[摘要]：在我國“民商不分的混合立法模式”下，由混合于民法規(guī)范的商法規(guī)范與單行商法構(gòu)成的商法規(guī)范體系存在著明顯缺陷,。為克服我國現(xiàn)行商法體系缺陷,，應(yīng)推動我國總綱性商法規(guī)范的立法化，實現(xiàn)民商區(qū)分的立法要求,。在具體立法形式上,，目前最現(xiàn)實的方案是制定《商法通則》，但不排除制定《商法典》的可能性,。所謂民商區(qū)分,，就是要對民事關(guān)系和商事關(guān)系區(qū)分對待，分別適用不同法律或者根據(jù)不同法律理念適用相同法律規(guī)范,。因此,，民商區(qū)分的關(guān)鍵問題就在于確定民事關(guān)系與商事關(guān)系的判斷標準。在民商分立國家的商法典中,，是以商人身份作為適用商法的依據(jù),，而商人身份又涉及商行為的判斷問題。易言之,，商人與商行為既是商法的核心范疇,，也是確定商事關(guān)系的判斷標準。但我國總綱性商法規(guī)范的核心范疇可確定為經(jīng)營者與經(jīng)營行為,，并將其確定為民商區(qū)分的判斷標準,。至于營業(yè)制度,，則不必納入基本商法基本范疇，而將其作為總綱性商法規(guī)范的重要內(nèi)容即可,。

 

[關(guān)鍵詞]：總綱性商法規(guī)范,；民商區(qū)分；經(jīng)營者,；經(jīng)營行為,；營業(yè)制度

 

一、我國現(xiàn)行商法體系的缺陷

 

成文法一經(jīng)制定就固化了,，往往很難適應(yīng)瞬息萬變的社會實踐,，因而不可避免地會出現(xiàn)法律漏洞,。[1]德國學(xué)者伯恩?魏德士認為,，所謂的法律漏洞在司法實踐中與其說是例外，還不如說是通例,。[2]在我國,，商法規(guī)范尚不完善，商事關(guān)系復(fù)雜多變,，導(dǎo)致商事審判與仲裁中法律漏洞普遍存在,，使我國商事法官和仲裁員們常常面臨著“無法可用”的司法困境。

 

不過,，在我國各種商事單行法已較為完備的背景下“無法可用”的現(xiàn)象已大為降低,。我國司法實踐中的商法適用困境主要表現(xiàn)為，在“民商合一”或“民商不分”的立法模式下,，[3]不少民法規(guī)范都不宜直接適用于商事法律關(guān)系,，從而導(dǎo)致“有法不宜用”的司法困境。[4]

 

在我國,，商法規(guī)范體系由單行商法與民法中的商法規(guī)范構(gòu)成,。這一“民商不分的混合立法模式”下的商法體系表現(xiàn)出以下缺陷：第一，在民事立法中為體現(xiàn)商事關(guān)系法律調(diào)整的特別要求,，設(shè)置了大量具有商法規(guī)范性質(zhì)的規(guī)范,，甚至使民法規(guī)范體系呈現(xiàn)出商化過度的現(xiàn)象。但即便如此,，民法規(guī)范體系中的商法規(guī)范畢竟不是基于商事立法理念設(shè)置,，仍不可避免地呈現(xiàn)出商化不足的問題。第二,，我國雖頒布了較為完整的商事單行法,，使其能夠基本滿足市場經(jīng)濟的法律調(diào)整需求，但這些商事單行法都是在民法框架下制定,，缺乏總綱性商法規(guī)范,，也未確定商法理念與原則,，從而難以在商事審判與仲裁中產(chǎn)生有效的彌補成文法漏洞的功能。第三,，在《公司法》,、《證券法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》等商事部門法中雖分別針對各種法律部門規(guī)定了部分一般性規(guī)范,，但總綱性商法規(guī)范因缺乏立法載體仍基本上處于空白狀態(tài),，使得各商事部門法缺乏必要的上位法指引和支持。

 

因成文法不可避免的局限性,，我國商事司法實踐中的法律適用困境普遍存在于各個法律部門中,，但在商法領(lǐng)域中表現(xiàn)得更為嚴峻。為此,，既應(yīng)推動我國總綱性商法規(guī)范的立法工作,，還應(yīng)在立法工作完成之前，通過法律解釋,、漏洞填補等手段積極尋求司法實踐中法律適用困境的應(yīng)對方案,。[5]我國商法學(xué)界針對《商法通則》立法已展開了較長時間的基礎(chǔ)研究，普遍認為應(yīng)將其作為總綱性商法規(guī)范的法律文件,，還有一些學(xué)者認為未來可在《商法通則》的基礎(chǔ)上制定《商法典》,。令人遺憾的是，這些研究雖然曠日持久,，但基本上停留于宏觀層面與法律條文的設(shè)計,，而未能針對立法要求展開體系化研究，并形成最大限度地凝聚商法學(xué)界共識且公開發(fā)表的立法建議稿,。這些基礎(chǔ)研究的缺失,，導(dǎo)致總綱性商法規(guī)范的存在價值未能被商法學(xué)界外的其他法學(xué)界人士所廣泛接受，從而使《商法通則》立法難以獲得學(xué)界支持,。在學(xué)界尚且未能充分認識總綱性商法規(guī)范的立法價值的背景下,，要想獲得立法機關(guān)的支持就更加困難。鑒于我國總綱性商法規(guī)范的系統(tǒng)性立法還遙遙無期,，為解決商事司法實踐中的法律適用困境,，商法學(xué)界應(yīng)積極研究法律解釋與漏洞填補方法在商事司法中的應(yīng)用，為法官和仲裁員提供必要的理論支持,。更為重要的是,，商法學(xué)界應(yīng)對商事審判實踐中已較為廣泛地獲得應(yīng)用的商法理念與商法思維展開系統(tǒng)研究，并對商法理念與商法思維的應(yīng)用案例展開實證研究,。藉此,，一方面可為商事司法提供理論支持，另一方面可為總綱性商法規(guī)范的立法提供實證研究的支撐。

 

綜上所述,，我國商法學(xué)界應(yīng)立足于我國民商事司法實踐中表現(xiàn)出來的法律適用困境的化解,，梳理出商事法律關(guān)系特別規(guī)范的邏輯起點，并基于此展開總綱性商法規(guī)范的制定及商事審判理念的理論構(gòu)造,。

 

二,、我國總綱性商法規(guī)范的立法定位

 

在論證我國總綱性商法規(guī)范的立法定位時，固然應(yīng)立足于我國法律體系及司法實踐需求,，但也應(yīng)從比較法角度對域外立法經(jīng)驗加以總結(jié),。事實上，上文所述我國商法體系缺陷所引發(fā)的問題同樣存在于其他國家和地區(qū),。即使是在德國,、法國、日本等民商分立國家,，雖然有包括商法典在內(nèi)的完整的商法體系,，但因商法典先天不足，而商法現(xiàn)代化又未能真正完成,，故商法體系缺陷所引發(fā)的問題也或多或少存在,。在這些國家,，商法典關(guān)于商人的規(guī)定原本建立在自然人人格基礎(chǔ)上,，但實踐中已基本實現(xiàn)了從商人到企業(yè)的轉(zhuǎn)變[6]商法典關(guān)于商行為類型的界定也無法適應(yīng)現(xiàn)代商事交易實踐的法律調(diào)整要求。這就使得商法體系的基礎(chǔ)嚴重動搖,，尤其是總綱性商法規(guī)范因不適應(yīng)時代要求而無法成為商事部門法的一般規(guī)范,。在意大利、瑞士等采行民商合一立法例的國家,，雖然商法規(guī)范失去了立法層面的獨立性,，但其民法典不僅對商法規(guī)范作了詳細規(guī)定，而且作了較為集中的規(guī)定,，商法規(guī)范的數(shù)量與類型都頗為豐富,。不過，即便如此,，因形式商法的缺失,，商法規(guī)范只能由一般民法規(guī)范統(tǒng)率，缺乏體現(xiàn)商法理念與原則的商法一般規(guī)范,，使得民商區(qū)分的法律適用要求無法體現(xiàn),。總之,，鑒于大陸法系國家的商法體系普遍存在不同類型的缺陷,，故我國總綱性商法規(guī)范立法都不能直接以其為藍本。

 

在英美法系國家,，包括制定了統(tǒng)一商法典的美國,，雖然未規(guī)定總綱性商法規(guī)范,，也未確立商法理念與原則，但可運用靈活的衡平法原則,，通過判例法實現(xiàn)商法調(diào)整的特殊需要,。我國實行的是成文法體系，但與大陸法系國家普遍重視判例作用相同,，判例的有限適用正成為我國克服法律不確定性解決方法之一,。為此，我國理論界與法院系統(tǒng)采取了一種折中方案,，將案例指導(dǎo)制度確定為克服成文法局限性的方案之一,。需要說明的是，我國實行的案例指導(dǎo)制度固然有重要意義,，但其本身并非法律淵源,，且其確定程序過于繁瑣也未必科學(xué)。因此,，案例指導(dǎo)制度無法替代我國總綱性商法規(guī)范的立法,。

 

既然大陸法系和英美法系的商法規(guī)范體系都無法成為我國總綱性商法規(guī)范的立法藍本或解決方案，那么我國究竟應(yīng)如何定位亟待確立的總綱性商法規(guī)范體系呢,？筆者認為,，所謂總綱性商法規(guī)范體系，既不能等同于民商分立國家商法典總則部分的規(guī)范體系,，也不能與民法典中總則部分簡單類比,，而是指作為商事部門法一般性規(guī)范的商法規(guī)范體系。筆者所謂總綱性商法規(guī)范與民商分立國家商法典總則明顯不同,。事實上,，各國商法典總則部分的內(nèi)容具有較大差異，而總綱性商法規(guī)范的內(nèi)容則大體相當,。例如《德國商法典》總則性的第一編“商人的身份”未將商業(yè)賬簿與商行為納入其中,，日本、韓國商法典未將商行為制度納入總則范疇,。不過《法國商法典》第一卷“商事總則”包含了較為完整的總綱性商法規(guī)范,，具體包括商事行為、商人,、居間商,、行紀商、承運人,、商業(yè)代理人與獨立的上門銷售人,、營業(yè)資產(chǎn)。[7]

 

正如民法典中總綱性規(guī)范也存在多種形式，總綱性商法規(guī)范的立法形式也不必拘泥于民商分立國家商法典的立法體例,，而應(yīng)立足于我國實踐,，確定符合市場經(jīng)濟體系內(nèi)在要求的創(chuàng)新型商法體系。

 

三,、我國總綱性商法規(guī)范立法模式的理論分析

 

總綱性商法規(guī)范立法無外乎兩種模式：第一,，制定《商法通則》或《商法典》等形式商法，前者以總綱性商法規(guī)范為主要內(nèi)容,，后者包含總綱性商法全部內(nèi)容,；第二，制定《民法典》,，將全部或部分總綱性商法規(guī)范涵括其中,。第一種立法模式為民商分立模式，第二種立法模式為民商合一模式,。

 

（一）民商分立立法模式分析

 

自從法國在1804年與1807年先后制定《法國民法典》與《法國商法典》以來,，民商分立的立法模式就逐漸在絕大多數(shù)歐洲大陸國家以及其他大陸法系國家確立起來。民商分立的立法模式幾乎成為受法,、德影響深遠的大陸法系國家的一種理所當然的制度選擇,。那么，在歐洲大陸法系國家,，為何會在近代法典化進程中出現(xiàn)民商分立現(xiàn)象呢,？這固然有特定的歷史原因，但通過對民商分立的背景和根源的考察,，可以發(fā)現(xiàn),，商法存在的根本原因在于其調(diào)整的商事關(guān)系的特殊性以及與此相適應(yīng)的商法規(guī)范的實質(zhì)獨立性,。

 

法國在制訂民法典時,，并未將商事、海事等方面的規(guī)范包容進去,，從而給日后商法典的制定留下了有利空間,。盡管法國商法典的制定較為倉促，但其仍屬當時特定歷史背景下立法者的理性選擇,。事實上,，早在路易十四時期的1673年與1681年，在柯爾貝主義的影響之下,，法國就分別頒布了計12章112條的《陸上商事法令》（簡稱《商事法令》,，又稱《商事敕令》）與5編的《海商法令》。而此時的法國,，民法領(lǐng)域尚未實現(xiàn)成文法化,，民事關(guān)系仍適用羅馬法與習(xí)慣法。[8]因此，在此歷史傳統(tǒng)下,，將淵源于羅馬法的民法與淵源于中世紀商人習(xí)慣法的商法分別立法,，也就成了當時立法者理所當然的選擇。

 

從當今世界商事立法的現(xiàn)實來看,，大陸法系國家的主導(dǎo)立法模式是民商分立而非民商合一,。這些國家采行民商分立立法模式固然有多種原因，且不能說明民商分立的當然合理性,，但至少說明了民商分立仍具有較為堅實的實踐基礎(chǔ),。就國外立法例而言《法國商法典》所經(jīng)歷的“去法典化”與“再法典化”頗值深思?！斗▏谭ǖ洹吩驎r代變遷經(jīng)歷了“去法典化”的歷史浪潮,，立法機關(guān)在《去國商法典》之外制定了大量的商事單行法，使得《法國商法典》僅剩下一個“一個被掏空的框架”,。但法國并未放棄商法典,，而是經(jīng)過十多年的努力，在2009年推出了最終定稿的《法國商法典》,，從而實現(xiàn)了“再法典化”,。[9]

 

（二）民向合一立法模式分析

 

應(yīng)當承認，歐洲大陸私法二元化結(jié)構(gòu)的形成確實有其內(nèi)在原因,，但這并不能說明商法就必須獨立于民法,。即便是民商分立仍在當今世界占據(jù)支配地位，也并不能說明私法二元化結(jié)構(gòu)就是必然的與必要的,。[10]事實上,，早在1847年，意大利學(xué)者摩坦尼利（Motanelli）就“逆潮流而動”率先提出了私法統(tǒng)一論,，即民法與商法合而為一論,。可謂一石激起千層浪,，該說在大陸法系產(chǎn)生了廣泛影響,。在法學(xué)界，這一觀點迅速得到了不少學(xué)者的支持,。法國,、德國、巴西,、瑞士,、荷蘭、意大利等國都出現(xiàn)了力主民商合一的代表人物,，其中較有影響的學(xué)者有意大利學(xué)者維域提,、尼帕德,、阿奎尼斯以及日本學(xué)者松本丞治等人。從1865年起,，加拿大魁北克省在制定民法典時就放棄了在民法典之外另行制定商法典的立法方案,，而是在《魁北克民法典》中對某些商事規(guī)范作了規(guī)定。1991年重新頒布的《魁北克民法典》,，進一步強化了民商合一的立法模式,。1881年，瑞士由于憲法上的原因,，未制定統(tǒng)一的民法典,，而制定了債法典。但債法典中既包括了民事規(guī)范,，又包括了商事規(guī)范,。荷蘭雖從1838年起即實行了民商分立的立法模式，但從1934年起實現(xiàn)了民法與商法的實質(zhì)上的統(tǒng)一,，規(guī)定商法典適用于所有的人與行為,，并明確廢除了“商人”和“商行為”的概念。在1992年《荷蘭民法典》頒布后,，更是在形式上實現(xiàn)了民商合一,，相關(guān)商法總綱性規(guī)范及公司法、保險法等具體商法規(guī)范都被納入到民法典之中,。1942年《意大利民法典》則采取徹底的民商一元化的立法模式,，法典將多數(shù)商法規(guī)范都涵括于其中。以前蘇聯(lián)為代表的社會主義國家無一例外地擯棄了商法,，僅制定了民法典,，且民法典中未包括商法規(guī)范。俄羅斯在1994年與1996年分兩次頒布的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》明確將商事關(guān)系作為其調(diào)整対象,，并規(guī)定了大量商法規(guī)范,，堅持了民商合一的立法模式。1992年《烏克蘭民法典》也采納了民商合一的立法模式,，明確將商事關(guān)系納人民法典的調(diào)整對象,。[11]

 

受1929年開始的民商合一立法傳統(tǒng)的影響，我國民法學(xué)界絕大多數(shù)學(xué)者都主張應(yīng)采取民商合一的立法模式,，并有不少學(xué)者對其理由作了詳細闡迷。[12]這些觀點基本上與1929年《民商劃一提案審查報告書》所持理由一脈相承,，雖有一定的合理性,，但大多顯得比較片面，[13]缺乏對商法體系的全面認識,。[14]

 

不過,，我國當代主張采取民商合一立法模式的民法學(xué)者以及商法學(xué)者,，實際上是在一種新的意義上理解民商合一立法模式的，并不主張將所有的商法規(guī)范均規(guī)定于民法典之中,，仍然肯定公司法,、證券法等商事特別法單獨立法的價值，只是否認商法典獨立立法的必要性,。[15]與早期的民商合一論相比,，這種理解已有了實質(zhì)性的變化。很明顯,，至今仍在我國臺灣地區(qū)施行的1929-1930年的“中華民國民法典”,，其所采行的民商合一立法模式，并未將商法規(guī)范完全合并于民法典之中,，而是在民法典之外另行制定了公司法,、證券法、保險法以及商事登記法等商事特別法,。因此,，從這種意義上講，所謂民商合一只不過僅僅排斥了商法典的制定而已,。有學(xué)者將這種立法模式稱為‘分’‘合’折中立法體制”,，認為其與民商合一與民商分立均有區(qū)別，構(gòu)成了一種類型獨立的立法體制,。[16]我國主張民商合一的學(xué)者都是在此意義上理解民商合一立法模式的含義,。

 

事實上，盡管我國民法學(xué)界普遍否認商法的獨立法律部門地位,，但并不否認在民商合一前提下,，商法在法律體系中仍具有相対獨立的地位。[17]例如,，王利明教授在否認制定商法典或商法通則等形式商法必要性的同吋,，仍明確提出，實行民商合一必須整合民法和商法的價值理念,，商法的外觀主義,、效率價值等原則和精神應(yīng)被民法所采用。[18]依此,，我國民商合一論者給“民商合一”賦予了新的含義：民商合一并非簡單地將商法規(guī)范完整并入民法之中,，也不是將商法規(guī)范完全融入民法之中，而是將商事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系予以區(qū)分的前提下,，認為民法乃商法的一般法,，對商法的在特殊性仍予肯定。

 

（三）商法立法模式的理論總結(jié)

 

隨著商事交易實踐的發(fā)展,，現(xiàn)代商法規(guī)范體系已明顯超越了傳統(tǒng)商法典的體系,，無論采行民商合一還是民商分立的立法模式,，絕大多數(shù)大陸法系國家都在民法典或商法典之外，大量制定了各種商事單行法,。因此,，就立法實踐而言，如今既不存在嚴格意義上的民商合一,，也不存在傳統(tǒng)意義上的民商分立,，而是朝著一種折中的方向發(fā)展。例如,，2005年,，日本將原分散于商法典及單行法中的公司法規(guī)范法典化，制定了全新的《日本公司法典》,。但日本并未將商法典廢除,，而只是針對市場經(jīng)濟實踐的變化作了相應(yīng)的修改與完善。商法典得以保留的主要原因就在于商法規(guī)范的實質(zhì)獨立性決定了總綱性商法規(guī)范的必要性,，而總綱性商法規(guī)范乃商法典的核心內(nèi)容,。盡管對傳統(tǒng)商法體系并不滿意，民商分立國家仍基本上選擇了維持商法典獨立存在的立法模式,。

 

應(yīng)當說,，基于商法的變動性及體系上的龐雜性，我國民法學(xué)界關(guān)于否認商法典立法必要性的觀點,，確有其理論與現(xiàn)實合理性,。同樣基于這一原因，我國商法學(xué)界也普遍放棄了制定商法典的立法構(gòu)想,，轉(zhuǎn)而提出了一種折中主義的方案一一制定《商法通則》,。這種認識分歧貌似仍不可調(diào)和，實則已非常細微：商法學(xué)界已普遍認同商法乃特別私法的定性,，其所主張的《商法通則》也基本上限于總綱性商法規(guī)范,。因此，我國民商學(xué)界長期爭論不休的民商事立法模式問題,，完全可以按照以下邏輯簡單化處理：其一,，通過商事司法實踐中典型案例的實證研究，確定制定總綱性商法規(guī)范的必要性,；其二,，通過對各種涉及民商區(qū)分的法律規(guī)范的梳理，確定總綱性商法規(guī)范的數(shù)量與類型,；其三,，確定總綱性商法規(guī)范的立法模式，即研究總綱性商法規(guī)范是否可充分融匯于民法典或民事單行法之中,，若不能或不便完全融于民法體系,，則研究針對這些規(guī)范特別立法的必要性及其具體模式。

 

四,、我國總綱性商法規(guī)范的立法模式

 

（一）我國總綱性商法規(guī)范的立法模式

 

從理論上講,，以民法典中商法編的方式解決商法規(guī)范的立法需求，似乎未嘗不可,。但這種觀點基本未被認可,，不僅商法學(xué)界普遍不認可，而且民法學(xué)界也毫無此意,。例如,，我國民法學(xué)界的代表人物王利明教授認為，不宜在民法總則之外另行制定商法總則,，而應(yīng)通過民法典總則統(tǒng)一規(guī)定有關(guān)的商事一般規(guī)則,。[19]從正在制定之中的《民法總則（草案）》來看，顯然沒有計劃將總綱性商法規(guī)范納入其中,。因此,，我國立法機關(guān)及民法學(xué)界雖然主張由《民法典》解決商法規(guī)范的立法需要，但根本就沒有在《民法典》中規(guī)定完整的總綱性商法規(guī)范的立法計劃,。對此,，有學(xué)者指出：“民法總則將繼續(xù)秉持民商合一的傳統(tǒng)，總則的制定將為各項商事特別法提供基本的法律依據(jù),，構(gòu)建一個民商統(tǒng)一,、和諧一致的私法秩序?！盵20]事實上,，即使立法機關(guān)及民法學(xué)界打算修正其立法方案，將總綱性商法規(guī)范完整地納入民法典之中,，也會因為立法技術(shù)與觀念問題而無法實現(xiàn),。就《民法總則（草案）》的內(nèi)容及其所反映的立法思路來看，我國民法典客觀上已基本不可能擔(dān)負起涵括總綱性商法規(guī)范的立法使命,。

 

在否定了以民法典的形式涵括總綱性商法規(guī)范的前提下,，若基于總綱性商法規(guī)范立法必要性的認識，就只能采取制定形式商法的立法模式了,。筆者曾基于民商分立國家商法典所存在的天然缺陷及我國制定商法典時機尚不成熟的考慮,，主張我國形式商法雖不排除制定商法典的可能性，但制定《商法通則》乃基于我國市場經(jīng)濟建設(shè)實踐的最具可行性的現(xiàn)實選擇,。[21]時至今日,，不僅筆者仍堅持這一判斷，而且商法學(xué)界也普遍持此觀點,。[22]當然,，我國總綱性商法規(guī)范立法模式的確定固然重要,，但其具體立法形式并非問題的關(guān)鍵，商法學(xué)界的當務(wù)之急是解決民商區(qū)分的標準及具體方案,。

 

（二）我國民商區(qū)分標準的關(guān)鍵問題：商事關(guān)系的確定依據(jù)

 

所謂民商區(qū)分,，就是要對民事關(guān)系和商事關(guān)系區(qū)分對待，分別適用不同法律或者根據(jù)不同法律理念適用相同法律規(guī)范,。因此,，民商區(qū)分的關(guān)鍵問題就在于確定民事關(guān)系與商事關(guān)系的判斷標準。在民商分立國家的商法典中,，是以商人身份作為適用商法的依據(jù),，而商人身份又涉及商行為的判斷問題。因此,，商人與商行為既是商法的核心范疇,，也是確定商事關(guān)系的判斷標準?；谏讨黧w性質(zhì)與類型的變遷以及現(xiàn)代商法中商主體制度所進行的變革與應(yīng)有的創(chuàng)新方向,，事實上不必在我國總綱性商法規(guī)范中確立抽象的商主體概念，也不宜簡單地以企業(yè)概念取代商人概念,，而應(yīng)根據(jù)我國經(jīng)濟實踐及立法體系,，采用經(jīng)營者概念，并將其界定為經(jīng)營行為的實施人,。我國《消費者權(quán)益保護法》,、《反壟斷法》和《侵權(quán)責(zé)任法》等法律都采用了經(jīng)營者概念，部分法律還對經(jīng)營者概念作了界定,。盡管這些法律對經(jīng)營者概念的界定或認識不盡相同,，但不妨礙將經(jīng)營者概念作為現(xiàn)成的立法資源予以利用。筆者認為,，我國商法將經(jīng)營者概念作為商人概念的替代性概念乃我國商事立法的現(xiàn)實選擇,。在筆者所構(gòu)建的理論體系中，商法中的經(jīng)營者,，強調(diào)的是其所從事經(jīng)營行為的營利性,，至于其本身是否存在以營利為目的、持續(xù)地從事經(jīng)營行為（主觀意義上的營業(yè)）,、辦理工商登記等理論界在界定商主體或經(jīng)營者概念時所普遍強調(diào)的因素,，均在所不問。[23]

 

另外,，我國應(yīng)以經(jīng)營行為概念替代商行為概念,。企業(yè)所實施的行為原則上均應(yīng)界定為經(jīng)營行為，一般民事主體實施的、以營利為主要目的的行為也應(yīng)界定為經(jīng)營行為,。也就是說,，不僅應(yīng)強調(diào)經(jīng)營行為的營利性目的，而且應(yīng)強調(diào)經(jīng)營行為必須“以營利為主要目的”,。[24]

 

基于筆者對經(jīng)營者與經(jīng)營行為概念的界定可知,，這一立法構(gòu)想與民商分立國家的立法模式均有明顯區(qū)別,。在筆者構(gòu)建的理論體系中,，經(jīng)營者與經(jīng)營行為之間的關(guān)系為：因經(jīng)營行為而發(fā)生的商事關(guān)系受商法調(diào)整，經(jīng)營行為的實施者即為經(jīng)營者,；企業(yè)作為從事營業(yè)性經(jīng)營活動的特殊經(jīng)營者,，其所實施的行為一般可推定為經(jīng)營行為，但明顯不以營利為目的的行為除外,。顯然,，在該理論體系中，經(jīng)營者因其實施的經(jīng)營行為而獲得商事關(guān)系中的特定身份,，但該身份僅存在于該商事關(guān)系之中,，屬于個案認定的臨時性身份；只有企業(yè)這類依法設(shè)立的以營利為目的的組織體才是擁有固定經(jīng)營者身份的主體,。

 

（三）我國民商區(qū)分標準的補充問題：營業(yè)制度的立法定位

 

受大陸法系傳統(tǒng)商法的影響,，我國不少商法學(xué)者都主張商法應(yīng)建立營業(yè)制度，[25]或雖未明示建立營業(yè)制度的態(tài)度,，但將營業(yè)制度作為商法體系的重要組成部分,。[26]因此，有必要對營業(yè)制度的立法定位予以確認,。

 

民商分立的大陸法系國家商法典中都對營業(yè)制度作了不同程度的規(guī)定,，但關(guān)于主觀意義上的營業(yè)僅用于對商人或商行為的界定，未涉及具體制度,，營業(yè)制度規(guī)定于關(guān)于客觀意義上的營業(yè)（即營業(yè)資產(chǎn)制度）的相關(guān)規(guī)范之中,。因此，所謂營業(yè)制度,，特指關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓,、繼承等營業(yè)資產(chǎn)制度。法國商法引入營業(yè)資產(chǎn)概念后,，對營業(yè)資產(chǎn)制度作了全面規(guī)定,，其他法國法系國家商法典也大多作了類似規(guī)定，但德國,、日本等國商法典均僅作了較為粗略的規(guī)定,，而未對營業(yè)資產(chǎn)相關(guān)問題作全面規(guī)定。易言之，營業(yè)資產(chǎn)制度雖然不同程度地普遍存在于民商分立國家的理論與實踐中,，但普遍未全面存在于商法典中,。

 

如前所述，筆者認為我國應(yīng)以經(jīng)營者和經(jīng)營行為作為核心范疇,，民商區(qū)分的判斷標準就是以經(jīng)營者與經(jīng)營行為作為確定依據(jù)的商事關(guān)系,，而不必將主觀意義上的營業(yè)（即營業(yè)活動）確定為商法的核心概念。事實上,，在傳統(tǒng)商法中,，營業(yè)也僅作為界定商人或商行為的輔助概念，并非商法的核心概念,。不過,，客觀意義上的營業(yè)所對應(yīng)的制度確實具有重要意義，而我國商事實踐中也因營業(yè)轉(zhuǎn)讓等營業(yè)制度的缺失而存在諸多問題,，因而我國應(yīng)借鑒《去國商法典》及《日本公司法典》,，確立完整的營業(yè)資產(chǎn)制度。營業(yè)資產(chǎn)制度的核心內(nèi)容為營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度,。筆者認為,，盡管不宜將營業(yè)界定為我國商法的基本范疇，但以營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度為代表的營業(yè)資產(chǎn)制度應(yīng)成為我國總綱性商法規(guī)范的重要內(nèi)容,。此外,，我國總綱性商法規(guī)范中營業(yè)資產(chǎn)制度還應(yīng)包括營業(yè)繼承、營業(yè)資產(chǎn)的質(zhì)押,、營業(yè)資產(chǎn)的租賃經(jīng)營,、商業(yè)租約等重要內(nèi)容。

 

【參考文獻】：

[1]參見[德]H.科殷著《法哲學(xué)》,，林榮遠譯,，華夏出版社2003年版，第222-223頁,。

[2]參見[德]伯恩?魏德士著《法理學(xué)》,，丁曉春、吳越譯,，法律出版社2003年版,，第353頁。

[3]我國采取的民商法既分立又混合的立法模式,，已超越了傳統(tǒng)民商法立法模式,，可將其稱為“民商不分的混合立法模式”。參見王建文：《中國現(xiàn)行商法體系的缺陷及其補救思路》《南京社會科學(xué)》2009年第3期,，第113頁,。

[4]參見王建文：《中國商事司法實踐中的法律適用：困境與出路》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期，第141-144頁,。

[5]法律解釋與法律漏洞補充乃法學(xué)方法論的重要內(nèi)容,，國內(nèi)外相關(guān)文獻也頗為豐富，其中被我國法學(xué)界廣泛援引的代表性著作有：[德]卡爾?拉倫茨著《法學(xué)方法論》,，陳愛娥譯,，商務(wù)印書館2003年版；[德]H.科殷蓄《法哲學(xué)》,，林榮遠譯,，華夏出版社2003年版；德伯恩?魏德士著《法理學(xué)》,，丁曉春,、吳越譯，法律出版社2003年版,；黃茂榮著《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版,。

[6]參見王建文：《從商人到企業(yè)：商人制度變革的依據(jù)與取向》,，《法律科學(xué)》2009年第5期，第100頁,。

[7]參見《法國商法典》（上冊）,，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2015年版,，第3-183頁,。

[8]參見[法]克洛德?商波著《商法》，劉慶余譯,，商務(wù)印書館1998年版,，第8頁。

[9]參見《法國商法典》（上冊）,，羅結(jié)珍譯,，北京大學(xué)出版社2015年版，譯者序,，第10-13頁,。

[10]有學(xué)者就民商分立的理論依據(jù)，在商事交易與民事交易之比較的角度上作了詳細探討,，列舉了商事交易的特殊性,。參見王有志、石少俠《民商關(guān)系論》,，載中國法學(xué)會商法學(xué)研究會編《中國商法年刊》（創(chuàng)刊號）,，上海人民出版社2002年版，第93-94頁。

[11]參見王利明著《民法典體系研究》,，中國人民大學(xué)出版社2008年版,，第261-264頁。

[12]參見王利明著《民法典體系研究》,，中國人民大學(xué)出版社2008年版,，第272-278頁；郭明瑞主編《民法》,，高等教育出版社2003年版,，第10頁；梁慧星主編《民法總論》,，法律出版社2001年版,，第2-15頁；江平主編《民法學(xué)》,，中國政法大學(xué)出版社2000年版,，第56-57頁。

[13]日本近代著名民法學(xué)家我妻榮教授曾對《民商劃一提案審查報告書》所持理由逐條批判,，參見[日]我妻榮著：《中國民法債編總則論》,，洪錫恒譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版“序論”部分,。

[14]參見王建文著《中國商法立法體系：批判與建構(gòu)》,，法律出版社2009年版，第42-44頁,。

[15]參見郭明瑞主編《民法》,，高等教育出版社2003年版，第9頁,。

[16]參見高在敏著《商法的理念與理念的商法》,，陜西人民出版社2000年版，第148頁

[17]參見馬俊駒,、余延滿著《民法原論》（上）,，法律出版社1998年版，第21頁,。

[18]參見王利明著《民法典體系研究》,，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第284頁,。

[19]參見王利明：《民商合一體例下我國民法典總則的制定》,，《法商研究》2015年第4期，第6-7頁,。

[20]王利明：《關(guān)于制定民法總則的幾點思考》,，《法學(xué)家》2016年第5期,，第3頁。

[21]參見王建文著《中國商法立法體系：批判與建構(gòu)》,，法律出版社2009年版,，第48-49頁。

[22]參見范健《中國需要一部什么樣的民法典》,，《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)?人文科學(xué)?社會科學(xué)）》2016年第1期,，第50頁。

[23]參見王建文,；《我國商法引入經(jīng)營者概念的理論構(gòu)造》,，《法學(xué)家》2014年第3期，第46頁,。

[24]參見王建文,；《論我國〈民法典〉立法背景下商行為的立法定位》，《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)?人文科學(xué)?社會科學(xué)）》2016年第1期,，第58-60頁,。

[25]參見劉小勇：《營業(yè)轉(zhuǎn)讓與股東大會的決議一日本法對我國的啟示》，《清華法學(xué)》2010年第5期,；王艷華《以營業(yè)為視角解釋商法體系》《河北法學(xué)》2010年第5期,；劉文科《營業(yè)：商法上的特殊客體》《政法論壇》2010年第5期；張如?！对囌撐覈鵂I業(yè)轉(zhuǎn)讓法律制度之構(gòu)建》《法學(xué)雜志》2010年第10期；樊濤,、王延川著《商事責(zé)任與追訴機制研究一以商法的獨立性為考察基礎(chǔ)》,，法律出版社2008年版，第177-188頁,；寧金成,；《〈商事通則〉的立法體系與基本原則》《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第1期；楊繼《商法通則統(tǒng)一立法的必要性和可行性》,，《法學(xué)》2006年第2期,。

[26]參見王保樹著《商法總論》，清華大學(xué)出版社2007年版,，第185-188頁,；任先行主編《商法總論》，北京大學(xué)出版社,、中國林業(yè)大學(xué)出版社2007年版,，第258-277頁；張民安著《商法總則制度研究》,，法律出版社2007年版,，第344-367頁,。