xié)議是民事法律行為的一種,，判斷其效力的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是民事法律行為的有效要件，不能因?yàn)樵撋矸萜跫s叫“忠誠協(xié)議”而判定其為無效或者有效,。其次,，從內(nèi)容來看，作為一種契約,，夫妻“忠誠協(xié)議”的內(nèi)容豐富而繁雜,，是當(dāng)事人合意的體現(xiàn)。評判夫妻“忠誠協(xié)議”有效與否應(yīng)當(dāng)從其具體內(nèi)容出發(fā),。最后,，從后果來看，無論是有效還是無效,，簡單“一刀切”的評判方式都是不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的,。綜上所述，夫妻“忠誠協(xié)議”的有效與否不能一概而論,，取決于“忠誠協(xié)議”的性質(zhì)界定和效力判斷標(biāo)準(zhǔn),。故厘清夫妻忠誠協(xié)議的有效要件，是認(rèn)知夫妻“忠誠協(xié)議”效力的關(guān)鍵所在,。

4,、夫妻“忠誠協(xié)議”的有效要件。在民法中,，有效的法律行為應(yīng)符合《民法通則》第 55 條的規(guī)定：“行為人具有相應(yīng)的民事行為能力,；意思表示真實(shí)；不違反法律或者社會公共利益”,。根據(jù)此規(guī)定可知,，法律行為的一般生效要件包括：當(dāng)事人須有相應(yīng)的民事行為能力,；意思表示須真實(shí)；標(biāo)的須合法,；標(biāo)的須可能和確定,。　夫妻雙方簽訂“忠誠協(xié)議”,，屬于法律行為中的身份行為,，它的生效要件與財(cái)產(chǎn)行為存在著一些共同之處，例如都要求意思表示真實(shí)以及標(biāo)的合法,，但作為一種身份契約,，“忠誠協(xié)議”的生效還應(yīng)符合一些特殊要求。

（1）主體須適格,。在考察夫妻“忠誠協(xié)議”的效力時,，首先應(yīng)分析的因素便是主體。夫妻“忠誠協(xié)議”可以是男女雙方的婚前約定也可以是婚后協(xié)議,，但是簽訂主體之間存在婚姻關(guān)系是此類協(xié)議的生效要件之一,。協(xié)議的當(dāng)事人不僅應(yīng)符合民事法律行為的主體要件，也應(yīng)符合結(jié)婚的主體要件,。此外,，男女雙方應(yīng)當(dāng)存在合法的婚姻關(guān)系。如果男女雙方在婚前簽訂了欲調(diào)整婚后生活的“忠誠協(xié)議”,，但是之后并未結(jié)婚，那就不屬于夫妻“忠誠協(xié)議”的范圍,，不能發(fā)生法律效力,。

（2）意思表示真實(shí)。夫妻“忠誠協(xié)議”需為雙方的真實(shí)意思表示,，且是在平等,、自愿的基礎(chǔ)上訂立的。在對財(cái)產(chǎn)性合同的意思表示之真實(shí)性進(jìn)行甄別時,，法律設(shè)置了相應(yīng)的客觀衡量標(biāo)準(zhǔn),，比如欺詐、脅迫,、重大誤解或者顯失公平,。司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)多方面去考察夫妻雙方意思表示的真實(shí)性。筆者認(rèn)為以下幾個因素可以作為衡量意思表示真實(shí)與否的標(biāo)準(zhǔn)：第一,，夫妻“忠誠協(xié)議”的表現(xiàn)形式,。以口頭形式表現(xiàn)出來的夫妻“忠誠協(xié)議”難以具有說服力，往往被認(rèn)為是夫妻間或情侶間情緒化的產(chǎn)物,；而書面形式的夫妻“忠誠協(xié)議”具有正式性,，內(nèi)容確定。第二，是否存在欺詐,、脅迫,、趁人之危等情形。若夫妻一方被另一方發(fā)現(xiàn)婚外情,，迫于對方的壓力而簽下夫妻“忠誠協(xié)議”,，則此種情形難以認(rèn)定是雙方的真實(shí)意思表示。如果當(dāng)事人主張自己在簽訂夫妻“忠誠協(xié)議”時存在欺詐,、脅迫等情形,，則需舉證證明。第三,，是否經(jīng)過公證,。公證的形式可以證明當(dāng)事人之間存在建立法律關(guān)系的意圖，在公證過程中,，公證人會對協(xié)議進(jìn)行審查并明確告知當(dāng)事人相關(guān)的權(quán)利義務(wù),，這在一定的程度上保證了協(xié)議的公平性和合法性。在筆者看來,，書面形式的夫妻“忠誠協(xié)議”,，如果經(jīng)過公證且當(dāng)事人不能證明存在欺詐、脅迫,、趁人之危等情形,，則法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該協(xié)議是出于雙方自愿，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,。

（3）內(nèi)容合法,。夫妻雙方簽訂“忠誠協(xié)議”是契約自由的體現(xiàn)，但法律上的自由不是絕對的,，當(dāng)事人在協(xié)議中約定的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合三個條件：第一,，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定；第二,，不侵害第三人利益,；第三，符合公序良俗,。

四,、夫妻忠誠協(xié)議的法律規(guī)制

1、現(xiàn)行法律制度的瑕疵,。我國現(xiàn)行《婚姻法》并未規(guī)定夫妻“忠誠協(xié)議”的有關(guān)內(nèi)容,，2010 年最高人民法院關(guān)于適用婚姻法的司法解釋(三)征求意見稿公布，引起廣泛關(guān)注,。其中,，夫妻“忠誠協(xié)議”問題是討論的熱點(diǎn),。有關(guān)夫妻“忠誠協(xié)議”問題爭議頗多，婚姻法司法解釋(三)因此曾數(shù)易其稿,。最初草稿規(guī)定,，對于夫妻雙方自愿、且不違反法律規(guī)定的夫妻“忠誠協(xié)議”,，法院應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力,，之后，相關(guān)條款被改為法院不應(yīng)當(dāng)受理夫妻“忠誠協(xié)議”類案件,。2010 年 11 月最終公布的征求意見稿中,，有關(guān)夫妻“忠誠協(xié)議”的規(guī)定被刪除。直至正式解釋中,，即最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）也沒有相關(guān)的內(nèi)容,。對于夫妻“忠誠協(xié)議”在婚姻法司法解釋(三)中的消失，諸多學(xué)者給出了支持的理由,。楊大文教授認(rèn)為,，規(guī)定夫妻“忠誠協(xié)議”的相關(guān)內(nèi)容有可能導(dǎo)致婚姻走向契約化，與婚姻的神圣性相悖,。龍翼飛教授認(rèn)為,，“忠實(shí)”的含義過于復(fù)雜，如何認(rèn)定,，關(guān)系到協(xié)議能否被執(zhí)行,，夫妻“忠誠協(xié)議”案件應(yīng)當(dāng)與離婚訴訟相聯(lián)系。他認(rèn)為,，《婚姻法》第 46 條已經(jīng)包含了夫妻“忠誠協(xié)議”的功能,，當(dāng)事人通過援引婚姻法第 46 條進(jìn)行救濟(jì)即可，司法解釋不必再對夫妻“忠誠協(xié)議”問題做出規(guī)定,，因此，應(yīng)當(dāng)刪除相關(guān)條文 ,。

2,、人民法院審理涉及“忠誠協(xié)議”應(yīng)采取的態(tài)度。法律作為調(diào)整社會關(guān)系的重要規(guī)范之一,，在司法的過程中不應(yīng)因?yàn)槔碚撋系臓幾h和實(shí)踐中的困難而回避“忠誠協(xié)議”問題 ,。應(yīng)當(dāng)對夫妻雙方簽訂的“忠誠協(xié)議”采取什么樣的態(tài)度，是值得深入探討的問題,。

（1）必要的區(qū)分?，F(xiàn)實(shí)生活中，就男女雙方簽訂“忠誠協(xié)議”的現(xiàn)狀來看,，情況相當(dāng)復(fù)雜,。法律,，作為一種具有規(guī)范性、強(qiáng)制性的社會調(diào)整方式,，在解決夫妻“忠誠協(xié)議”問題時,，應(yīng)當(dāng)有準(zhǔn)確合理的定位。而對“忠誠協(xié)議”進(jìn)行必要的區(qū)分是法律有效發(fā)揮其調(diào)整作用的前提,。此處的區(qū)分是指道德調(diào)整范圍和法律調(diào)整范圍的區(qū)分,，法律在規(guī)制夫妻“忠誠協(xié)議”時，首先應(yīng)當(dāng)明確哪些夫妻“忠誠協(xié)議”屬于道德調(diào)整范疇,、哪些應(yīng)當(dāng)納入法律調(diào)整范圍,。

（2）有限承認(rèn)夫妻“忠誠協(xié)議”的法律效力。陳葦教授認(rèn)為,，對于夫妻雙方自愿簽訂的“忠誠協(xié)議”,，經(jīng)人民法院審理查明確實(shí)屬于夫妻雙方真實(shí)意思表示的，應(yīng)當(dāng)賦予其法律效力,。筆者贊同這一觀點(diǎn),，有限承認(rèn)夫妻“忠誠協(xié)議”的法律效力有其必要性。

首先,，夫妻“忠誠協(xié)議”是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn),，有限承認(rèn)其效力是彰顯私法自治精神、踐行契約自由理念的應(yīng)有之義,。根據(jù)契約自由原則,，夫妻雙方是平等主體，可以簽訂有關(guān)人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的契約,。夫妻“忠誠協(xié)議”正是私法自治精神的體現(xiàn),，它是夫妻雙方在自愿、意思表示一致的基礎(chǔ)上簽訂的以夫妻忠實(shí)義務(wù)為核心內(nèi)容的協(xié)議,。因此,，夫妻“忠誠協(xié)議”在婚姻關(guān)系當(dāng)事人自愿、意思表示真實(shí),、不違背法律規(guī)定和公序良俗的前提下,，應(yīng)該被賦予法律效力。

其次,，夫妻“忠誠協(xié)議”反映的理念符合婚姻倫理道德的要求,，符合婚姻法第 4 條規(guī)定的精神。一夫一妻制下的現(xiàn)代婚姻關(guān)系要求夫妻之間相互尊重,、互守貞操,，不為通奸、同居,、婚外戀等違反婚姻倫理的行為,。夫妻雙方簽訂“忠誠協(xié)議”,，目的在于維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的和睦、穩(wěn)定,，杜絕通奸,、婚外戀等有違夫妻忠實(shí)義務(wù)的情形發(fā)生，這與婚姻制度的倫理要求相一致,，與婚姻法的規(guī)定相符合,。因此，在符合一定條件的前提下,，承認(rèn)夫妻“忠誠協(xié)議”的效力,，有利于弘揚(yáng)夫妻雙方相互忠實(shí)的道德風(fēng)尚，有利于維護(hù)文明,、平等,、和睦的婚姻家庭關(guān)系，有利于促進(jìn)社會主義和諧社會的構(gòu)建,。

再次,，夫妻“忠誠協(xié)議”是當(dāng)事人尋求自力救濟(jì)的體現(xiàn)，有限承認(rèn)其效力是保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的要求,。在夫妻“忠誠協(xié)議”中,，當(dāng)事人通常約定有具體的違約后果、賠償方式,、賠償數(shù)額,、支付方式等。因此,，有條件的承認(rèn)夫妻忠誠協(xié)議的效力,，是為當(dāng)事人提供法律救濟(jì)的有效方式，有利于補(bǔ)償和慰藉受害方,，維護(hù)其合法權(quán)益,。

最后，有限承認(rèn)夫妻“忠誠協(xié)議”的效力能填補(bǔ)婚內(nèi)侵害配偶權(quán)制度的空白,，能彌補(bǔ)離婚損害賠償制度的不足,。我國的離婚損害賠償制度規(guī)定在《婚姻法》第46 條中，根據(jù)法律規(guī)定,，無過錯方在配偶與他人同居、重婚的情形下,，得以向法院請求離婚損害賠償,。但是，在救濟(jì)范圍和救濟(jì)程度上,，離婚損害賠償制度不能滿足當(dāng)事人的需求,，無過錯方常常面臨賠償范圍小,、舉證困難、賠償數(shù)額較低的困境,，但如果夫妻簽訂有“忠誠協(xié)議”,，則無過錯方可以在離婚訴訟中，基于對方違約的事實(shí),，主張按“忠誠協(xié)議”得到賠償,。至于賠償數(shù)額、支付方式等當(dāng)事人都可自行約定,?？梢姡蚱蕖爸艺\協(xié)議”更具靈活性,，能有效彌補(bǔ)現(xiàn)行離婚損害賠償制度的不足,。

法律在對夫妻“忠誠協(xié)議”進(jìn)行規(guī)制時，應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎,、科學(xué)的態(tài)度,。通過有限認(rèn)可該契約的效力，可以為當(dāng)事人提供更有效的救濟(jì)方式,，對受害方進(jìn)行一定的補(bǔ)償和慰藉,。當(dāng)然，夫妻“忠誠協(xié)議”也不是婚姻的萬能保險,，幸福,、和睦的婚姻生活，還需雙方當(dāng)事人用心經(jīng)營,。