摘 要： 我國《證券法》出臺伊始就確立了證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先的原則,。但時至今日,，該原則卻始終未能付諸現(xiàn)實。究其因,，一方面,，客觀上證券民事賠償訴訟審理及執(zhí)行效率存在滯后性；另一方面,，現(xiàn)行有關(guān)民事責(zé)任優(yōu)先的原則性立法不足以支撐證券民事賠償責(zé)任執(zhí)行優(yōu)先的有效實施,。要真正實現(xiàn)我國證券市場民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則從制度文本到司法實踐的突破，就需要盡快完善相應(yīng)的程序性保障規(guī)范并輔之以必要的配套實施機(jī)制,，尤其是要建立行政罰款,、刑事罰金的暫緩入庫制度以及財政回?fù)苤贫取?/p>

 

關(guān)鍵詞：證券民事賠償優(yōu)先執(zhí)行 暫緩入庫 財政回?fù)?/p>

 

我國《證券法》1998年甫一出臺，就確立了證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先的原則[1],。時至今日,，將近二十年的時間過去了。其間,，伴隨著我國資本市場超常規(guī)跨越式的發(fā)展以及《證券法》的數(shù)次修正修訂,，我國證券市場各項法律制度的實施漸入佳境，證券監(jiān)管的廣度和深度前所未有,，保護(hù)投資者合法權(quán)益的立法宗旨日益彰顯,。然而，作為證券民事責(zé)任制度重要抓手的民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則卻始終未能付諸現(xiàn)實,。從“億安科技案”到“汪建中”案,，從“徐翔案”到“鮮言案”，面對接踵而至的天價罰單,，投資者的民事賠償幾成空文,。如何給遭受市場不當(dāng)行為損害的投資者以充分的民事救濟(jì)、徹底解決民事賠償給廣大投資者以及司法部門帶來的長期困擾,，已經(jīng)成為我國資本市場急需解決的難題,。本文立足證券市場的整體運(yùn)行機(jī)制以及證券民事責(zé)任制度的特殊建構(gòu)需求,，認(rèn)真反思我國證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則的實現(xiàn)障礙，務(wù)實尋求證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則從制度文本到具體實踐的突破路徑,，以期對我國資本市場的長遠(yuǎn)健康發(fā)展有所裨益,。

 

一、證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先的法理基礎(chǔ)與立法依據(jù)

 

現(xiàn)代社會的法律責(zé)任體系由三個方面組成,，即民事責(zé)任,、行政責(zé)任與刑事責(zé)任。三種責(zé)任產(chǎn)生的前提不同,，相對應(yīng)的功能目標(biāo)與實現(xiàn)機(jī)制也顯著差異,。一般而言，三種責(zé)任的承擔(dān)因分屬不同的法域而區(qū)隔明顯,、并行不悖,，但是，當(dāng)行為人實施的某一違法行為符合兩個或兩個以上的責(zé)任構(gòu)成要件,，并且數(shù)個責(zé)任之間相互沖突，不能同時并存時,，就產(chǎn)生了法律理論中的責(zé)任競合現(xiàn)象,。[2]具體到司法實踐中，當(dāng)行為人因同一個違法行為既要承擔(dān)刑罰上的罰金,、沒收財產(chǎn)責(zé)任,，或者行政處罰中的罰款、沒收違法所得的財產(chǎn)責(zé)任,，又要承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任時,，就會發(fā)生財產(chǎn)性的行政責(zé)任、刑事責(zé)任與民事責(zé)任之競合情形,。由于受責(zé)任人財產(chǎn)能力的限制,，三種不同性質(zhì)的財產(chǎn)責(zé)任在具體實現(xiàn)時可能發(fā)生沖突。這就需要法律確定多種性質(zhì)的財產(chǎn)責(zé)任并存且責(zé)任人不能全部承擔(dān)時的責(zé)任承擔(dān)順序規(guī)則,。[3]

 

（一）證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先的法理基礎(chǔ)

 

所謂民事賠償責(zé)任優(yōu)先,，就是指在同時存在幾種不同性質(zhì)、相互沖突的以財產(chǎn)為標(biāo)的的法律責(zé)任時,，民事賠償責(zé)任優(yōu)先于其他法律責(zé)任得以實現(xiàn),。民事賠償責(zé)任的優(yōu)先主要是相對于公法財產(chǎn)性責(zé)任而言的。從根本上說,，民事賠償責(zé)任優(yōu)先的法理基礎(chǔ)就在于私權(quán)優(yōu)先的立法價值取向以及 “國不與民爭利” 的民本思想,。由于民事權(quán)利是基本人權(quán)之一，在民事救濟(jì)與刑事財產(chǎn)刑以及行政財產(chǎn)罰并存且難以全部實現(xiàn)時,，實行私權(quán)優(yōu)先,，無疑是保護(hù)人權(quán),、以人為本的法治理念的要求和體現(xiàn)。[4]結(jié)合證券領(lǐng)域的特殊性,，證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先的法理基礎(chǔ)主要體現(xiàn)在以下四個方面：

 

（1）證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先是私權(quán)優(yōu)先在證券市場的具體體現(xiàn),。民事責(zé)任是對私權(quán)實現(xiàn)和救濟(jì)的保障，行政罰款和刑事財產(chǎn)刑則是對公權(quán)實現(xiàn)的保障,。證券市場的違法行為往往同時侵犯了兩種客體,，一方面是證券市場的管理秩序，另一方面就是投資者的合法權(quán)益,。行政罰款和刑事財產(chǎn)刑的執(zhí)行結(jié)果是將責(zé)任人的違法所得,、罰金、罰款等上繳國家財政,。由于證券市場不當(dāng)行為,，尤其是證券欺詐行為通常會給投資者造成嚴(yán)重?fù)p害，案件涉及面廣,，涉案金額巨大,，因此行政罰款以及刑事財產(chǎn)刑的數(shù)額也就相應(yīng)比較龐大。這樣,，在行政罰款和刑事財產(chǎn)刑執(zhí)行之后,，投資者的民事救濟(jì)就難以得到落實。從權(quán)利保護(hù)的角度出發(fā),，在公法與私法責(zé)任競合沖突時,，僅強(qiáng)調(diào)罰款、罰金上繳國庫就是注重國家利益而忽視了投資者利益,，也就是僅僅顧及了市場秩序這一國家層面的治理目的,，而沒有充分考慮社會層面的利益補(bǔ)償。[5]證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先就擔(dān)負(fù)著恢復(fù)投資者私人權(quán)利,、平復(fù)投資者損害的職責(zé),。而只有給予受損害的投資者以充分的救濟(jì)和保護(hù)，才是以人為本,、私權(quán)優(yōu)先的法治理念在資本市場的落實和體現(xiàn),。

 

（2）證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先符合公平正義的法治理念。公法上的財產(chǎn)責(zé)任是以剝奪責(zé)任人的財產(chǎn)為實質(zhì)內(nèi)容的,。不論是公法還是私法上的財產(chǎn)責(zé)任,，責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)都是其自身財產(chǎn)。在證券違法情形下,，責(zé)任人財產(chǎn)增加的部分甚至全部就來源于廣大投資者的損失,。換言之，作為責(zé)任人承擔(dān)公法責(zé)任的罰金,、罰款及沒收財產(chǎn),，其直接來源于受損害投資者（如因違法行為人實施內(nèi)幕交易,、操縱市場等）損失的財產(chǎn)，這些財產(chǎn)本來應(yīng)當(dāng)返還給受損害的投資者,，如果因為執(zhí)行罰金或行政處罰致使投資者的損害無法得到賠償,， 則無異于將本來應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)歸投資者所有的財產(chǎn)強(qiáng)行收歸國家所有， 從而在客觀上導(dǎo)致投資者財產(chǎn)權(quán)被無辜剝奪的后果,。[6]因此,，在公法和私法上的財產(chǎn)責(zé)任競合沖突時，如果不能優(yōu)先保證投資者證券民事賠償?shù)膶崿F(xiàn),，則無異于用投資者的財產(chǎn)來替資本市場上的不法行為者承擔(dān)公法上的財產(chǎn)責(zé)任,。這無疑有悖于公平正義的法治理念。

 

（3）證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先是實現(xiàn)證券法宗旨的重要機(jī)制,。保護(hù)投資者權(quán)益是證券法的核心宗旨與基本原則,。這個宗旨是由證券市場的運(yùn)行特點(diǎn)和投資者在證券市場中的地位所決定的。在資本市場上,，普通投資者因知識,、經(jīng)驗、精力,、資金,、信息等多方面的原因而處于相對弱者地位，其易受損害性是有目共睹的,。證券民事責(zé)任制度作為證券民事救濟(jì)制度的法律基礎(chǔ),，其基本的價值目標(biāo)就是填補(bǔ)投資者損害,，給受到侵害的投資者以合理的補(bǔ)償,。證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先作為證券民事責(zé)任制度的重要組成部分，其有效實施的結(jié)果不僅可以使受損害的投資者得到救濟(jì)賠償,，同時,，它也會鼓勵投資者通過行使民事訴權(quán)的方式保護(hù)自己的利益。這種權(quán)利實現(xiàn)機(jī)制反映在證券市場整體功能的機(jī)制實施中,，就是通過維護(hù)個別交易的公正性實現(xiàn)證券市場總體交易的公正性,，進(jìn)而實現(xiàn)證券市場的整體秩序，而這種制度功能是行政責(zé)任和刑事責(zé)任制度所不具有的,。[7]若民事責(zé)任制度缺位,，或者雖有民事責(zé)任卻無民事賠償優(yōu)先的制度設(shè)計，而僅僅通過對具體違規(guī)者的行政處罰或刑事制裁來發(fā)揮懲罰與預(yù)防功能,，客觀上勢必造成個體投資者的損失無法得到應(yīng)有的補(bǔ)償,，最終也就無法實現(xiàn)證券市場的整體公正和整體秩序。

 

（4）證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先有利于實現(xiàn)證券市場監(jiān)管的有效性,。在證券市場違法行為的懲戒機(jī)制中,，由行政執(zhí)法和刑事司法活動實現(xiàn)的公法責(zé)任追究機(jī)制無疑是實現(xiàn)資本市場有效監(jiān)管的最為重要的機(jī)制構(gòu)成,。然而，由于資本市場的違法行為客觀上具有隱蔽性,、難以識別,、發(fā)生頻率高等特點(diǎn)，而司法,、行政資源又受人力物力財力的制約,，因此，僅僅依靠司法機(jī)關(guān)以及行政監(jiān)管力量進(jìn)行自上而下的監(jiān)管,，其效果雖然是有效的,，但也是有限的。證券民事責(zé)任機(jī)制是鼓勵受害人通過主張恢復(fù)自已的合法利益來遏制違法者的不法行為,，其動力來自于投資者對自己權(quán)益的關(guān)心,。基于對自己利益的關(guān)心,，投資者會對相關(guān)交易以及違法行為給予持續(xù)的關(guān)注,。這種源自市場的監(jiān)督力量是實現(xiàn)證券市場監(jiān)管有效性的重要組成部分。實踐表明,，證券民事賠償優(yōu)先原則作為充分實現(xiàn)證券民事責(zé)任制度目的的重要抓手,，從法律運(yùn)作效率上看，證券民事賠償優(yōu)先原則的實現(xiàn),，有利于提高投資者參與監(jiān)管的主動性,，有利于調(diào)動廣大投資者的積極性來實現(xiàn)市場自律，是形成證券市場高效,、規(guī)范化運(yùn)作的有效途徑,。

 

（二）證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先的立法依據(jù)

 

自1997 年修訂后的《刑法》首次在法律層面確立了民事賠償責(zé)任優(yōu)先規(guī)則以來，我國的《個人獨(dú)資企業(yè)法》,、《公司法》,、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《證券投資基金法》,、《合伙企業(yè)法》,、《食品安全法》、《證券法》以及《侵權(quán)責(zé)任法》先后對該規(guī)則作了規(guī)定,。[8]其中,，與證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先直接相關(guān)的立法依據(jù)主要包括：

 

1.《刑法》的規(guī)定。現(xiàn)行《刑法》第 36 條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的,，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外,，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子,，同時被判處罰金,，其財產(chǎn)不足以全部支付的,，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任,?！痹摋l款在我國法律層面率先明確了民事賠償責(zé)任優(yōu)先于同一犯罪行為所判處的罰金和沒收財產(chǎn)的執(zhí)行。與此同時,，該法第 60 條規(guī)定： “沒收財產(chǎn)以前犯罪分子所負(fù)的正當(dāng)債務(wù),，需要以沒收財產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請求,，應(yīng)當(dāng)償還,。” 根據(jù)上述規(guī)定,，在刑事案件中,，對犯罪人財產(chǎn)的處理應(yīng)當(dāng)優(yōu)先滿足被害人民事賠償?shù)囊蟆?/p>

 

2.《公司法》、《證券法》的規(guī)定?，F(xiàn)行《證券法》第232 條規(guī)定：“違反本法規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款,、罰金,，其財產(chǎn)不足以同時支付時,，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！爆F(xiàn)行《公司法》第 214條 規(guī)定：“ 公司違反本法規(guī)定 ,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款 、罰金的,，其財產(chǎn)不足以支付時,，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任,。”這兩條規(guī)定可以說是處理證券違法行為所引發(fā)的刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任競合沖突時履行順序問題的基本法律依據(jù),。它明確了在責(zé)任人民事賠償責(zé)任和行政責(zé)任中的財產(chǎn)罰（ 罰款） 產(chǎn)生競合時,，也應(yīng)適用民事賠償優(yōu)先執(zhí)行的原則,。

 

3.《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定,。2009 年我國《侵權(quán)責(zé)任法》第 4 條規(guī)定：“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任,，侵權(quán)人的財產(chǎn)不足以支付的,，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,?！痹摋l規(guī)定明確了侵權(quán)責(zé)任與行政責(zé)任,、刑事責(zé)任競合沖突時的責(zé)任承擔(dān)的順序規(guī)則,，即侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先,，但對于違約性的民事賠償責(zé)任能否在競合沖突時優(yōu)先于公法上的財產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)，我國《合同法》并未予以明確,。

 

4.相關(guān)司法解釋的規(guī)定,。除上述法律外,，民事賠償責(zé)任優(yōu)先在最高法院的相關(guān)司法解釋中也得到體現(xiàn),。不過,，這些司法解釋主要是解決刑事財產(chǎn)刑責(zé)任和民事責(zé)任競合沖突的情形的。諸如：（1）最高人民法院《關(guān)于財產(chǎn)刑執(zhí)行問題的若干規(guī)定》 （法釋〔2010〕4 號）第6條規(guī)定： “被判處罰金或者沒收財產(chǎn),，同時又承擔(dān)刑事附帶民事訴訟賠償責(zé)任的被執(zhí)行人，應(yīng)當(dāng)先履行對被害人的民事賠償責(zé)任,。判處財產(chǎn)刑之前被執(zhí)行人所負(fù)正當(dāng)債務(wù),，應(yīng)當(dāng)償還的，經(jīng)債權(quán)人請求,，先行予以償還,。” 該司法解釋主要是針對刑事附帶民事訴訟情形所做的規(guī)定,。（2） 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（法釋〔2012〕21號）第441條規(guī)定：“被判處財產(chǎn)刑,，同時又承擔(dān)附帶民事賠償責(zé)任的被執(zhí)行人，應(yīng)當(dāng)先履行民事賠償責(zé)任,。判處財產(chǎn)刑之前被執(zhí)行人所負(fù)正當(dāng)債務(wù),，需要以被執(zhí)行的財產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請求,，應(yīng)當(dāng)償還,。”該規(guī)定沿襲了刑法第36條的規(guī)定,，重申了關(guān)于刑事財產(chǎn)刑和民事賠償部分執(zhí)行的順序,。（3） 最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（法釋〔2014〕13號）第13條規(guī)定：“被執(zhí)行人在執(zhí)行中同時承擔(dān)刑事責(zé)任、民事責(zé)任,，其財產(chǎn)不足以支付的,，按照下列順序執(zhí)行：（一）人身損害賠償中的醫(yī)療費(fèi)用；（二）退賠被害人的損失,；（三）其他民事債務(wù),；（四）罰金；（五）沒收財產(chǎn),?！痹撘?guī)定進(jìn)一步明確了相關(guān)財產(chǎn)性責(zé)任的履行順序，同時,，該規(guī)定也明確了適用民事責(zé)任優(yōu)先應(yīng)該具備的要件,，即刑事責(zé)任和民事責(zé)任存在“執(zhí)行中”，而“執(zhí)行中”應(yīng)是指執(zhí)行程序的持續(xù)存在狀態(tài),。

 

二,、實現(xiàn)我國證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先的現(xiàn)實障礙

 

雖然現(xiàn)行證券法及諸多部門法對民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則都做了明確規(guī)定,，但該原則在大量的司法實踐中似乎只起到宣示性的作用，而且該原則在證券民事賠償領(lǐng)域的空置尤為突出,。究其因,，固然因為民事賠償責(zé)任優(yōu)先涉及到不同性質(zhì)、不同部門法上財產(chǎn)責(zé)任并存時的處理,，本身具有復(fù)雜性,，但更重要的是，現(xiàn)行證券法及相關(guān)法律中民事賠償優(yōu)先原則的規(guī)定過于簡略,，不足以支撐該規(guī)則的有效實施,。核心的障礙還是沒有從程序上解決不同性質(zhì)財產(chǎn)性責(zé)任競合情形下不同部門、不同法域之間的配合和協(xié)同,，致使證券民事賠償優(yōu)先原則始終束之高閣,，無法落實。

 

（一）客觀上證券民事賠償訴訟審理及執(zhí)行效率的滯后性

 

民事訴訟在行政訴訟,、刑事訴訟發(fā)動前后的不同階段提起,，則它受行政裁決、刑事裁判的影響就有所不同,。由于證券市場的特殊性以及證券違法案件的復(fù)雜性,，為避免濫訴以及緩解投資者的舉證困難，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋[2003]2號）第6條規(guī)定,，投資者以自己受到虛假陳述侵害為由對虛假陳述行為人提起民事賠償訴訟,，必須依據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書。實踐中,，該規(guī)定設(shè)置的“前置程序”不僅僅適用于虛假陳述民事賠償案件,，事實上已經(jīng)擴(kuò)展至內(nèi)幕交易、操縱市場等民事訴訟案件,。從法理分析,，該“前置程序”實際上不恰當(dāng)?shù)貙⒚袷仑?zé)任追究機(jī)制依附于行政責(zé)任或刑事責(zé)任追究機(jī)制，從而客觀上也就導(dǎo)致了行政處罰以及刑事罰金等在執(zhí)行效率上完全領(lǐng)先于民事賠償,。司法實踐中,，等到證券民事訴訟塵埃落定，行政處罰以及沒收非法所得,、罰款等早已上繳國庫,。在缺乏財政回?fù)軝C(jī)制的前提下，投資者的民事賠償訴訟即使勝訴也可能收獲空空,。不過,，由于前置程序的設(shè)定損害了投資者的訴權(quán)而飽受非議，從長遠(yuǎn)來看,，前置程序的廢除應(yīng)該不是懸念,。然而,，即便在沒有前置程序的情形下，證券民事賠償訴訟審理以及執(zhí)行效率的滯后性也是毋庸置疑的,。

 

1.行政財產(chǎn)責(zé)任與民事賠償責(zé)任競合的情形

 

為體現(xiàn)行政管理的便利和效率,，各國行政責(zé)任制度的實施通常具有高效便捷的特點(diǎn)。從我國《行政處罰法》,、《行政處罰法實施細(xì)則》的規(guī)定以及行政執(zhí)法實踐來看,，行政處罰從決定做出到執(zhí)行完畢，其間即便包括舉行聽證程序,、行政復(fù)議程序等等,，行政責(zé)任的實現(xiàn)效率也是遠(yuǎn)非民事訴訟效率可以比擬的,。以行政處罰的執(zhí)行為例,，《行政處罰法》第45條規(guī)定：“當(dāng)事人對行政處罰決定不服申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行,，法律另有規(guī)定的除外,。”《行政處罰法實施細(xì)則》第 48條規(guī)定： “當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自收到行政處罰決定書之日起十五日內(nèi)到指定的銀行繳納罰款,。銀行應(yīng)當(dāng)收受罰款并將罰款直接上繳國庫,。”相較行政責(zé)任的執(zhí)行高效,，證券民事賠償僅取得執(zhí)行依據(jù)的時間就明顯具有滯后性,。證券民事案件的顯著特點(diǎn)就是案件當(dāng)事人眾多，所涉金額巨大,，案情復(fù)雜,，這使證券民事賠償責(zé)任的認(rèn)定較為困難，證券民事訴訟程序耗時漫長,。在行政罰款與民事賠償責(zé)任競合的情形下,，其結(jié)果往往是行政罰款早已收取完畢上繳國庫，民事賠償數(shù)額才得以確定或仍未得以確定,。

 

為實現(xiàn)民事賠償責(zé)任與行政財產(chǎn)罰并存時的優(yōu)先受償,，有學(xué)者建議在行政訴訟中引入行政附帶民事訴訟程序。不過,，從立法層面考察,，對能否實行行政附帶民事訴訟，我國現(xiàn)行的行政訴訟法尚無規(guī)定,。盡管最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋[2000]第8號） 第 61 條規(guī)定： “被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法,，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理,?！钡?如何界定這里的 “一并審理” 的準(zhǔn)確含義,，學(xué)界有不同的解讀。[9]主流意見認(rèn)為,，我國沒有全面的行政附帶民事訴訟制度,，僅在與行政裁決和行政許可有關(guān)的行政訴訟中可以適用。至于行政處罰的情形,，依照現(xiàn)行法律規(guī)定,，行政相對人對行政處罰決定提起行政訴訟時，行政附帶民事訴訟不能在與行政處罰相關(guān)的案件中提出,。從法理上說,，的確也不是所有行政處罰案件均適宜適用行政附帶民事訴訟。一般來說,，諸如被處罰人不服行政處罰決定和行政機(jī)關(guān)要求其承擔(dān)的民事責(zé)任而提起訴訟,，或是受害人不服該處罰決定所涉及的民事賠償內(nèi)容，要求增加賠償而提起訴訟時可以適用行政附帶民事訴訟,。[10]而在證券行政處罰案件中,，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政處罰決定書往往僅對行為人的行政責(zé)任做出處罰決定，并不涉及違法行為人的民事責(zé)任問題,，而且證券民事賠償案件的群體性,、復(fù)雜性等特征，并不適宜行政附帶民事訴訟,?？梢哉f，在當(dāng)前學(xué)界所討論的行政附帶民事訴訟的提法以及相關(guān)程序沒有被最高人民法院認(rèn)可的情形下,，想借助行政附帶民事訴訟實現(xiàn)證券民事賠償優(yōu)先還是遠(yuǎn)水解不了近渴,。

 

2.刑事財產(chǎn)刑責(zé)任與民事賠償責(zé)任競合的情形

 

就刑事財產(chǎn)刑責(zé)任與民事賠償責(zé)任的競合處理，我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第101條規(guī)定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件,，可以進(jìn)行調(diào)解,，或者根據(jù)物質(zhì)損失情況作出判決、裁定,?！?第102條規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延,，才可以在刑事案件審判后,，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟”。依此規(guī)定,，在刑事訴訟過程中,，法院在追究被告人刑事責(zé)任的同時，可以附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的被害人的物質(zhì)損失的賠償問題,。刑事附帶民事訴訟機(jī)制的本意是通過刑民結(jié)合的程序設(shè)計,，尤其是“刑民同步” 的制度設(shè)計,，來實現(xiàn)刑事責(zé)任與民事責(zé)任的有機(jī)銜接乃至民事責(zé)任優(yōu)先的實現(xiàn)問題。此后,，前述最高人民法院《關(guān)于財產(chǎn)刑執(zhí)行問題若干規(guī)定》等司法解釋也依據(jù)《刑事訴訟法》的立法精神,，對刑事財產(chǎn)刑與民事賠償責(zé)任競合沖突時的民事賠償優(yōu)先作了重述。

 

從表面上看,，在民事賠償責(zé)任與刑事財產(chǎn)刑責(zé)任競合沖突時,，在刑事附帶民事訴訟機(jī)制下，由于是同一審判組織對同一違法行為人的民事違法行為以及刑法上的犯罪行為一并進(jìn)行審理,，這樣,，刑事裁決與民事判決幾乎是同步做出的，而且,，案件審判組織也會充分關(guān)注受害人的民事賠償問題,，因此，從理論上說,，被害人的民事賠償應(yīng)該可以獲得優(yōu)先執(zhí)行,。但是,，司法實踐中,，即便是在普通的刑事附帶民事訴訟案件中，刑事受害人的民事賠償也往往因公法上的財產(chǎn)責(zé)任的高效執(zhí)行而變得難以實現(xiàn),。具體來說,，比如責(zé)任人的財產(chǎn)在刑事裁決之前就先被沒收了，或者行政罰款早在刑事裁決之前就被行政機(jī)關(guān)罰走了,。這樣,，在缺乏罰沒財產(chǎn)的財政回?fù)芎蜁壕徣霂煲?guī)則下，民事賠償優(yōu)先還是一紙空文,。具體到證券市場實踐中,，盡管因為前置程序?qū)е滦淌赂綆袷略V訟情形尚未出現(xiàn)，但即便證券刑事附帶民事訴訟成為現(xiàn)實,，實際情形也應(yīng)是行政處罰效率遠(yuǎn)高于刑事訴訟,。目前實踐中，大多數(shù)情形是證監(jiān)會行政處罰之后再視案件的嚴(yán)重程度將案件移送公安機(jī)關(guān),，這樣,，刑事罰金的執(zhí)行勢必在行政罰款之后，而當(dāng)前行政罰款數(shù)額又有屢創(chuàng)新高之勢,。而且,，對于那些案情不是特別嚴(yán)重的，可能還不需要移送公安機(jī)關(guān)了,。因此,，指望通過刑事附帶民事訴訟實現(xiàn)證券民事賠償優(yōu)先也是望梅止渴,。

 

（二）證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先的實現(xiàn)缺乏程序性的保障規(guī)范

 

實體法所確立的民事賠償優(yōu)先原則無疑需要相應(yīng)的程序法保障。民事賠償責(zé)任優(yōu)先的核心與關(guān)鍵就在于執(zhí)行優(yōu)先,。然而,，依據(jù)我國現(xiàn)行程序法的規(guī)定，行政責(zé)任與刑事責(zé)任的裁決與執(zhí)行在時效上都優(yōu)先于民事賠償責(zé)任,，這在客觀上就導(dǎo)致民事賠償責(zé)任優(yōu)先的事后救濟(jì)在所難免,，民事賠償責(zé)任優(yōu)先的實現(xiàn)就必須仰賴于程序法規(guī)范的保駕護(hù)航。申言之,，在多種財產(chǎn)性責(zé)任競合沖突而責(zé)任人的財產(chǎn)又不足以全面支付時,，在公法性財產(chǎn)責(zé)任因其強(qiáng)制性而在時間上優(yōu)先得以執(zhí)行的情形下，若無針對性的程序規(guī)范的保障與銜接,，民事賠償責(zé)任的優(yōu)先就是畫餅充饑,。而我國現(xiàn)行法律及司法解釋雖然確立了民事賠償責(zé)任優(yōu)先的原則，但相關(guān)規(guī)范都是大同小異的原則性規(guī)定,，在相應(yīng)的三大訴訟程序法中缺乏明確對應(yīng)的救濟(jì)與保障措施,。具體來看，針對民事賠償責(zé)任優(yōu)先,，《行政強(qiáng)制法》沒有規(guī)定民事賠償責(zé)任與行政罰款責(zé)任競合沖突的解決路徑,；《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》中也缺乏民事賠償責(zé)任與刑事罰金競合沖突時如何解決的具體可操作的規(guī)范?？梢哉f,，從實體法到程序法，包括最高法院的司法解釋,，雖然都確立了民事賠償優(yōu)先原則,，但都沒有從根本上解決刑事財產(chǎn)刑、行政罰款與民事賠償?shù)膱?zhí)行發(fā)生沖突時如何處理的問題,，尤其是在財產(chǎn)刑,、行政罰款執(zhí)行完畢后，受害人要求責(zé)任人清償債務(wù),，而該責(zé)任人已經(jīng)沒有其他財產(chǎn)可以用于清償時如何處理的程序問題,。

 

以證券法的相關(guān)規(guī)定為例，盡管《證券法》第232條明確規(guī)定“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款,、罰金,，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任,?！钡牵摋l規(guī)定以及相關(guān)的司法解釋均未明確證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先適用的具體要件及其實現(xiàn)程序，沒有考慮到現(xiàn)實中責(zé)任聚合追究機(jī)制的各種具體情況,，尤其是沒有明確當(dāng)行政責(zé)任或刑事責(zé)任已經(jīng)實現(xiàn),，滯后的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何具體落實。[11]具體諸如,，證券民事賠償優(yōu)先究竟應(yīng)該由誰提出,，向誰提出，怎么提出,，競合時怎么解決等等,。上述類似《證券法》第232條的種種原則性規(guī)定，廣泛存在于其他法律以及司法解釋中,。事實上,，若從條文數(shù)量看，除《刑法》有關(guān)民事責(zé)任優(yōu)先的規(guī)定是兩條外,，其他各民商事部門法對民事責(zé)任優(yōu)先的規(guī)定多是孤零零的一條原則性規(guī)定,。可以說,，正是因為缺乏可操作性相對細(xì)致的規(guī)定,，從而使證券民事賠償優(yōu)先原則成為證券法中的“睡美人條款”，長年停步于法律適用上的困境,。

 

（三）證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先的實現(xiàn)缺乏必要的配套制度保障

 

我國證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則的無法落實，除了缺乏程序法的規(guī)定,，還缺乏必要的配套制度,。如前論述,，司法實踐中實現(xiàn)證券民事賠償優(yōu)先的最大障礙就是刑事財產(chǎn)刑,、行政罰款已經(jīng)先于民事賠償執(zhí)行完畢上繳國庫了,，民事賠償已經(jīng)客觀上不能實現(xiàn)了。對此情形,，就必須要有諸如財政回?fù)苤贫纫约傲P金,、罰款等的暫緩入庫制度作為配套機(jī)制,。然而,，盡管理論界實務(wù)界呼吁多年,，證券市場對相關(guān)制度需求強(qiáng)烈,，但實現(xiàn)證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先的配套措施始終遠(yuǎn)在云端，這不能不說是我國立法司法進(jìn)程的遺憾,。

 

三,、實現(xiàn)證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先的基本路徑

 

作為證券領(lǐng)域解決不同性質(zhì)的財產(chǎn)責(zé)任競合沖突的法律規(guī)則,，證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先的最終實現(xiàn)必須依賴于我國民事、行政,、刑事三大實體法與程序法的規(guī)范及銜接,，同時,，立足我國現(xiàn)有的法律規(guī)定及其實施機(jī)制,，建構(gòu)相關(guān)的配套制度,，也是實現(xiàn)該規(guī)則的前提基礎(chǔ)和重要保證,。

 

（一）立法層面的銜接機(jī)制

 

實體法的規(guī)定需要相應(yīng)的程序規(guī)范來保障實施,。由于民事賠償,、行政罰款和刑事財產(chǎn)刑的實現(xiàn)分別依賴于民事訴訟法,、行政訴訟法和刑事訴訟法的規(guī)定,，從法律責(zé)任的實施機(jī)制來看,，在同一違法行為引發(fā)多種不同性質(zhì)的財產(chǎn)責(zé)任競合沖突時，民事賠償優(yōu)先的實現(xiàn)，無疑需要三大訴訟法的明確規(guī)定以及有機(jī)協(xié)同,，尤其是要對法律責(zé)任競合時的執(zhí)行措施做出相應(yīng)的規(guī)范,。

 

具體到證券領(lǐng)域，如何把《證券法》第232條落到實處,，當(dāng)然也需要程序法的規(guī)定。但鑒于實現(xiàn)三大訴訟法對法律責(zé)任競合的執(zhí)行規(guī)定的相互銜接恐怕曠日持久,，當(dāng)前便捷的相對可行的實現(xiàn)方式應(yīng)該是由最高人民法院出臺司法解釋以及由最高人民法院,、財政部,、證監(jiān)會聯(lián)合出臺相關(guān)規(guī)范性意見，對民事賠償,、行政罰款和刑事財產(chǎn)刑的責(zé)任競合情形下民事賠償責(zé)任的優(yōu)先執(zhí)行做出可操作性強(qiáng)的程序性安排,，從而為三種財產(chǎn)性責(zé)任競合沖突的解決提供直接的法源依據(jù)。

 

1.由最高人民法院出臺證券民事賠償優(yōu)先執(zhí)行的司法解釋

 

民事賠償優(yōu)先的實質(zhì)在于執(zhí)行優(yōu)先,。所謂執(zhí)行優(yōu)先,，是指在責(zé)任人的財產(chǎn)不足以全部支付刑事罰金,、行政罰款以及民事賠償時，被害人的民事賠償應(yīng)當(dāng)優(yōu)先被承擔(dān),。即使刑事財產(chǎn)刑,、行政罰款不能完全執(zhí)行甚至不執(zhí)行，也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先滿足承擔(dān)受害人民事賠償責(zé)任的要求,。

 

就證券民事賠償?shù)膬?yōu)先執(zhí)行而言,，最高法院出臺的司法解釋必須解決證券民事賠償優(yōu)先執(zhí)行的可操作性問題。具體是要明確以下實現(xiàn)證券民事賠償優(yōu)先的程序性規(guī)范,。（1）申請程序,。主要解決誰有權(quán)提出申請優(yōu)先執(zhí)行以及如何提出的問題。民事案件執(zhí)行應(yīng)依當(dāng)事人主義原則,。因為投資者是證券市場不當(dāng)行為的受害者,，因此，有權(quán)提出申請的應(yīng)當(dāng)是依法享有損害賠償請求權(quán)的適格投資者,。這些受害投資者可以按照《民事訴訟法》規(guī)定向有管轄權(quán)的人民法院提出民事賠償優(yōu)先執(zhí)行申請，并提供相應(yīng)的證明文件或法律文書,。若此時投資者還未先行起訴，也未提起附帶民事訴訟,，則可以按訴前財產(chǎn)保全處理,。（2）審查程序,。對證券民事賠償案件有管轄權(quán)的人民法院應(yīng)當(dāng)依法對受損害投資者的申請進(jìn)行審查,，審查的內(nèi)容包括受害投資者的訴訟資格,、受害投資者的損害與違法行為人不當(dāng)行為之間是否存在因果關(guān)系,、投資者提起的損害賠償數(shù)額是否真實合理等,。（3）執(zhí)行程序。對證券民事賠償案件有管轄權(quán)的人民法院在審查通過投資者的申請后,，對符合優(yōu)先執(zhí)行條件的依照《民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》等有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

 

這里值得探討的是受害投資者提起民事賠償優(yōu)先執(zhí)行是否需要執(zhí)行依據(jù)的問題,。筆者以為,，為了充分保障投資者民事賠償?shù)膶崿F(xiàn),，司法解釋可以遵循以下幾項規(guī)則來處理財產(chǎn)刑,、行政罰款和民事執(zhí)行的競合問題：①在三種責(zé)任發(fā)生競合沖突時，如果受害投資者已經(jīng)取得民事執(zhí)行依據(jù),， 則當(dāng)然對民事執(zhí)行根據(jù)優(yōu)先執(zhí)行,。 ②若受害投資者未取得民事執(zhí)行根據(jù),，但責(zé)任人承認(rèn)其債權(quán)，則受害投資者也可以向法院申報優(yōu)先執(zhí)行,，經(jīng)法院認(rèn)可后,，受害投資者的民事賠償優(yōu)先于公法財產(chǎn)責(zé)任予以執(zhí)行,。③若受害投資者尚未取得民事執(zhí)行根據(jù),，責(zé)任人又對其債權(quán)表示異議，則應(yīng)當(dāng)先通過民事訴訟或仲裁取得民事執(zhí)行根據(jù)后，再申報民事賠償?shù)膬?yōu)先執(zhí)行,。 ④若公法財產(chǎn)責(zé)任先于民事賠償責(zé)任已經(jīng)執(zhí)行完畢,，責(zé)任人又無其他財產(chǎn)可供賠償,，則應(yīng)當(dāng)由法院申請財政回?fù)?，以滿足投資者的申請優(yōu)先執(zhí)行的訴求。[12]

 

2.最高人民法院,、財政部,、證監(jiān)會應(yīng)聯(lián)合出臺相關(guān)規(guī)范性意見

 

依據(jù)最高法院的司法解釋,，適用民事賠償優(yōu)先要同時具備三個要件,，一是公法財產(chǎn)性責(zé)任和民事責(zé)任都處于執(zhí)行狀態(tài)中,；二是兩種責(zé)任同時發(fā)生,；三是被執(zhí)行人財產(chǎn)不足以承擔(dān)兩種責(zé)任,。[13] 但由于現(xiàn)行司法實踐中前置程序的規(guī)定,，當(dāng)投資者提起民事訴訟時,，行政罰款以及刑事罰金等大都已執(zhí)行完畢，這就涉及當(dāng)刑事責(zé)任和行政責(zé)任已經(jīng)執(zhí)行完畢情形下的民事賠償責(zé)任的配套落實機(jī)制,。具體應(yīng)該分兩種情形探討,。第一種情形是行政、刑事已經(jīng)裁決但未執(zhí)行時,，需要建立行政罰款,、刑事罰金等暫緩入庫制度；第二種情形是行政罰款以及刑事罰金等都已執(zhí)行完畢,，就需要通過財政回?fù)苤贫?，將已?jīng)上繳國庫的財產(chǎn)返回到法院，由法院支付給受損害的投資者,。由于暫緩入庫制度以及財政回?fù)苤贫壬婕暗阶罡呷嗣穹ㄔ?、財政部、證監(jiān)會等部門,，所以應(yīng)由三部門聯(lián)合出臺規(guī)范性意見,，對暫緩入庫制度以及財政回?fù)苤贫扔枰钥刹僮餍缘囊?guī)則制定。

 

此外,，為了確保證券民事責(zé)任優(yōu)先原則的實現(xiàn),，規(guī)范性文件還需對證券民事賠償責(zé)任的預(yù)估判斷機(jī)制做出必要的規(guī)定。具體而言,，當(dāng)行政責(zé)任或刑事責(zé)任已經(jīng)確定而民事責(zé)任懸而未決時,，行政、刑事非財產(chǎn)性責(zé)任應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行,，而行政責(zé)任或刑事責(zé)任中的財產(chǎn)性責(zé)任應(yīng)否立即執(zhí)行則由民事賠償責(zé)任的預(yù)估判斷機(jī)制來決定,。預(yù)估判斷應(yīng)當(dāng)由民事案件的主審法官依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)、現(xiàn)行的法律法規(guī)以及審判經(jīng)驗進(jìn)行,。如果民事賠償責(zé)任確定成立且賠償數(shù)額較大,，則必須暫緩執(zhí)行行政責(zé)任或刑事責(zé)任中的財產(chǎn)性責(zé)任，由民事案件的管轄法院向有關(guān)部門發(fā)出協(xié)助處理通知,，待民事責(zé)任確定并優(yōu)先實現(xiàn)后,，再執(zhí)行行政責(zé)任或刑事責(zé)任中的財產(chǎn)性責(zé)任。如果預(yù)估的結(jié)果是民事責(zé)任不成立，或者民事責(zé)任雖然成立,，但責(zé)任人的財產(chǎn)充足,，則立即執(zhí)行其他財產(chǎn)性責(zé)任，而對受害人的賠償責(zé)任則在民事判決生效后再執(zhí)行,。[14]

 

將預(yù)估判斷機(jī)制上升到程序法規(guī)范銜接的角度分析,，針對證券市場違法案件，不管是人民法院還是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu),，在確定罰金數(shù)額以及作出行政處罰時,，應(yīng)當(dāng)預(yù)先審查是否存在民事賠償?shù)那樾巍Ｈ绻嬖诿袷沦r償?shù)目赡?，就?yīng)當(dāng)先查明責(zé)任人的財產(chǎn)狀況,、賠償能力，再視情況合理決定罰金,、罰款的數(shù)額或沒收財產(chǎn)的范圍，或者直接對所涉款項判決或裁定暫緩執(zhí)行,，從而為民事賠償優(yōu)先執(zhí)行做好準(zhǔn)備,。在審理證券民事案件時，主審法官也應(yīng)當(dāng)審查該案當(dāng)事人是否存在行政罰款,、沒收非法所得等情形,。[15]如果民事賠償判決生效時行政罰款、沒收非法所得已執(zhí)行且影響民事賠償判決執(zhí)行的,，法院應(yīng)視情況裁定將已執(zhí)行的相關(guān)款項移轉(zhuǎn)為先償付民事判決確定的民事賠償,。

 

（二）具體制度層面的配套機(jī)制

 

1.建立行政罰款、刑事罰金等暫緩入庫制度

 

針對上述行政罰款和刑事罰金先于民事責(zé)任實現(xiàn)的情形,，為確保證券民事賠償責(zé)任的優(yōu)先執(zhí)行,，就必須確立刑事罰金和行政罰款的暫緩入庫規(guī)則。該規(guī)則主要適用于在刑事訴訟或行政處罰過程中或者在刑事財產(chǎn)刑或行政財產(chǎn)罰判決生效后,，發(fā)現(xiàn)責(zé)任主體還應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的情形且不能同時實現(xiàn)時,，應(yīng)將收取的刑事罰金和行政罰款在一定的合理期限內(nèi)暫緩上繳國庫，而等待民事判決執(zhí)行之后,，再上繳國庫,。暫緩入庫制度主要涉及兩個問題。一是暫緩的合理期限,。筆者以為,，該期限應(yīng)該包括訴訟時效以及整個完整的民事訴訟司法程序所需要的時間。二是暫緩入庫的款項由誰保管,。對行政罰款,，筆者建議，可以由證監(jiān)會批準(zhǔn)設(shè)立并直接管理的證券金融類公益機(jī)構(gòu)中證中小投資者服務(wù)中心代為保管并專項存儲。至于刑事罰金,，可以直接由法院保管,。當(dāng)暫緩入庫的合理期限經(jīng)過后，行政罰款和罰金即納入國庫,。暫緩入庫制度是實現(xiàn)證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先的重要配套機(jī)制,，它可以有效化解因證券民事訴訟審理及執(zhí)行滯后而出現(xiàn)的公法財產(chǎn)責(zé)任先予執(zhí)行并致投資者無法獲得賠償?shù)木骄场?/p>

 

2.建立國家行政罰款、刑事罰款財政回?fù)苤贫?/p>

 

在刑事訴訟或行政處罰過程中,，可能存在投資者的民事賠償訴訟還未被提起或正在進(jìn)行當(dāng)中的情形,，又或者在責(zé)任人公法上的財產(chǎn)性責(zé)任已經(jīng)執(zhí)行，刑事罰金或行政罰款等已經(jīng)被上繳國庫之后,，投資者的民事賠償訴訟還未提起或正在進(jìn)行當(dāng)中的情形,，對此，為切實維護(hù)投資者的合法權(quán)益,，行政罰款,、刑事罰金的財政回?fù)苤贫缺夭豢缮佟鹘y(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為入庫即為國家所有的觀念,，其實與私權(quán)保護(hù)的理念相悖,，同時也不利于民事責(zé)任優(yōu)先的實現(xiàn)。只要民事?lián)p害賠償之債未罹于時效,，就應(yīng)該受到優(yōu)先保障,。[16]因此，在民事責(zé)任因公法財產(chǎn)責(zé)任的執(zhí)行而不能實現(xiàn)時,，受損害的投資者有權(quán)請求國家國庫或財產(chǎn)刑,、罰金的收取者返還財產(chǎn)以實現(xiàn)其債權(quán)。財政回?fù)苤贫瓤梢杂勺C券民事案件的審理法院向財政部提起,。

 

3.特殊情形下證券民事賠償責(zé)任優(yōu)先的實現(xiàn)問題

 

這里的特殊情形主要是指行政和解制度下的證券民事賠償優(yōu)先的實現(xiàn)問題,。2015年證監(jiān)會制定了《行政和解試點(diǎn)實施辦法》（以下簡稱“試點(diǎn)辦法”）。所謂行政和解,，是指中國證券監(jiān)督管理委員會在對公民,、法人或者其他組織涉嫌違反證券期貨法律、行政法規(guī)和相關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為進(jìn)行調(diào)查執(zhí)法過程中,，根據(jù)行政相對人的申請,，與其就改正涉嫌違法行為，消除涉嫌違法行為不良后果,，交納行政和解金補(bǔ)償投資者損失等進(jìn)行協(xié)商達(dá)成行政和解協(xié)議,，并據(jù)此終止調(diào)查執(zhí)法程序的行為。[17]關(guān)于尋求行政和解金補(bǔ)償與提起證券民事賠償訴訟的關(guān)系,，依據(jù)“試點(diǎn)辦法”第35條之規(guī)定,，行政相對人因其涉嫌違法行為造成投資者損失的,，投資者既可以向行政和解金管理機(jī)構(gòu)申請補(bǔ)償，通過行政和解金補(bǔ)償程序獲得補(bǔ)償,；也可以按照《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定對行政相對人提起民事?lián)p害賠償訴訟請求賠償,。但投資者已通過行政和解金補(bǔ)償程序獲得補(bǔ)償?shù)模粦?yīng)就已獲得補(bǔ)償部分再行請求民事?lián)p害賠償,。換言之,，尋求行政和解金補(bǔ)償與提起證券民事賠償訴訟是相互獨(dú)立、并行不悖的兩個救濟(jì)程序,。[18]投資者針對自己的損失,，可以有兩種選擇，一是可以向行政和解金管理機(jī)構(gòu)申請補(bǔ)償,，實現(xiàn)民事補(bǔ)償,；二是向行政相對人提起民事?lián)p害賠償訴訟請求賠償，但二者不可兼得,。這里可能存在的問題是,，在行政和解情形下，投資者如何提起民事訴訟,。盡管“試點(diǎn)辦法”第35條規(guī)定投資者可以按照民事訴訟法的規(guī)定對行政相對人提起民事?lián)p害賠償訴訟,，但投資者是否可以依此規(guī)定直接提起訴訟，而不再遵守最高法院司法解釋規(guī)定的訴訟前置程序,？當(dāng)證監(jiān)會的規(guī)范性文件與最高法院司法解釋沖突時，其效力究竟如何,？此外,，由于行政和解數(shù)額的確定存在極大的不確定性，這些數(shù)額如何分配給適格投資者也是難題,。尤其是“試點(diǎn)辦法”對投資者可以提起行政和解金補(bǔ)償?shù)臅r間沒有規(guī)定,，賠償?shù)姆秶矝]有規(guī)定，這就可能導(dǎo)致申請補(bǔ)償金的投資者范圍的不確定,。由于投資者范圍的不確定,，如何按比例受償?shù)葐栴}也就無從談起。因此,，就投資者民事賠償優(yōu)先問題,，如何實現(xiàn)行政和解和民事訴訟的協(xié)調(diào)對接尚需進(jìn)一步的研究。

 

注釋：

[1] 1998年《證券法》第207條（現(xiàn)行《證券法》第232條）規(guī)定：“違反本法規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款,、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時,，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任,。”

[2] 肖建國：“論財產(chǎn)刑執(zhí)行的理論基礎(chǔ)”，載《法學(xué)家》2007年第2期,。

[3] 李明發(fā)：“論民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則的適用——我國《侵權(quán)責(zé)任法》第4條第2款規(guī)定之解讀”,，載《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué).人文科學(xué).社會科學(xué)）》2015年第2期。

[4] 李明發(fā)：“民事賠償責(zé)任優(yōu)先的理論基礎(chǔ)及其法律構(gòu)建”,，載《江淮論壇》2014年第6期,。

[5] 徐科雷：“罰款與罰金在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任體系中的辨析與整合”，載《政治與法律》2015年第3期,。

[6] 胡紀(jì)平：“財產(chǎn)刑與民事執(zhí)行的競合及其處理”,，載《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)》2007 年第 9 期。

[7] 陳甦：“民事責(zé)任制度與證券法宗旨的實現(xiàn)”,，載中國人民大學(xué)書報資料中心復(fù)印報刊資料《民商法學(xué)》2002年第3期,。

[8] 李明發(fā)：“民事賠償責(zé)任優(yōu)先的理論基礎(chǔ)及其法律構(gòu)建”，載《江淮論壇》2014年第6期,。

[9]李明發(fā)：“論民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則的適用——我國《侵權(quán)責(zé)任法》第4條第2款規(guī)定之解讀”,，載《南京大學(xué)學(xué)報》2015年第2期。

[10]趙克陳聰：“試論行政附帶民事訴訟的若干問題”,，載中國法院網(wǎng),，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/08/id/1046596.shtml。

[11] 參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編 ： 《侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點(diǎn)全集》,，法律出版社2010 年版,，第 218 －219 頁。

[12] 胡紀(jì)平：“財產(chǎn)刑與民事執(zhí)行的競合及其處理”,，《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)》2007 年第 9 期,。

[13] 范加慶：“執(zhí)行中民事優(yōu)先規(guī)定的適用”，載《人民司法》2016年第10期,。

[14]鄧蕊：“食品安全事故中民事責(zé)任優(yōu)先原則的實現(xiàn)障礙與對策分析”,，載《廣西社會科學(xué)》2016年第6期。

[15] 蘭躍軍：“論被害人民事賠償優(yōu)先執(zhí)行”,，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010年第7期,。

[16] 席朝陽：“論民事責(zé)任優(yōu)先的實現(xiàn)”，載《企業(yè)家天地》2011年第8期,。

[17] 參見中國證監(jiān)會《行政和解試點(diǎn)實施辦法》第2條,。

[18]參見：“證監(jiān)會：行政和解金與民事訴訟相互獨(dú)立”，載http：//news.cnfol.com/zhengquanyaowen/20150306/20255452.shtml,。