【摘要】 抵押關系存續(xù)期間，抵押人是否可以轉讓抵押標的物,，這一法律制度涉及抵押權人、抵押人,、標的物的買受人三個方面當事人的法律利益安排，我國《物權法》第191條對此做出了明確的規(guī)定,。該條的要求是,，抵押標的物轉讓的，必須以轉讓價款提前清償或提存,；必須經抵押權人同意。這種嚴格限制抵押人作為所有權人處分抵押標的物的做法不僅和世界上多數(shù)國家的做法不一樣,，而且也受到我國絕大多數(shù)法學家的批評,。從司法實踐的效果看，該條文的缺陷更是暴露無遺,。目前民法典編纂涉及《物權法》修正時,，類似這樣的核心性條文必須加以重建。本文結合物權法原理和我國司法實踐的需要提出了重建該條文的方案,。

【中文關鍵詞】 抵押人處分；物權公示原則,；不動產登記,；自由轉讓

一、問題的提出

一個法律制度要發(fā)揮良好的作用,，關鍵的是它的那些核心的法律條文既符合法理又符合實踐的需求,。抵押制度,，在大陸法系作為最典型的擔保物權制度，也是最為常用的擔保法律制度,；而抵押制度是否能夠良好的發(fā)揮功能，取決于它的核心條文的內容設計,。從法理上看,，我國《物權法》191條就是關于抵押制度的一個核心條文，因為在這個條文中,，集中地反映了抵押權人也就是被擔保的債權人的利益,，也反映了抵押人（可以是債務人，但是常常并不是債務人）的利益,，也反映了物權作為排他性權利而受此影響的標的物所有權的取得人的利益,。這里標的物所有權的取得人也就是我們所說的第三人。該條文的規(guī)定共有兩款,，第1款的規(guī)定是：“抵押期間,，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存,。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有,，不足部分由債務人清償?！钡?款的規(guī)定是：“抵押期間,，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產,，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外,。”值得注意的是,，該條文從其產生那一刻起就受到法學界的批評,，認為它與世界公認的物權法原理不相符合?！段餀喾ā穼嵤?shù)年來的法律實踐證明,，這個規(guī)定也不符合我國市場經濟的實踐需要。

事實上關于抵押關系存續(xù)期間抵押人能否處分標的物的問題,，也就是說,，在抵押人轉讓或者對抵押標的物做出其他法律處分時，是否需要抵押權人同意的問題,，制定《物權法》之前法學界早已形成通說,，認為“抵押權為把握抵押標的物所擔保價值（交換價值）之權利，對于不妨礙標的物價值之處分及用益，無干涉之必要,?！盵1] “抵押人對抵押物有不受限制的占有、使用和收益的權利,，并基于其所享有的上述權利而處分抵押物,，除非抵押人的行為足以降低抵押物的價值?！盵2]至于抵押人在法律上處分標的物之后,，是否能夠給抵押權人造成損害的問題，法學界也有明確答案,，即不會造成損害,。因為“不論抵押物輾轉流入何人之手，抵押權人都可以追及至抵押物之所在而主張抵押權,，不因抵押物轉讓與否而受影響,。”[3]

因為抵押制度是古老的法律設計,，關于本文要討論的問題,，國際立法例也是早有通例。從世界著名的民法典所確立的立法例的角度看,，對這個問題的表述也是十分明確的,。《法國民法典》2114條規(guī)定,，“設立抵押權的不動產不論歸何人所有,，抵押權跟隨不動產而存在”。如果抵押人處分標的物,，并且在讓與標的物所有權時做出滌除抵押權的意思表示的,，《德國民法典》第1136條規(guī)定，“所有人因之而對債權人有義務不讓與土地或不再繼續(xù)設立負擔于土地的約定,，無效,。”《瑞士民法典》第832條“讓與被抵押的土地時,，除另有約定外,，該土地的擔保負擔及債務人的責任，不因變更所有人而發(fā)生變化”,。我國臺灣地區(qū)“民法”第867條對此規(guī)定更是十分明確,，“不動產所有人設定抵押權后，得將不動產讓與他人,，但其抵押權不因此受影響”,。這些法律毫無例外地規(guī)定,，抵押關系存續(xù)期間，抵押人可以不受抵押權人限制地行使對于標的物的處分權,。

從此可以看出，只有我國《物權法》做出了必須經過抵押權人同意,、抵押人才可以在法律上處分標的物的規(guī)定,。我國法的這一規(guī)定，為世界上通例和通說的例外,。我國法學界只有個別學者對此表示贊同,，提出應從尊重現(xiàn)行法的角度出發(fā)，維護《物權法》191條的正當性和效力,，即對抵押財產采納限制轉讓說,。[4]但是此說并未有充分法理論證支持。

因為民法典編纂工作的推進,，目前我國《物權法》正在面臨著一次修正的機會,。在修改《物權法》的過程中，我們必須認真審視該法191條這種既不符合國際通行的立法例,，也不符合我國法學界絕大多數(shù)學者的觀點,、實踐中既涉及交易公正又涉及交易安全的重要規(guī)則。在類似這樣涉及法理比較深刻,、而且涉及實踐問題價值顯著的法律規(guī)則的設計過程中,，立法應該采取十分慎重的態(tài)度，至少不能只是為了自圓其說而自圓其說,。也就是因為這樣,，我們有必要重新分析《物權法》191條涉及的物權法原理，更要從司法實踐的角度分析其應用于我國的現(xiàn)實效果,。最后,，結合《物權法》的修正，對該條文提出切實可行的修正方案,。

二,、《物權法》191條的理論缺陷分析

（一）沒有認識到物權的本質

抵押權是對特定抵押標的物的物權?！段餀喾ā?91條提出,，抵押人轉讓標的物需要抵押權人同意，是因為沒有認識到抵押權作為物權的本質,。

第一,，抵押權是對抵押標的物的支配權，只要抵押標的物存在,，法律上沒有消滅該權利的根據,，該權利就會一直存在,。抵押權法律關系的基本構造是抵押權人對抵押標的物的支配關系，其主體只有抵押權人,，而抵押人作為抵押標的物的所有權人,，不再享有排斥抵押權的任何權利。因此不論所有權人如何變更,，只要作為客體的抵押標的物和作為主體的抵押權人不變,，抵押權的實現(xiàn)則不會受到影響。我國《物權法》191條如是規(guī)定,，就是沒有弄清抵押權的這個本質,。該法條要求抵押人的行為必須時刻服從抵押權人的意思表示，這一點說明,，立法者把抵押權作為物權的法律關系誤認為是債權法律關系,，也就是抵押權人對抵押人的合同關系，所以也就得出了抵押人的變更會對抵押權有實質性影響的結論,。顯然,，如果是合同之債，當事人之間相互負有義務,，所以抵押人的行為必須受到抵押權人的約束,。但是，抵押權是物權,，抵押法律關系不是債權關系,，因此，抵押人的行為并不受抵押權人的束縛,。從該條內容看,，這個錯誤結論是關鍵性的。

第二,，抵押權是抵押權人的絕對權,，不會因為抵押人的意思而消滅?！拔餀嗳诵惺箼嗬麜r只是按照自己的意思就可以實現(xiàn)其權利的目的或者說發(fā)生最終的效果的權利”[5],，因此，抵押權人實現(xiàn)抵押權時只需依據自己獨斷的意思表示即可,，抵押人的意思不會對抵押權的實現(xiàn)產生任何影響,。對此我國《物權法》195條第2款也是承認的，規(guī)定“抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的,，抵押權人可以請求人民法院拍賣,、變賣抵押財產”。第195條規(guī)定的實質內容是：抵押權人在實現(xiàn)抵押權時可以依據自己的意思直接向人民法院提出執(zhí)行申請,，而不必再一次向標的物的所有權人提出請求權,。但是,，《物權法》191條卻沒有認識到抵押權人行使抵押權的絕對性，而是誤將抵押權看成是一種抵押權人與抵押人之間的相對權來處理,，以致認為抵押人的處分意思會影響甚至是消滅抵押權,。

第三，抵押權具有排他性效力,，抵押權的實現(xiàn)可以直接排斥標的物的所有權人,。在抵押標的物沒有轉讓時，抵押權當然排斥抵押人,，在抵押標的物轉讓之后，抵押權也同樣能夠排斥標的物的取得人,。從法理上看,，抵押權是設立在所有權之上的限制物權，具有排斥基礎性權利即所有權而優(yōu)先實現(xiàn)的效力,。這種排他性可以對抗一切抵押標的物的所有人,，不論抵押標的物的所有人具體是誰，都受到抵押權排他性的限制,。而我國《物權法》191條只是狹隘地看到抵押權對標的物轉讓前原所有權人的效力,，沒有認識到這種排他效力的繼受性，對標的物轉讓后的取得人也產生效力,，也就是通說的抵押權的追及效力,。

（二）沒有認識到抵押權進行登記公示的重要作用

抵押權是按照法律行為也就是按照當事人之間關于物權的效果意思設立的物權，按照我國《物權法》9條的規(guī)定,，不動產抵押權的設立,，必須進行不動產登記；按照《物權法》24條的規(guī)定,，車輛船舶飛行器之上設立抵押權不經登記的不能對抗第三人,。總體而言,，抵押權進行登記,，具有決定抵押權生效、權利正確性推定和善意保護第三人的作用,。登記公示從客觀上表征抵押權的效果意思,，登記之后抵押權就產生了對世性的法律效果，能夠對抗一切不特定的第三人,，能夠充分保護作為債權人的抵押權人的利益,。《物權法》191條要求抵押人轉讓標的物必須經抵押權人同意,、以轉讓價款提前清償或提存,，是因為沒有認識到抵押權進行登記公示已經發(fā)揮的重要作用,。

首先，抵押登記充分保護了抵押權人的利益,。第一,，登記的抵押權具有正確性推定效力，除非抵押登記涂銷或變更,，否則抵押權始終存在,。抵押權本質上是抵押權人對抵押標的物交換價值的支配權，登記公示以國家信譽為支撐保證了抵押權人對抵押標的物的這種支配狀態(tài),。即便抵押標的物多次轉讓,，只要抵押登記不變，抵押權則不受其影響,。第二,，登記公示排除了第三人善意取得的可能，避免了抵押權人遭受抵押權因第三人善意取得標的物而滅失的風險,。在德國民法中,，人們依據物權公示原則，確立了“客觀善意”的標準,，解決了羅馬法中“主觀善意”標準的不足,。[6]因為，國家登記對當事人以及利害關系人是公開的,，利害關系人不能說自己不知道國家登記而提出善意的抗辯,。事實上，善意客觀標準不僅解決了第三人對前手交易瑕疵不知情或不應知情主觀心理舉證難的問題,，也對保護交易安全更為有利,。登記公示向社會公開抵押標的物的抵押狀況，推定不特定第三人都知曉或應當知曉抵押權的設立情況,，從客觀上排除了第三人“善意取得”抵押標的物而滅失抵押權的可能性,。這一特點，對于保護抵押權人至關重要,。

其次,，抵押登記對抵押標的物取得人盡了合理警示義務，保護取得人利益,。登記公示已經以法定方式將標的物的抵押狀況向社會公開,，合理提醒第三人買受抵押標的物可能承擔因抵押權實現(xiàn)而喪失標的物的風險，這要求第三人在進行市場交易過程中對不動產登記簿上是否有對該標的物的抵押記載負有法律上的應注意義務,。在未履行該注意義務的情況下,，標的物取得人因抵押權實現(xiàn)而喪失取得的抵押標的物，應對此自行承擔責任,。

正如上述,，抵押權進行登記已經充分保護了抵押權人和標的物取得人,，而《物權法》191條卻仍以此為由對抵押標的物轉讓附加“經抵押權人同意”、“轉讓價款提前清償或提存”的限制條件,，這不免顯得矯枉過正,，是對抵押人自由處分權的不當限制，在利益衡平上有失偏頗,。

（三）沒有認識到擔保的本質

抵押權是一種擔保權,，它不是債務承擔，抵押標的物并不是一定要拿來為債權人清償,。不論哪一種擔保都具有或然性,，因此抵押權不是一種必然實現(xiàn)的權利。擔保物權是否一定要實現(xiàn),，不論依據法理還是依據實務經驗都不是必然的,，絕對的。抵押權人作為債權人,，他的權利在債務人履行義務后，就不能再主張,?！段餀喾ā?70條也承認了這一點，規(guī)定“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形,，依法享有就擔保財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，但法律另有?guī)定的除外?！蔽覈段餀喾ā?91條要求抵押標的物轉讓必須經抵押權人同意,、以轉讓價款提前清償，正是因為沒有認識到抵押權作為擔保權的或然性,。

第一,，抵押權的或然性決定了抵押權人只有在法定或約定的條件成就時才能優(yōu)先于所有權人對抵押標的物變價求償。在抵押權實現(xiàn)條件成就之前,，抵押權表現(xiàn)為抵押權人對抵押標的物交換價值的支配權,，以不動產登記簿的記載為依據。抵押人行使所有權的行為只要不損害抵押權人對抵押標的物的這種法律上的支配力則應當被允許,。抵押人轉讓標的物只是變更其所有權人,，不會影響抵押標的物的交換價值以及抵押權人對其的支配，不應當受到“抵押權人同意”的限制,?！段餀喾ā?91條要求抵押權轉讓標的物必須經“抵押權人同意”是沒有分清抵押權在實現(xiàn)條件成就前后的效力區(qū)別。

第二,，抵押權的或然性決定了抵押區(qū)別于債務承擔,。債務承擔是第三人向債權人所做的一種自己直接向債權人履行的承諾,，因此承諾的生效，債務人的義務被替代,；此時債權人可以不再向債務人主張債的清償,。[7]與此不同，抵押權的設立不能免除債務人的義務,，只有在債務人不履行其義務的情況下,，抵押權人才能行使抵押權。即使抵押人在抵押期間處分抵押標的物,，也不能成為抵押權人提前實現(xiàn)抵押權的事由,，實現(xiàn)抵押權必須以債務人承擔這一基礎性義務為前提。第191條要求將轉讓價款提前清償?shù)囊?guī)定實際上混淆了抵押與債務承擔,。

第三,，正是因為抵押權的實現(xiàn)具有或然性，所以在法律上就有第三人取得抵押標的物的可能,。第三人取得抵押標的物的情形在我國司法實踐中也多次出現(xiàn),。另外，因為抵押標的物為不動產的價值一般都很大,，所以,，所有權人將抵押標的物重復抵押在經濟上也是可行的。即使抵押標的物價值不太大,，考慮到抵押權實現(xiàn)的或然性,，將抵押標的物再次抵押也都是可以許可的。因為有不動產登記或者車輛船舶飛行器的國家登記,，所以即使是后續(xù)的抵押權人,，其權利的實現(xiàn)也是有可能的。至于抵押關系存續(xù)期間,，抵押人將抵押標的物出租這樣的法律處分,，在法律上更不能損害抵押權。

三,、《物權法》191條對司法實踐造成的誤導和缺陷分析

（一）“未經抵押權人同意”轉讓標的物的效力問題

“抵押人未經抵押權人同意,，不得轉讓抵押財產”，《物權法》191條第2款的規(guī)定較為簡單,，究竟將“抵押權人同意”這一要件當做管理性條款還是效力性條款處理未可知,。《物權法》191條這樣寬泛的規(guī)定,，給法律適用帶來不少困境,。在認定抵押標的物轉讓合同的效力上，司法實踐中的做法不一，一些地方法院認為未經抵押權人同意轉讓標的物的合同因損害社會公共利益而無效,；[8]也有認為合同違反強制性規(guī)定而不受法律保護,。[9]但是，最高人民法院審理“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發(fā)有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”所做出的判決卻認為,，根據《物權法》15條確立的不動產物權變動之原因與結果相區(qū)分的原則,，物權轉讓行為不能成就，并不必然導致物權轉讓的原因即債權合同無效,。雙方當事人簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》沒有違反法律的強制性規(guī)定,，應為有效合同。[10]上述法院雖然都把“抵押權人同意”作為效力性強制條款,，但在司法判決中具體的做法卻有些不同,。地方法院將“抵押權人同意”不僅當作標的物所有權變動的效力要件，也將其視為標的物轉讓合同的效力要件,。而最高人民法院卻適用區(qū)分原則將轉讓合同和所有權變動分別作為兩種不同的法律事實看待并確定不同的法律依據,，“未經抵押權人同意”只能阻礙標的物所有權發(fā)生變動，不會影響轉讓合同的效力,。從實踐效果上分析,，后者的做法更為科學，保護了第三人的合法權益,。即便標的物轉讓行為不能生效,，第三人仍可依據有效的轉讓合同向擅自轉讓標的物的抵押人主張違約責任，否則只能依據侵權責任或不當?shù)美葷?，舉證負擔重,。即便如此,，以“抵押權同意”這個較為主觀的概念作為標的物所有權這一對民眾生活極為重要的物權發(fā)生變動的生效要件,，對標的物轉讓進行這樣嚴格的限制規(guī)定，在司法實踐中仍是有不足的,。不僅給抵押人的交易活動增加負擔,，而且影響發(fā)揮抵押標的物的效用，尤其是抵押人的或然性責任是可能承擔也可能不承擔,，在責任尚未確定的情況下就這樣嚴格限制的規(guī)定不符合社會發(fā)展的經濟性和效益性,。加上《物權法》191條對抵押權人的同意方式也沒有明確規(guī)范，容易引發(fā)交易糾紛,，造成抵押權人和第三人各執(zhí)一詞的局面,，不僅加大了司法審判的難度，而且也不利于交易安全,。

（二）以轉讓價款“提前清償”或“提存”的缺陷

《物權法》191條第1款以強制性條款規(guī)定抵押權轉讓標的物必須以轉讓價款提前清償或提存,，在實踐中的效果缺陷較為明顯：

第一，以轉讓價款提前清償或提存這種保護措施的充分性不足,。從權利性質來看,，這是將抵押權人對標的物的物權請求權轉變?yōu)閷Φ盅喝说膫鶛嗾埱髾?，從絕對權轉變成相對權。原先抵押權人對抵押標的物只要依據自己獨斷的意思表示就能產生期待的法律效果,，而現(xiàn)在只能向抵押人請求其履行提前清償或提存的義務,，在實踐中能否真正實現(xiàn)還取決于抵押人的意思，這其實是將抵押權人的利益置于一種相對被動的狀態(tài),，對抵押權人難以說進行了充分保護,。

第二，提前清償制度損害了抵押人的期限利益或先訴抗辯權,。抵押權的或然性決定了抵押標的物只有在法定或約定的抵押權實現(xiàn)條件成就后才能被依法變價求償,，在此之前抵押人享有期限利益，有權以此對抗抵押權人實現(xiàn)抵押權,。尤其是在抵押人與債務人不重合的情況下,，抵押人不僅享有期限利益還享有先訴抗辯權。期限利益或先訴抗辯權作為抵押人的一項權利,，可以由抵押人依自己意愿放棄,，而不能被法律強制剝奪。我國《物權法》191條要求轉讓價款提前清償實際上是以法律強制的方式要求其放棄期限利益和先訴抗辯權,，侵犯了抵押人的合法權益,。

第三，提存制度增加了抵押人的經濟負擔,，影響整個社會經濟發(fā)展的效益,。有學者認為“提存可以充分保護債權人的利益，而不必強制要求將該價款提前清償債權,?！盵11]這種觀點固然看到了提前清償債權的缺陷，但是提存制度的合理性也有待考慮,。在提存的情況下,，抵押標的物的轉讓價款被閑置，使得抵押人無法將該項資金投入正常的經營活動當中去,。這不僅影響資金的利用效率,，而且增加抵押人的經濟成本和市場風險，不符合經濟社會發(fā)展的效益性要求,。

（三）抵押權人同意抵押標的物轉讓后的法律效果問題

《物權法》191條要求抵押標的物的轉讓必須經過抵押權人的同意,，賦予抵押權人對轉讓抵押財產以同意權。從法條字面意義上理解,，抵押權人行使同意權后產生的當然效果是抵押人可以轉讓標的物,。但問題是，抵押權人行使同意權后會對抵押權人本身產生怎樣的法律效果？是否意味著放棄了對該標的物的抵押權,？還是抵押權人在同意標的物轉讓后必須接受抵押人以轉讓價款提前清償或提存,？首先，無論是認為抵押權人同意即意味著放棄了抵押權還是必須接受提前清償或提存的保護措施,，都會在實踐中造成很少出現(xiàn)抵押權人同意轉讓標的物的情形,。因為前者直接導致抵押權人放棄自身權益，而后者的保護措施不及抵押權保護充分,。例如,，在實踐中影響比較突出的是，開發(fā)商將在建工程抵押給銀行后,，銀行往往擔心抵押權受到影響而不愿意開發(fā)商出售房屋,，導致開發(fā)商無法出售房屋回籠資金，既嚴重影響開發(fā)商的償債能力,，損害開發(fā)商的利益,，也迫使銀行最終不得不通過行使抵押權來維護自己的利益。[12]這不僅不能發(fā)揮抵押標的物轉讓制度設計的應有價值,，而且有可能架空抵押人的自由處分權,，嚴重損害抵押人利益。其次,，雖然《日本民法典》第372條規(guī)定抵押權可以適用先取特權的物上代位之規(guī)定,，[13]但這與我國目前《物權法》191條的強制性規(guī)定是有本質區(qū)別的。即便《日本民法典》承認抵押標的物的轉讓價款是標的物的代位物并通過物上代位性保護抵押權人,，但同時也肯定抵押權的追及效力,，抵押權人可以自由選擇。因為在現(xiàn)實中抵押人是否會以轉讓價款提前清償或提存實在難以保證,。而我國《物權法》191條卻直接規(guī)定抵押權人同意標的物轉讓后抵押人以轉讓價款提前清償或提存,，對抵押權的追及效力只字未提，究竟抵押權人行使同意權后是否仍享有抵押權未可知,，這很難說是對抵押權人進行了全面保護,。那么,，抵押權人在同意轉讓抵押標的物后是否可以不要求提前清償或提存而選擇抵押權的追及效力呢,？從第191條的規(guī)定難以找到明確答案。再次,，在實踐中,，抵押標的物的轉讓確實可能對抵押權人產生影響：一是抵押權實現(xiàn)時抵押標的物的經濟價值。尤其是在動產抵押方面,，抵押人變更后,，抵押權人很有可能無法及時發(fā)現(xiàn)抵押人有損標的物經濟價值的行為，難以依據《物權法》193條主張其立刻停止其行為，抑或在標的物價值已經減少的情況下要求恢復價值,、提供擔?；蚴翘崆扒鍍攤鶆眨灾碌盅簷嗳俗詈髮崿F(xiàn)的抵押權益可能受損,；二是抵押標的物的實現(xiàn)路徑,。《物權法》195條規(guī)定的抵押權實現(xiàn)方式是與抵押人協(xié)議折價或拍賣,、變賣,，抵押人的變更可能會增加抵押權人實現(xiàn)抵押權的經濟負擔。這些不必要的經濟損失在抵押權人同意轉讓抵押標的物后該由誰承擔呢,？第191條還是沒有明確規(guī)定,。

四、《物權法》191條規(guī)定的立法理由分析

（一）《物權法》191條的立法理由

在制定《物權法》的過程中,，在《擔保法》49條的基礎上對抵押標的物的轉讓大致有兩種意見：一種意見認為不應當限制抵押人轉讓標的物,，因為抵押權人對標的物享有追及權，不論標的物在何人之手,，抵押權人始終能夠支配標的物的交換價值,；另一種意見認為應當限制抵押人轉讓標的物，因為“轉讓標的物會加重抵押權人和標的物取得人的風險,?！盵14]立法機關提出的觀點是經過研究《物權法》在《擔保法》的基礎上，對抵押標的物轉讓進行了更為嚴格的限制,，主要出于以下幾個方面的考慮[15]：

第一,，減少抵押標的物轉讓過程中的風險。立法機關認為“抵押標的物實際上是以物的交換價值擔保,，標的物轉讓,，交換價值已經實現(xiàn)”。從這個法理基點出發(fā),，抵押標的物的轉讓價款理所應當被納入抵押權的法律效力之內,，這樣以轉讓價款清償債務就有了正當?shù)睦碚摶A。

第二,，減少抵押標的物價值的不確定性,。由于供求關系的影響，標的物的價格是隨著市場發(fā)展不斷波動的,?！稉７ā?9條第2款規(guī)定“轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔?！?。對于抵押標的物價款是否明顯低于其價值,，這很難有客觀標準予以判斷，導致抵押權最終的實現(xiàn)情況難以預料,。立法機關認為與其這樣,，還不如將標的物的轉讓價款提前清償或提存，減少抵押權實現(xiàn)的不確定因素,。

第三,，節(jié)省經濟運行成本，減少交易糾紛,?！稉７ā?9條第1款規(guī)定“抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效”,。立法機關認為通知抵押權人和告知受讓人在實踐中很容易出現(xiàn)問題,，往往會出現(xiàn)抵押人未通知抵押權人或告知受讓人轉讓抵押標的物的情況，而當?shù)盅簷嗳擞麑崿F(xiàn)抵押權發(fā)現(xiàn)這個情況為時已晚,，即便宣告轉讓合同無效也難以追回抵押財產,。但是規(guī)定“抵押權人同意”作為標的物轉讓的生效要件便可以避免出現(xiàn)這樣的麻煩和糾紛，節(jié)約不必要的經濟成本,。

（二）對以上立法理由的分析

立法機關制定《物權法》191條所提出的以上理由的基本點,，是該條設計在于防范抵押權人和標的物取得人的風險。這些理由在我國尚未建立統(tǒng)一不動產登記制度之前,，還是有一定道理的,。因為不動產登記不統(tǒng)一，一宗不動產區(qū)別為土地登記和建筑物登記,，登記簿由不同部門掌握,，而且不動產登記簿作為行政管理的依據不向當事人或者利害關系人公開，這樣的登記,，基本上不具有物權公示原則需要的功能,，或者說，登記沒有公信力,。在依據法律行為發(fā)生物權變動的法律規(guī)則設置方面,，立法按照當時法學界尤其是民法學界的觀點，把作為物權變動原因的債權合同的效力作為物權是否產生法律效果的根據,。合同生效的,，物權變動生效；合同不生效的或者被撤銷的,，物權變動也無效或者也要被撤銷,。從不動產登記實務部門的角度看,，因為不動產登記機構和不動產登記簿的不統(tǒng)一,，如果依據這樣的登記作為物權變動的根據,，則登記部門要承擔很重的民事賠償責任。因此,，有關登記部門堅決否定登記具有物權法意義上的法律效果,。在《物權法》制定之前建設部等部門頒發(fā)的行政規(guī)章中，就建立了抵押人處分標的物須得抵押權人同意的規(guī)則,。在1995年《擔保法》制定之時,，不動產登記不具有物權法要求的物權效果這樣一種法律認識得以充分體現(xiàn)?！稉７ā?1條規(guī)定,，抵押登記是抵押合同的生效要件而不是抵押權設立的生效要件；第43條再次重申這一規(guī)則,；第49條,，則規(guī)定了類似于《物權法》191條的規(guī)則?！稉７ā?9條,，甚至徹底否定了抵押人在抵押關系存續(xù)期間的處分權。該條文有三款的規(guī)定,，第1款規(guī)定,，就是抵押權人轉讓抵押物的，應該通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況,，“否則轉讓行為無效”,。從這個規(guī)定看，《擔保法》根本沒有認識到物權公示原則,、也沒有認識到不動產登記作為公示方法的基本功能,。該條文第2款要求，抵押標的物轉讓的價款明顯低于其價值的,，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保,，否則不許轉讓。這個規(guī)則明顯錯誤已經在《物權法》中廢止,。該條文的第3款,，被《物權法》191條的第2款全部接受。

從《擔保法》41條,、第43條,、第49條以及與此相關的第64條，到《物權法》191條,，可以看出我國法學界在立法中曾經發(fā)揮過作用的一些觀點,，對于民法原理在抵押權設立等物權變動規(guī)則的認知有相當嚴重的缺陷。簡言之,，這些缺陷有：①不能區(qū)分債權生效和物權變動生效的法律根據,，直接把合同是否生效當作物權變動生效的法律根據,。②把抵押權理解為抵押權人和抵押人之間的法律關系，而不是理解為對物權,。③認識不到物權公示原則的功能和規(guī)則作用,，不把不動產登記以及車輛船舶飛行器的登記理解為物權法的內在制度。

在我國法學界提出從物權法的內在制度的角度重新認知不動產登記制度,、[16]區(qū)分債權和物權的法律效果,、區(qū)分債權變動的法律根據和物權變動的法律根據的“區(qū)分原則”[17]之后，以上民法基本原理的混亂才逐漸得以理清,?！段餀喾ā?條規(guī)定了物權公示原則，把不動產登記以及車輛船舶飛行器的登記作為物權法的內在制度做了規(guī)定,?！段餀喾ā返牡诙拢凑瘴餀喾ㄔ韺⒉粍赢a登記制度對于物權變動的作用做出了比較細致的規(guī)定,。比如《物權法》9條,，把依據法律行為發(fā)生的物權變動建立在不動產登記之上；《物權法》15條,，明確了區(qū)分原則,；《物權法》10條，明確國家建立統(tǒng)一的不動產登記制度,；《物權法》16條第17條,，明確了不動產登記簿上記載的物權，在法律實踐包括司法實踐中的推定正確性效力,。所有這些規(guī)定,，可以說基本上完成了將不動產登記制度納入物權法知識體系和裁判體系的工作?！段餀喾ā穼嵤┲?，國務院在2014年制定了《不動產登記暫行條例》，實現(xiàn)了不動產登記的統(tǒng)一,。最高人民法院通過發(fā)布合同法的司法解釋和物權法的司法解釋,，將物權法的上述原理貫徹于具體案件分析和裁判的具體規(guī)則之中，使得“區(qū)分原則”成為我國法院系統(tǒng)內部物權案件分析和裁判的基本規(guī)則,。

從以上立法背景分析我們可以看出,，《物權法》191條建立社會背景已經發(fā)生本質轉變，因此繼續(xù)堅持這一做法,，已經不合時宜,。

另外我們還應該注意的是如何認識交易風險和風險負擔。最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)[2009]40號）指出,，商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動的固有風險,，諸如尚未達到異常變化程度的供求關系變化,、價格漲跌等。商業(yè)風險自然應該由當事人自己承擔,。抵押標的物的市場價格受供求關系的影響上下波動屬于正常商業(yè)風險,?！吧虡I(yè)風險被認為是正常的,，應當承受的，當事人可以自行承擔的,?！盵18]即便是抵押期間抵押人沒有轉讓標的物，抵押標的物價值也可能因市場變動而造成風險,。法律上為當事人利益考慮已經建立了諸如不動產登記這樣的保護機制,。同時，法律也要許可當事人自己對風險進行評估而從事正常的交易,。比如,，抵押人轉讓抵押標的物的，抵押權人通過建立不動產登記已經獲得了保障,；而第三人通過不動產登記也已經知悉抵押權的存在,，這就是風險告知。如果第三人仍然愿意受讓抵押物,，法律并不應該禁止,。因此，第191條的規(guī)定顯示,，立法者的考慮超出了法律調整范疇,。

同時我們還應該指出的是，《物權法》191條要求抵押人轉讓標的物必須將轉讓價款提前清償或提存,，尤其是提前清償這一點,，對于抵押人而言是很不合理的。

五,、我國《物權法》191條的修正方案

根據以上分析,，對我國《物權法》191條提出以下修正方案：

（一）第1款修訂為：抵押關系期間，抵押人轉讓抵押標的物或者對抵押標的物為其他法律處分的,，抵押權不受影響,。

說明：所謂抵押人對抵押標的物的轉讓，其實指的是將標的物的所有權以及其他物權（比如我國法律中的建設用地使用權等權利）的轉讓,；而對抵押標的物的其他法律處分,，指的是對抵押標的物之上設置其他法律負擔，比如再一次設立抵押權,、將抵押標的物出租等,。根據上文的分析,，立法對抵押人將標的物的轉讓或者為其他法律處分，其實不需要再做特殊處理,，因為在《物權法》關于抵押權的一般規(guī)則中,，抵押權對于標的物的支配權、抵押權人的絕對權,、國家登記的保障作用等都已經有清晰的規(guī)則,。立法在抵押人處分標的物時必須考慮的事情只有一點，即抵押人處分標的物時和標的物的受讓人達成協(xié)議是否在法律上損害抵押權,。所以本條的立法建議中,，增加了“抵押權不受影響”這個重要的補充。

（二）第2款修訂為：

抵押關系存續(xù)期間抵押人轉讓抵押標的物有可能損害抵押權的,，抵押權人可以要求抵押人提前清償債務或者將轉讓價款提存,。

抵押關系存續(xù)期間，標的物轉讓如果依據正常市場規(guī)則對抵押權不會造成任何損害,。但是從抵押權人的角度看,，如果對抵押人變更會損害其抵押權而有所擔心，而這種擔心也有根據的時候,，在立法上可以給予其一個保護性權利,。從法理上看，這個保護性權利以提前償還債務或者提存為足夠,。不過,，我們所提的建議條文中，很顯然是增加了抵押權人的舉證責任,，這一點對于司法裁判是十分必要的,。

【注釋】 *孫憲忠，中國社會科院法學所研究員,，法學博士,；徐蓓，中國社會科學院研究生院法學系博士研究生,。

本文由第一作者提出研究問題和提綱,、撰寫部分內容并負責修改定稿；第二作者撰寫初稿,。

[1] 史尚寬：《物權法論》,，臺北監(jiān)獄印刷廠中華民國四十八年版，第253頁,。

[2] 梁慧星：《中國物權法研究（下）》,，法律出版社1998年版，第853頁。

[3] 崔建遠：“抵押權探微”,，《法學》2004年第4期,，第76頁。

[4] 參見王利明：“抵押財產轉讓的法律規(guī)制”,，《法學》2014年第1期,，第107～116頁。

[5] 孫憲忠：《中國物權法總論》,，法律出版社2014年版,，第88頁。

[6] 參見孫憲忠：《論物權法》,，法律出版社2001年版,，第198頁,。

[7] 參見前注[5],，孫憲忠書，第162頁,。

[8] 參見浙江省平湖市人民法院（2009）嘉平商初字第1585號民事判決書,，載http://www.zjsfgkw.cn/document/JudgmentDetail/2036553，最后訪問時間：2017年1月21日,。

[9] 參見陜西省白河縣人民法院（2010）白初字第253號民事判決書,，載http://bhxfy.chinacourt.org/paper/detail/2010/10/id/353651.shtml，最后訪問時間：2017年1月21日,。

[10] 參見最高人民法院（2010）民抗字第67號民事判決書,，載http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-8008.html，最后訪問時間：2017年1月21日,。

[11] 劉智慧：《中國物權法解釋與應用》,，人民法院出版社2007年版，第556～557頁,。

[12] 參見劉貴祥,、吳光榮：“論未經抵押權人同意之抵押物轉讓的效力”，《比較法研究》2013年第5期,，第41～60頁,。

[13] 參見前注[11]，劉智慧書,，第554頁,。

[14] 王勝明主編：《中華人民共和國物權法解讀》，中國法制出版社2007年版,，第413頁,。

[15] 參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第418～419頁,。

[16] 參見孫憲忠：“論不動產物權登記”,，《中國法學》1996年第6期，第51～62頁,。

[17] 孫憲忠：“物權變動的原因與結果的區(qū)分原則”,，《法學研究》1999年第5期，第28～36頁,。

[18] 王成：“情事變更,、商業(yè)風險與利益衡量——以張革軍訴宋旭紅房屋買賣合同糾紛案為背景”，《政治與法律》2012年第1期,，第108～116頁,。