【關(guān)鍵詞】：行政處罰,；危害結(jié)果；危險(xiǎn)

 

【摘要】：由于應(yīng)受行政處罰行為較多表現(xiàn)為行為犯,，因而我國傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)習(xí)慣于認(rèn)為危害結(jié)果并非行政違法認(rèn)定體系中不可或缺的要件,，沒有危害結(jié)果并不影響應(yīng)受行政處罰行為的成立。這種認(rèn)識(shí)與哲學(xué)上的因果關(guān)系理論并不相符,，容易陷入主觀歸責(zé)的窠臼，同時(shí)也可能會(huì)導(dǎo)致行政處罰權(quán)的濫用,。實(shí)際上，危害結(jié)果包括一般意義上的危害結(jié)果和“危險(xiǎn)”兩種類型,，表現(xiàn)為“可能的危害結(jié)果”和“實(shí)際的危害結(jié)果”兩個(gè)階段。在行政處罰中,，大部分行政違法行為要么可歸入“危險(xiǎn)”的危害結(jié)果類型,，要么便是處在“可能的危害結(jié)果”階段，但無論如何,，危害結(jié)果都是此類行為的必備要件。

 

【全文】

 

一、問題的提出

 

熟知刑法學(xué)的人都清楚,，刑法學(xué)上有所謂行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的爭端,。主要分歧在于,，判斷是否構(gòu)成犯罪,，是否定其行為,，還是否定其結(jié)果。行為無價(jià)值論者認(rèn)為，如果行為是違法的,，即使沒有造成危害結(jié)果,，同樣應(yīng)受懲罰；相反，結(jié)果無價(jià)值論者認(rèn)為,，如果行為是違法的,，但如果沒有造成危害結(jié)果,，便無需受懲罰,。在行政處罰中，由于構(gòu)成要件中所描述的違法行為,，[1]大多無需以損害結(jié)果的發(fā)生為成立要件,。因而，應(yīng)受行政處罰行為便在總體上呈現(xiàn)出“行為犯”的特征,。譬如，《治安管理處罰法》25條規(guī)定：“有下列行為之一的,，處五日以上十日以下拘留……（一）散布謠言,，謊報(bào)險(xiǎn)情,、疫情,、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的；（二）投放虛假的爆炸性、毒害性,、放射性、腐蝕性物質(zhì)或者傳染病病原體等危險(xiǎn)物質(zhì)擾亂公共秩序的,；（三）揚(yáng)言實(shí)施放火,、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)擾亂公共秩序的”,。同時(shí),，行政機(jī)關(guān)對諸如闖紅燈、超速等違反交通管理秩序的行為,，“雖然沒有引起危害后果,，但一般也屬于行政違法行為，須受到行政處罰”,。[2]

 

需要思考的是,，行政處罰法上的此類文本、以及行政機(jī)關(guān)習(xí)以為常的認(rèn)識(shí),，是否意味著在應(yīng)受行政處罰行為的事實(shí)判斷階段,，亦需秉承類似刑法學(xué)上的行為無價(jià)值立場，不用考量相對人行為的損害結(jié)果,，便可直接定罰,？我國現(xiàn)有理論研究對此尚未涉及，實(shí)務(wù)中傾向于支持行為無價(jià)值認(rèn)識(shí),，即相對人的行為即使沒有造成損害結(jié)果,，亦可成立行政處罰，

 

但這一觀念是否正確,，為什么對沒有造成危害結(jié)果的行為予以處罰,，需從基礎(chǔ)理論上檢討。

 

二,、關(guān)于危害結(jié)果的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)

 

在公法史上，行政處罰來源于刑罰,，行政處罰是在刑事立法的非犯罪化運(yùn)動(dòng)中產(chǎn)生的,。譬如，德國于1952年頒布實(shí)施的《違反秩序罰法》,，便是從傳統(tǒng)的刑法典中脫胎而出的,。[3]又如，現(xiàn)行《日本刑法典》第8條規(guī)定,，[4]也理所當(dāng)然地被眾多學(xué)者理解為可以適用于對應(yīng)受行政處罰行為成立要件的判定,。[5]正因如此,，吳庚教授才會(huì)說：“何種違法行為構(gòu)成行政犯并受行政罰？何種違法行為構(gòu)成刑事犯應(yīng)受刑罰制裁,？往往為立法政策上之考量,，而與本質(zhì)上的必然性無關(guān)”。[6]因而,，現(xiàn)行行政處罰法上的眾多理論,，大多都可以從刑法學(xué)中找到原貌，包括本文所涉及的危害結(jié)果的相關(guān)認(rèn)識(shí),。

 

早在上世紀(jì)刑法學(xué)在劃分自然犯和行政犯時(shí),，學(xué)者們便已意識(shí)到行政犯在危害結(jié)果上的特殊情形。譬如,，烏而夫認(rèn)為：“行政犯在構(gòu)成事實(shí)方面有其特殊性,，即行政犯所侵害者雖系法益，而由于侵害之性質(zhì)異于尋常,，卻未曾影響及于特定之客體,，此種情形，得以純粹之舉動(dòng)犯為例,，其意思活動(dòng)對外界并未發(fā)生若何變動(dòng)的結(jié)果,，倘必欲推求其結(jié)果之所在，則只屬性為之自體而已……甚至于消極的遺忘,，即足成罪,，例如經(jīng)營一定工商業(yè)務(wù)之人，為遵照法令向業(yè)務(wù)監(jiān)督機(jī)關(guān)提出業(yè)務(wù)報(bào)告……”,；[7]又如,，行政刑法之父郭特施密特也認(rèn)為：“行政犯是一種單純的不服從，他的意圖是要發(fā)現(xiàn)行政犯的實(shí)質(zhì),，侵害公共福利是行政犯的實(shí)質(zhì)”,，但“侵害公共福利，并不意味著像刑事犯那樣發(fā)生了某種有害的結(jié)果,，而是指懈怠向行政的目標(biāo)促進(jìn),，沒有發(fā)生預(yù)期的好的結(jié)果”。[8]

 

可見,，歷史上,，損害結(jié)果曾經(jīng)是劃分自然犯與行政犯的標(biāo)準(zhǔn)之一，而這直接影響到了危害結(jié)果在應(yīng)受行政處罰行為成立要件中的功能與地位,。在我國,，從《違警律》中誕生的《治安管理處罰法》沿襲了這種傳統(tǒng)，我國傳統(tǒng)理論認(rèn)識(shí)也毫無保留地接受了這種觀念,。學(xué)者們認(rèn)為,，危害結(jié)果并不是應(yīng)受行政處罰行為的必備要件,，理由有三：（1）行政處罰是以維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序?yàn)樽谥嫉模怖婧蜕鐣?huì)秩序均是非人格化的,，對其危害往往不直接發(fā)生實(shí)際后果,；（2）我國行政處罰性法律規(guī)范中存有大量的不以結(jié)果為必備要素的構(gòu)成要件，因而危害結(jié)果當(dāng)然不是必備要件,。譬如,，前文所舉《治安管理處罰法》25條規(guī)定：“有下列行為之一的……（一）散布謠言，謊報(bào)險(xiǎn)情,、疫情,、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的；（二）投放虛假的爆炸性,、毒害性,、放射性、腐蝕性物質(zhì)或者傳染病病原體等危險(xiǎn)物質(zhì)擾亂公共秩序的,；（三）揚(yáng)言實(shí)施放火,、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)擾亂公共秩序的”等等,；（3）從功能上來說,，行政處罰主要是對違法行為的懲戒，其所關(guān)注的主要不是違法行為已經(jīng)帶來何種后果,，而是將會(huì)造成何種后果,。[9]有學(xué)者指出：“行政違法行為一般屬于‘行為犯或舉動(dòng)犯’，法律并不要求發(fā)生特定的結(jié)果,，只要實(shí)施了行為就構(gòu)成行政違法行為,，這與刑法理論中一般所要求的犯罪行為必須具有危害后果的要件不同。在行政違法理論中并不十分強(qiáng)調(diào)違法行為的后果,，有些可能但尚未引起危害后果的違法行為也須受到行政處罰”,。[10]就行政處罰而言，“對違法對象的危害結(jié)果并不很重要,，只要實(shí)施了行政違法行為就應(yīng)當(dāng)受到行政處罰”,，[11]并且“行政違法在很多情況下即使沒有造成實(shí)際的危害結(jié)果，但由于其可能造成某種危害結(jié)果,，相對一方也因此必須承擔(dān)法律責(zé)任,。如某單位違反消防條例的行為，或某駕駛員違反交通規(guī)則的行為,，雖然均未造成危害結(jié)果，但也應(yīng)負(fù)違法責(zé)任”,。[12]因此,，“在行政管理領(lǐng)域,，從總體上說，危害結(jié)果對行為人是否應(yīng)承擔(dān)行政處罰之責(zé),，關(guān)系不大,，不是應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件”。[13]

 

另外,，還學(xué)者認(rèn)為,，作為構(gòu)成要件的危害結(jié)果實(shí)際上是在兩種不同意義上使用的：（1）危害結(jié)果是任何行政違法行為對行政法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系或?qū)π姓ㄋ_立的行政管理秩序的侵害，《行政處罰法》3條規(guī)定的“違反行政管理秩序”的行為正是這種一般的危害結(jié)果,，在此意義上的危害結(jié)果當(dāng)然是所有行政處罰責(zé)任的構(gòu)成的必備要件,。如果一個(gè)行為并未違反行政管理秩序即并無對客體侵害的結(jié)果，當(dāng)不構(gòu)成行政處罰責(zé)任,。（2）危害結(jié)果是指違法行為違反特定行政管理秩序所造成的具體損害后果,。所不同的是，在此意義上的危害結(jié)果,，并不是應(yīng)受行政處罰行為的必備要件,，只在某些特殊情況下，法律也會(huì)將一種具體的危害結(jié)果作為構(gòu)成特定行政違法與否的條件,。[14]因此,，“籠統(tǒng)地說危害結(jié)果不是應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件，是值得商榷的”,，[15]危害結(jié)果亦可能會(huì)成為選擇性構(gòu)成要件,。

 

本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)實(shí)際上和前述立場一致,。一般所說的危害結(jié)果就是具體的損害后果,，而非第一種意義上的侵害行政法益的抽象結(jié)果，這種抽象結(jié)果一般被稱為“違法客體”,，它與危害結(jié)果之間存有根本不同,，二者在行政處罰活動(dòng)中所能扮演的角色也有所差異，危害結(jié)果往往在量罰過程中至關(guān)重要,，但違法客體卻主要是在定罰過程中予以考慮,。因此，從總體上來說,，我國傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)習(xí)慣于將危害結(jié)果視為應(yīng)受行政處罰行為的加重情節(jié),，而不是構(gòu)成要件的必備要素，[16]危害結(jié)果在決定是否要給予行政處罰的各個(gè)環(huán)節(jié)中,，也幾乎沒有任何地位和功能可言,。

 

三、傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)可能存在的缺陷

 

本文主張,，上述認(rèn)識(shí)有失妥當(dāng),，理由如下：

 

（一）應(yīng)受行政處罰行為侵害的并不是非人格化利益

 

首先,，需要指出的是，應(yīng)受行政處罰行為所侵害的法益,，并不必然都是公共利益,，傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)認(rèn)為行政處罰權(quán)以維護(hù)公共利益為唯一宗旨，這是建立在一個(gè)錯(cuò)誤的邏輯前提之下的,。實(shí)踐中,，判斷相對人行為是否違法，以其是否構(gòu)成了對行政法益的侵害為標(biāo)準(zhǔn),。一般而言,，法益可以分為個(gè)人法益和超個(gè)人法益，行政法益也并不例外,。的確,，在行政法中，行政法益的大部分內(nèi)容是超個(gè)人法益,，但這并不意味著行政法益中沒有個(gè)人法益的內(nèi)容,。譬如，我國《治安管理處罰法》第三節(jié)“侵犯人身權(quán)利,、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為和處罰”中,，便存有大量的意在保護(hù)個(gè)人法益的相關(guān)規(guī)定。如第43條：“毆打他人的,，或者故意傷害他人身體的,，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款,；情節(jié)較輕的,，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”等等。因此,，應(yīng)受行政處罰行為也有可能會(huì)侵害到個(gè)人法益,，而個(gè)人法益肯定是一種人格化利益，傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)很顯然忽略了這一點(diǎn),。

 

其次,，即使行政處罰所要保護(hù)的行政法益全部是公共利益，也并不意味著傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)就一定是合理的,，因?yàn)楣怖姹旧硎欠裾娴氖且环N非人格化利益,，也并不盡然。盡管現(xiàn)階段對公共利益的理解眾說紛紜,，但“法秩序是以個(gè)人利益存在為前提的”,，[17]公共利益無疑是建立在個(gè)人利益之上的，它終究還是利益，而利益必然是以人為中心的,。誠如邊沁所言：

 

“共同體是個(gè)虛構(gòu)體,，由那些被認(rèn)為可以說構(gòu)成其成員的個(gè)人組成。那么,，共同體的利益是什么呢？是組成共同體的若干成員的利益總和”,，[18]“公共利益不是一個(gè)與個(gè)人利益相對立的術(shù)語,；相反，公共利益是每個(gè)個(gè)人利益的總和,。它是所有人的利益,，因?yàn)樗敲總€(gè)人的利益；因?yàn)檎缟鐣?huì)是每個(gè)個(gè)人的總和一樣,，公共利益也是這些個(gè)人利益的總和”,。[19]“公共利益和私人利益之間從來沒有一條清晰的界線可以將二者清晰地分開，它們往往交織在一塊”,。[20]公共利益的存在,，只是一種學(xué)科意義上的抽象，“自由社會(huì)的共同福利,，或公共利益的概念,，決不可定義為所要達(dá)到的已知的特定結(jié)果的總和，而只能定義為一種抽象的秩序,。作為一個(gè)整體,，它不指向任何特定的具體目標(biāo)，而是僅僅提供最佳渠道,，使無論哪個(gè)成員都可以將自己的知識(shí)用于自己的目的”,。[21]可見，歸根結(jié)底,，公共利益也與人存有關(guān)聯(lián),，它是個(gè)人利益的總和，當(dāng)然也是人的利益,。因此,，以公共利益是非人格化為由，從而否定危害結(jié)果是必備要件的認(rèn)識(shí),，從根本上就是錯(cuò)誤的,。

 

（二）容易陷入主觀歸責(zé)的窠臼

 

在哲學(xué)上，“危害結(jié)果”的哲學(xué)表達(dá)是“結(jié)果”,。任何客觀外在的行為都會(huì)引起結(jié)果,，“整個(gè)世界是一個(gè)互相聯(lián)系的整體，事物之間以及事物內(nèi)部各要素之間是相互影響、相互制約的,。任何現(xiàn)象都會(huì)引起其他現(xiàn)象的產(chǎn)生,，任何現(xiàn)象的產(chǎn)生都是由其他現(xiàn)象所引起的。一種事物或現(xiàn)象總會(huì)引起另一事物或現(xiàn)象的變化或狀態(tài),，被引起的事物或現(xiàn)象的變化和狀態(tài)就是結(jié)果”,。[22]行政相對人的任何行為都必然會(huì)引起結(jié)果，只是并非所有結(jié)果都需要被行政處罰法加以評價(jià),，結(jié)果的表現(xiàn)是多種多樣的,，只有能夠被法律評價(jià)的結(jié)果才是危害結(jié)果。

 

行為與結(jié)果之間的必然關(guān)系,，意味著只有相對人的行為引起了法律評價(jià)上的危害結(jié)果,，才能夠成立行政處罰，相反,，否認(rèn)危害結(jié)果的這種作用,，則可能導(dǎo)致主觀歸責(zé)，因?yàn)槿魏涡袨槎紩?huì)引起結(jié)果,，否定危害結(jié)果等同于否定行為的客觀存在,。

 

因而，在否定危害結(jié)果是必備要件的應(yīng)受行政處罰行為成立要件體系中,，自然也意味著行政機(jī)關(guān)可以懲罰思想違法的舉動(dòng),，用法律的強(qiáng)制力去推行道德（the enforcement of moral），[23]而很明顯,，這與現(xiàn)代社會(huì)所提倡的主客觀歸責(zé)理論有所背離,，也容易造成行政處罰權(quán)的濫用。譬如,，公安局對甲毆打乙的行為作出了拘留10天的處罰決定,，甲辯稱并未造成任何危害結(jié)果，但公安局并不對此進(jìn)行調(diào)查,，而是主張?jiān)跊]有危害結(jié)果的情況下,，同樣也可以對甲予以處罰。又如,，近期幾起飽受爭議的“看黃片案”,，行政機(jī)關(guān)在沒有任何危害結(jié)果的情況下做出行政處罰，便涉嫌道德強(qiáng)制的問題等等,。[24]

 

（三）與現(xiàn)行立法存有沖突

 

與多數(shù)認(rèn)識(shí)存有差異的是,，我們通過考察發(fā)現(xiàn)，否定危害結(jié)果在應(yīng)受行政處罰行為中的功能與地位,，也有可能與我國現(xiàn)行立法文本存在沖突,。譬如，公安部于2007年頒布實(shí)施的《公安機(jī)關(guān)執(zhí)行<中華人民共和國治安管理處罰法>有關(guān)問題的解釋（二）》（以下簡稱“《解釋（二）》”）第2條便明文規(guī)定：“關(guān)于未達(dá)目的違反治安管理行為的法律責(zé)任問題：行為人為實(shí)施違反治安管理行為準(zhǔn)備工具、制造條件的,，不予處罰,。行為人自動(dòng)放棄實(shí)施違反治安管理行為或者自動(dòng)有效地防止違反治安管理行為結(jié)果發(fā)生，沒有造成損害的,，不予處罰,；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰,。行為人已經(jīng)著手實(shí)施違反治安管理行為,，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，應(yīng)當(dāng)從輕處罰,、減輕處罰或者不予處罰”。[25]很明顯,，該規(guī)定對行政相對人違法行為預(yù)備,、違法未遂、違法中止等停止形態(tài)的判斷,，所采用的便是與“危害結(jié)果”基本等同的諸如“損害”,、“結(jié)果發(fā)生”等文字表述。

 

同時(shí),，無獨(dú)有偶,，這種立場在比較法上也不勝枚舉。譬如,，德國《違反秩序罰法》第13條第3項(xiàng)和第4項(xiàng)便規(guī)定：“行為人自行終止繼續(xù)實(shí)行其行為,，或其行為之完成防止結(jié)果之發(fā)生者，不罰,。行為如無行為人之參與不能發(fā)生結(jié)果者,，行為人已盡自行與真實(shí)之努力，即視其已防止結(jié)果之發(fā)生（第3項(xiàng)）,。多數(shù)人參與之行為,，其處于自由意志防止結(jié)果之發(fā)生者，不罰,。如無行為人之參與,，行為將不能發(fā)生結(jié)果或違法行為完全與其先前之參與無關(guān)者，只要出于自由意志或真實(shí)之努力防止結(jié)果之發(fā)生者,，視為已防止結(jié)果之發(fā)生（第4項(xiàng)）”,。[26]又如，奧地利《行政罰法》第8條也規(guī)定：“故意著手違反行政義務(wù)之實(shí)行,，而未完成者為行政未遂犯,，行政未遂犯之處罰，以行政法規(guī)有明文規(guī)定者為限（第1項(xiàng)）。以已意中止或阻止其實(shí)行,，或避免其結(jié)果之發(fā)生者,，不罰”等等。[27]

 

可見,，立法者非但沒有否定過危害結(jié)果的獨(dú)立意義,，而且還以其作為標(biāo)準(zhǔn)，用以區(qū)分諸如預(yù)備,、未遂,、中止等各種違法形態(tài)，危害結(jié)果可謂意義重大,，但傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)卻對此毫無察覺,。

 

（四）“行為犯”并不排斥危害結(jié)果

 

需要注意，即使真的可以將應(yīng)受行政處罰行為視為行為犯或舉動(dòng)犯,，也并不意味著危害結(jié)果可有可無,。借助刑法學(xué)上的知識(shí)可以獲知，即使是對“行為犯”進(jìn)行認(rèn)定,，也并不會(huì)否認(rèn)危害結(jié)果的功能和地位,，否則便會(huì)形成執(zhí)法實(shí)務(wù)上的認(rèn)定困難，造成“非難行為犯,，等同于非難思想犯”的嚴(yán)重錯(cuò)誤,，從而致使行政處罰權(quán)濫用。譬如,，《治安管理處罰法》25條規(guī)定：“有下列行為之一的,，處五日以上十日以下拘留……（一）散布謠言，謊報(bào)險(xiǎn)情,、疫情,、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的；（二）投放虛假的爆炸性,、毒害性,、放射性、腐蝕性物質(zhì)或者傳染病病原體等危險(xiǎn)物質(zhì)擾亂公共秩序的,；（三）揚(yáng)言實(shí)施放火,、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)擾亂公共秩序的”,。對此,，倘若按照傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)加以理解，對于某甲在酒桌上揚(yáng)言一把火要將單位燒掉的行為,，在沒有任何危害結(jié)果的情況下,，我們完全也可以認(rèn)為這一言論符合《治安管理處罰法》25條規(guī)定,，從而成立應(yīng)受行政處罰行為。但很明顯,，這和我們的經(jīng)驗(yàn)生活相去甚遠(yuǎn),，執(zhí)法實(shí)踐中也并不會(huì)采行這種做法，而是需要結(jié)合該行為在危害結(jié)果上的具體表現(xiàn)類型進(jìn)行認(rèn)定,?？梢姡唤梃b危害結(jié)果的評價(jià)工具,，我們實(shí)際上也很難對行為犯或舉動(dòng)犯予以認(rèn)定,。

 

（五）危害結(jié)果并不需要在構(gòu)成要件中列明

 

參照德國《違反秩序罰法》第1條之規(guī)定，[28]應(yīng)受行政處罰行為的成立要件理應(yīng)包括構(gòu)成要件的該當(dāng)性（Tatbestandsm,？,？igkeit）、違法性（Rechtswidrgkeit）以及有責(zé)性（Vorwefbarkeit）三個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn),。[29]簡言之,，應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件是指行政處罰性法律規(guī)范中規(guī)定違法行為特征的各種條款。從立法技術(shù)上說,，危害結(jié)果并不必然需要在構(gòu)成要件中列明，而且,，即使沒有列明危害結(jié)果,，也并不必然說明危害結(jié)果是可有可無的。

 

從立法技術(shù)上說,，理想型的法律規(guī)范會(huì)將違法行為的基本特征詳盡描述,，包括違法行為類型、損害結(jié)果等等方面,。但是,，實(shí)踐中并非如此，在特殊情形下,，它也會(huì)對某些內(nèi)容按下不表,，但這并不意味著其不是必備要素，而只是立法者基于簡煉目的所做的考量,。譬如違法性和有責(zé)性便經(jīng)常是需要被省略的對象,，但在欠缺違法性和有責(zé)性的情況下，我們依然是不可以對相對人施加行政處罰的,。

 

在行政法中,，這種現(xiàn)象非常普遍，譬如對于盜竊行為而言,，《治安管理處罰法》49條僅只規(guī)定：“盜竊,、詐騙,、哄搶、搶奪,、敲詐勒索或者故意損毀公私財(cái)物的,，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款,；情節(jié)較重的,，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款”,?？梢姡瑢τ诒I竊這一應(yīng)受行政處罰的行為,，行政處罰法所作的客觀描述也僅僅只有“盜竊”兩個(gè)字眼而已,。但是，很明顯,，我們不能說只有這兩個(gè)字,，便意味著盜竊行為的成立無需具有主觀上的故意與過失，同時(shí)我們也不能說,，行政機(jī)關(guān)必須要處罰一個(gè)未滿14周歲的未成年人的盜竊行為,。因而，傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)以構(gòu)成要件中沒有規(guī)定危害結(jié)果,，從而得出其并非必備要件的結(jié)論,，事實(shí)上也難以成立。

 

四,、可能的危害結(jié)果與危險(xiǎn)

 

（一）可能的危害結(jié)果

 

從根本上而言,，認(rèn)為危害結(jié)果并非必備要件的錯(cuò)誤在于，這種認(rèn)識(shí)片面地理解了危害結(jié)果的含義,，認(rèn)為危害結(jié)果只是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的損害結(jié)果,，危害結(jié)果只能是客觀存在并且已經(jīng)發(fā)生的，并不存在可能發(fā)生的情形,。因此,，其在某些應(yīng)受行政處罰行為中可以不被表現(xiàn)出來，但這并不影響違法行為的成立,。譬如,，《治安管理處罰法》56條規(guī)定：“旅館業(yè)的工作人員對住宿的旅客不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類和號碼的,，或者明知住宿的旅客將危險(xiǎn)物質(zhì)帶入旅館,，不予制止的，處二百元以上五百元以下罰款”,，在甲沒有登記但也尚未造成任何實(shí)際危害結(jié)果的情況下,，依然成立應(yīng)受行政處罰行為,。

 

如上所述，這種認(rèn)識(shí)有欠妥當(dāng),?！耙蚬P(guān)系并不一定是必然的，而是概然的”,，“因果性也會(huì)有它的程度”,。[30]結(jié)果作為一種存在，有“實(shí)際發(fā)生”和“可能發(fā)生”兩種情形,，民法與刑法理論可能更加追求實(shí)際發(fā)生的結(jié)果,，但行政法卻更加側(cè)重可能發(fā)生的結(jié)果。應(yīng)受行政處罰行為的成立,，大部分都只停留在“可能的危害結(jié)果”階段,，但“可能的危害結(jié)果”也是一種結(jié)果，它是客觀存在的,，并不是我們主觀臆想的,，正如哲學(xué)家所言：“可能性是某種存在著的東西，因?yàn)楝F(xiàn)在中有未來的前提”,。[31]相對應(yīng)于實(shí)際的危害結(jié)果而言,，可能的危害結(jié)果雖然并沒有發(fā)生，但在沒有國家公權(quán)力介入的情況下,，其必將會(huì)向?qū)嶋H的危害結(jié)果轉(zhuǎn)化,，我們之所以會(huì)說可能的危害結(jié)果也是客觀存在的，便是從這一角度加以理解的,。譬如，上述某甲不登記的行為,，盡管并未造成秩序混亂,，但其無疑已經(jīng)構(gòu)成了妨礙流動(dòng)人口管理的可能性危害結(jié)果，而且這必將會(huì)影響到治安秩序,。因此,，甲的行為并非沒有危害結(jié)果，其只是沒有實(shí)際的危害結(jié)果而已,。在執(zhí)法實(shí)踐中,，如果連“可能的危害結(jié)果”都無法確認(rèn)，那么甲的行為便不成立應(yīng)受行政處罰行為,。譬如,，甲盡管沒有登記，是因其目不識(shí)丁而致,，而且他還將旅客的身份信息正確地記于腦中,。如此,，某甲盡管沒有登記，但其行為并沒有造成妨礙流動(dòng)人口管理的可能性結(jié)果,，此時(shí)行政機(jī)關(guān)便不能對甲施加處罰,。

 

（二）危險(xiǎn)

 

危害結(jié)果的含義是否包括“危險(xiǎn)”，是除了可能性危害結(jié)果之外,，另一個(gè)需要被提及的結(jié)果問題,，因?yàn)榭赡艿奈：Y(jié)果只是結(jié)果的未競狀態(tài)，它還沒有轉(zhuǎn)化為實(shí)際的危害結(jié)果,，但有些行為,，只需達(dá)到危險(xiǎn)的程度便已構(gòu)成既遂，此時(shí),，它并非是可能的危害結(jié)果,，而是已經(jīng)完成了的危害結(jié)果。因此,，“危害結(jié)果”的含義中是否包括“危險(xiǎn)”便需加以澄清,。在刑法學(xué)中，一般認(rèn)為結(jié)果是對法益的侵害或侵害的危險(xiǎn),，[32]亦即危險(xiǎn)是包括在結(jié)果的概念之中的,。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)在行政處罰理論中同樣可以適用,。譬如,，《治安管理處罰法》25條規(guī)定：“有下列行為之一的……（一）散布謠言，謊報(bào)險(xiǎn)情,、疫情,、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的；（二）投放虛假的爆炸性,、毒害性,、放射性、腐蝕性物質(zhì)或者傳染病病原體等危險(xiǎn)物質(zhì)擾亂公共秩序的,；（三）揚(yáng)言實(shí)施放火,、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)擾亂公共秩序的”,。據(jù)此,，在危害結(jié)果的角度，判斷某甲揚(yáng)言要實(shí)施放火的言論是否該當(dāng)?shù)?5條第（3）項(xiàng)的標(biāo)準(zhǔn),，便是甲的言論是否真正構(gòu)成了一種危險(xiǎn),。此時(shí)，“危害結(jié)果”依然是不可或缺的條件,，如果甲只是飲酒之后的言論,，尚未構(gòu)成“危險(xiǎn)”,，那么其行為便由于欠缺“危險(xiǎn)”的危害結(jié)果而不成立應(yīng)受行政處罰行為。

 

需要注意的是,，在行政處罰活動(dòng)中,，大部分案件的定奪都需要借助“危險(xiǎn)”的概念，這和應(yīng)受行政處罰行為較多體現(xiàn)為“行為犯”或“舉動(dòng)犯”的特性存有很大關(guān)系,。一般而言,，行政機(jī)關(guān)并不直接判斷相對人行為是否已經(jīng)產(chǎn)生實(shí)際的危害結(jié)果，而只需確立其是否已經(jīng)達(dá)到危險(xiǎn)程度,，執(zhí)法實(shí)踐中對危害結(jié)果的判斷,，也大多體現(xiàn)在對危險(xiǎn)的判斷上。這其實(shí)就是危害結(jié)果的一種形式,，但由于傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)對危害結(jié)果的內(nèi)涵理解排除了危險(xiǎn)的情形,，因而才會(huì)得出危害結(jié)果并非必備要件的結(jié)論。這種認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的,，對“行為犯”和“舉動(dòng)犯”的判斷,，同樣也需要借助危害結(jié)果的概念，只不過它通常表現(xiàn)為危險(xiǎn)狀態(tài)而已,。

 

總而言之,，危害結(jié)果實(shí)際上包括一般意義上所理解的危害結(jié)果和“危險(xiǎn)”兩種類型，可分為“可能的危害結(jié)果”和“實(shí)際的危害結(jié)果”兩個(gè)發(fā)展階段,。傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)片面理解了危害結(jié)果的含義,，使得危害結(jié)果的實(shí)際功能大打折扣。實(shí)際上,，無論是在行政處罰的決定階段,，還是在確定要給予何種法律效果的裁量過程中，危害結(jié)果都具有重要的應(yīng)用價(jià)值,。危害結(jié)果是所有應(yīng)受行政處罰行為的必備要件,，它在應(yīng)受行政處罰行為認(rèn)定體系中不可或缺。執(zhí)法實(shí)踐中的大部分應(yīng)受行政處罰行為,，要么可歸入“危險(xiǎn)”的危害結(jié)果類型，要么便是處在“可能的危害結(jié)果”階段,。

 

五,、危害結(jié)果在應(yīng)受行政處罰行為認(rèn)定體系中的應(yīng)用

 

（一）危害結(jié)果與定罰

 

否認(rèn)危害結(jié)果為必備要件，必定會(huì)陷入主觀歸責(zé)的窠臼,，相反,，承認(rèn)危害結(jié)果必備要件的地位，則能夠?qū)崿F(xiàn)行政處罰活動(dòng)主客觀相統(tǒng)一的立場,。在行政處罰過程中,，“危險(xiǎn)的危害結(jié)果”與“可能的危害結(jié)果”具有定罰的重要意義,，這分別表現(xiàn)為：（1）危險(xiǎn)在本質(zhì)上也是一種危害結(jié)果，即使構(gòu)成要件不要求實(shí)際的危害結(jié)果,，但行為也必須達(dá)到一定的危險(xiǎn)狀態(tài)之后才能施加處罰,。我們不能說，舉動(dòng)犯只要具有一個(gè)自然行為,，便成立應(yīng)受行政處罰行為,。恰恰相反，如果它并沒有構(gòu)成危險(xiǎn),，或者說尚未達(dá)到危險(xiǎn)狀態(tài),，便欠缺對其加以處罰的事實(shí)依據(jù)。我們之所以說,，在舉動(dòng)犯或行為犯中危害結(jié)果仍然是必備要素,，就是因?yàn)榇祟愋袨槿匀恍枰邆湮ｋU(xiǎn)的危害結(jié)果。一般而言,，判斷相對人行為是否具有危險(xiǎn),，應(yīng)當(dāng)以事后查明的行為時(shí)所存在的各種事實(shí)為基礎(chǔ)，以行為時(shí)為標(biāo)準(zhǔn),，從一般人的立場出發(fā)來判斷,。因此，對于上文例舉的甲酒后揚(yáng)言放火的行為,，在甲的行為尚未構(gòu)成一定的危險(xiǎn)之前,，行政機(jī)關(guān)是不能直接定罰的；（2）即使不是舉動(dòng)犯和行為犯,，在并不要求具有實(shí)際損害結(jié)果的行為中,，行政機(jī)關(guān)也必須是在具有“可能的危害結(jié)果”的條件下才能實(shí)施處罰。和危險(xiǎn)類似,，如果相對人的行為完全沒有可能造成任何危害結(jié)果,，行政處罰便不具備施加處罰的事實(shí)基礎(chǔ)。我國《行政處罰法》27條第2款規(guī)定：“違法行為輕微并及時(shí)糾正,，沒有造成危害后果的,，不予行政處罰”，我們認(rèn)為,，該條中的“危害后果”,，應(yīng)被理解為包括“可能的危害結(jié)果”和“危險(xiǎn)”兩種情形，否則法律規(guī)范中所規(guī)定的構(gòu)成要件,，大部分都可以適用該條規(guī)定,，而這顯然是很荒謬的。

 

（二）危害結(jié)果與量罰

 

承認(rèn)危害結(jié)果必備要件的地位，對于量罰活動(dòng)也具有一定的幫助,，尤其是在違法行為的停止形態(tài)上,。譬如，上述德國《違反秩序罰法》第13條第3項(xiàng)和第4項(xiàng)規(guī)定[33]以及奧地利《行政罰法》第8條規(guī)定等等,。[34]這些都是比較法上行政不法行為未競狀態(tài)方面的規(guī)范,，立法者選擇區(qū)分了應(yīng)受行政處罰行為的完成與未完成兩種形態(tài)，對未遂者采“有明示規(guī)定方可處罰”的基本立場,，[35]對中止者采“不罰”的基本立場,。需要注意的是，從上述條文的內(nèi)容來看,，行政機(jī)關(guān)用以區(qū)分既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)便是危害結(jié)果,。這些立法想要表達(dá)的認(rèn)識(shí)是：“行政不法行為如果以發(fā)生損害結(jié)果為要件，便沒有不承認(rèn)未遂的道理”,，[36]并且它們還明確規(guī)定,，只有在立法有明確規(guī)定可以處罰未遂行為時(shí)，才能予以處罰,。毋庸置疑,，這是危害結(jié)果在應(yīng)受行政處罰行為成立要件中最為鮮明的功能，它直接決定處罰的有無,，已經(jīng)超越了量罰本身的范圍,。同時(shí)，不惟如此,，比較法上對于應(yīng)受行政處罰行為中止?fàn)顟B(tài)的判斷,，也必須采用危害結(jié)果作為參考標(biāo)準(zhǔn)之一。譬如,，有學(xué)者指出：“所謂的違反行政法上義務(wù)之中止行為（Rücktritt）,，系指行為人著手實(shí)行后，出于己意而放棄行為之繼續(xù)實(shí)行,，或以積極行為防止行為結(jié)果之發(fā)生而言,。中止行為由于未發(fā)生違反行政法上義務(wù)之結(jié)果……且由于此種行為已因行為人意志而中止，或阻止結(jié)果之發(fā)生,，并為未造成違反行政法上義務(wù)之結(jié)果,，故其可罰性已甚低”。[37]可見,，危害結(jié)果在應(yīng)受行政處罰行為的量罰過程中意義重大,，甚至于在外國立法上，其直接涉及到到底要不要給予行政處罰的問題,。

 

但是，由于我國傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)認(rèn)為危害結(jié)果可有可無，《行政處罰法》并沒有行政違法未競形態(tài)方面的規(guī)范,，實(shí)踐中也并不對未遂行為網(wǎng)開一面,。同時(shí)，這種立場在后期修訂的《治安管理處罰法》中,，也沒有發(fā)生根本性改變,。[38]也正因如此，公安部才會(huì)步隨其后,，在2007年頒布實(shí)施的《解釋（二）》中開明宗義地說道：“行為人自動(dòng)放棄實(shí)施違反治安管理行為或者自動(dòng)有效地防止違反治安管理行為結(jié)果發(fā)生,，沒有造成損害的，不予處罰,；造成損害的,，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。行為人已經(jīng)著手實(shí)施違反治安管理行為,，但由于本人意志以外的原因而未得逞的,，應(yīng)當(dāng)從輕處罰、減輕處罰或者不予處罰”,。嚴(yán)格而言,，《解釋（二）》的意圖是想借危害結(jié)果的概念，達(dá)致行政處罰的公平與公正,。不過,，有所不足的是，它畢竟不能替代具有總則性質(zhì)的《行政處罰法》統(tǒng)領(lǐng)所有的行政處罰活動(dòng),。更何況,，《解釋（二）》僅僅才只是公安部的一己之見，在效力位階上也略顯牽強(qiáng),。

 

當(dāng)然,，有人可能認(rèn)為，實(shí)踐中,，對于沒有實(shí)際危害結(jié)果的行為,，行政機(jī)關(guān)會(huì)參照《行政處罰法》27條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的……”,。必須指出的是,，該條在形式上所要規(guī)范的似乎正是“危害結(jié)果”，但其實(shí)不然,，其所關(guān)注的乃是當(dāng)事人“主動(dòng)消除”的主觀意識(shí),，而非危害結(jié)果。它不能替代“可能的危害結(jié)果”在違法行為停止形態(tài)上的功用,，未遂也并不一定是基于“主動(dòng)消除”,。因此，實(shí)際上，除了《解釋（二）》所能涉及的部分領(lǐng)域之外,，我國《行政處罰法》并沒有提供既遂與未遂的處罰規(guī)定,。很明顯，這與應(yīng)受行政處罰行為的違法性評價(jià)需要同時(shí)考察主觀與客觀兩個(gè)方面的基本要求,，并不符合,。因此，《行政處罰法》應(yīng)該以危害結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn),，在立法上明確對待未遂與中止行為的基本立場,。譬如，可以做如下兩方面規(guī)定：“（1）違法行為為未遂者,，其處罰以法律明文規(guī)定為限,。對未遂行為的處罰，應(yīng)比照既遂行為予以減輕,；（2）對于已經(jīng)著手實(shí)行違法行為,，行為人出于自我意志而中止了行為的完成，并防止危害結(jié)果的發(fā)生的,，不予處罰”,。

 

【注釋】：*基金項(xiàng)目：本文系2015年度國家社科基金青年項(xiàng)目“適合我國的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度構(gòu)建研究”（15CFX021）的階段性成果。

[1]《行政處罰法》上的構(gòu)成要件,，是指行政處罰性法律規(guī)范中規(guī)定違法行為客觀特征的各種條款,。譬如，《治安管理處罰法》第34條規(guī)定：“盜竊,、損壞,、擅自移動(dòng)使用中的航空設(shè)施，或者強(qiáng)行進(jìn)入航空器駕駛艙的,，處十日以上十五日以下拘留”,。參見熊樟林：《應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的個(gè)數(shù)——判斷一事不二罰的根本途徑》，載《政治與法律》2012年第8期,。

[2]楊解君：《秩序?權(quán)力與法律控制——行政處罰法研究》,，四川大學(xué)出版社1995年版，第182頁,。

[3]參見王世洲：《罪與非罪之間的理論與實(shí)踐——關(guān)于德國違反秩序法的幾點(diǎn)考察》,，載《比較法研究》2000年第2期。

[4]《日本刑法典》第8條：“本編的規(guī)定也適用于其他法令規(guī)定的犯罪,，但其他法令有特別規(guī)定的,，不在此限”。

[5]參見[日]河井信太郎：《租稅法上之行政罰與刑事罰》,，鄭玉波譯,，載《稅務(wù)旬刊》1965年10月10日,。

[6]吳庚：《論行政罰及其責(zé)任條件》，載《法令月刊》1991年第5期,；吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》,，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第296頁,。

[7]韓忠謨：《行政犯之法律性質(zhì)及其理論基礎(chǔ)》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》1980年第1期,。

[8]張明楷：《行政刑法辨析》,，載《中國社會(huì)科學(xué)》1995年第3期。

[9]參見汪永清：《關(guān)于應(yīng)受行政處罰行為的若干問題》,，載《中外法學(xué)》1994年第2期,。

[10]楊解君：《秩序?權(quán)力與法律控制——行政處罰法研究》，四川大學(xué)出版社1995年版,。

[11]徐繼敏主編：《行政處罰法的理論與實(shí)務(wù)》,，法律出版社1997年版，第80頁,。

[12]袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設(shè),、實(shí)施和救濟(jì)》，中國法制出版社1997年版,，第79-80頁,。

[13]王永清主編：《行政處罰法適用手冊》，方正出版社1996年版,，第126頁,。

[14]參見楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002年版,，第164-165頁,。

[15]江必新：《論應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，載《法律適用》1996年第6期,。

[16]參見應(yīng)松年,、劉莘主編：《行政處罰法理論與實(shí)務(wù)》，中國社會(huì)出版社1996年版,，第98頁,。

[17][德]Eberhard Schmidt-A？mann： 《行政法總論作為秩序理念——行政法體系建構(gòu)的基礎(chǔ)與任務(wù)》,，林明鏘等譯,，元照出版公司2009年版，第164頁,。

[18][英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》,，時(shí)殷弘譯,，商務(wù)印書館2000版，第58頁,。

[19][英]史蒂文?盧克斯：《個(gè)人主義》,，閻克文譯，江蘇人民出版社2001年版,，第46頁,。

[20]許清清等：《好事者除外：公益訴訟原告資格標(biāo)準(zhǔn)》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2012年第2期,。

[21][英]哈耶克：《經(jīng)濟(jì),、科學(xué)與政治——哈耶克思想精粹》，馮克利譯,，江蘇人民出版社2000年版,，第393頁。

[22]《馬克思恩格斯選集》（第4卷）,，中共中央馬克思,、恩格斯、列寧,、斯大林著作編譯局1994年版,，第370頁。

[23] See Ronald Dworkin,， Lord Devlin and the Enforcement of Morals,，75 The Yale Law Journal 986（1966），pp.986-1005.

[24]《網(wǎng)友稱下載黃片被拘留罰款3000元在家上網(wǎng)時(shí)被帶走》,，新華網(wǎng),，http：//news.xinhuanet.com/legal/2012-06/15/c_123286460.htm？bsh_bid=100356137（.最后訪問時(shí)間：2012年8月7日）,；《男子在家下黃片被拘15天電腦遭沒收》,，網(wǎng)易新聞，http：//news.163.com/12/0615/08/841BO8QP00011229.html.（最后訪問時(shí)間：2012年8月7日）,。

[25]參見《公安機(jī)關(guān)執(zhí)行<中華人民共和國治安管理處罰法>有關(guān)問題的解釋》（二）,。

[26]洪家殷：《行政罰法》，五南圖書出版公司2008年版,，第256頁,。

[27]洪家殷：《行政罰法》，五南圖書出版公司2008年版,，第256頁,；“以已意中止或阻止其實(shí)行，或避免其結(jié)果之發(fā)生者不罰”,，參見《奧地利行政罰法》,，載袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設(shè),、實(shí)施和救濟(jì)》，中國法制出版社1997年版,，第137頁,。

[28]“違反秩序行為是違法的和應(yīng)受譴責(zé)的、是法律規(guī)定的事實(shí)構(gòu)成得到實(shí)現(xiàn)并為該法律準(zhǔn)予罰款處罰的行為,?！编崨_：《德國違反秩序法》，載《行政法學(xué)研究》1995年第1期,。

[29]參見熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補(bǔ)充規(guī)則》,，載《法學(xué)研究》2012年第6期；亦可參見韓忠謨：《行政犯之法律性質(zhì)及其理論基礎(chǔ)》,，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》1980年第1期。

[30]謝勇,、陳振光：《論刑法上引入疫學(xué)因果關(guān)系的正當(dāng)性》,，載《湖南科學(xué)大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2010年第5期。

[31][蘇]Ф?Ф?維亞凱列夫主編：《客觀辯證法》,，東方出版社1986年版,，第177頁。

[32]參見張明楷：《刑法學(xué)》,，法律出版社2007年版,，第153頁。

[33]洪家殷：《行政罰法》,，五南圖書出版公司2008年版,，第256頁。

[34]洪家殷：《行政罰法》,，五南圖書出版公司2008年版,，第256頁；“以已意中止或阻止其實(shí)行,，或避免其結(jié)果之發(fā)生者不罰”,，參見《奧地利行政罰法》，載袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設(shè),、實(shí)施和救濟(jì)》,，中國法制出版社1997年版，第137頁,。

[35]譬如,，我國臺(tái)灣學(xué)者李震山教授便認(rèn)為，并無對行政未遂一律課予行政罰之必要,。參見李震山：《行政法總論》,，三民書局股份有限公司2005年版,，第300頁。另外,，在德國《違反秩序罰法》立法理由中,，也有類似主張。Vgl. KKOWiG-Rengier,，§13 Rn.2.轉(zhuǎn)引自洪家殷：《行政罰法》,，五南圖書出版公司2008年版，第258頁,。

[36]李惠宗：《行政罰法之理論與案例》,，元照出版有限公司2005年版，第82頁,。

[37]洪家殷：《行政罰法》,，五南圖書出版公司2008年版，第260-261頁,。

[38]“《治安管理處罰法》未能區(qū)分治安處罰的責(zé)任條件,、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn),、不可抗力,、既遂、未遂,、行政處罰數(shù),、競合等問題”。參見于立深：《行政立法的過程,、體例與技術(shù)——以<治安管理處罰法>為例》,，載《浙江學(xué)刊》2008年第2期。