隨著我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)全球化的加強(qiáng)，市場(chǎng)上出現(xiàn)近似商標(biāo)的數(shù)量日趨增長(zhǎng),，不同主體之間達(dá)成商標(biāo)共存協(xié)議的情況越來越普遍,。我國對(duì)商標(biāo)共存協(xié)議的態(tài)度經(jīng)歷了從不支持到有條件支持的變化過程，但對(duì)是否接受商標(biāo)共存協(xié)議仍缺乏明顯具體的法律規(guī)定,，在審查實(shí)踐中存在著較大的任意性,。商標(biāo)法的立法宗旨是保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人同時(shí)兼顧公共利益，在與在先商標(biāo)權(quán)利人達(dá)成共存協(xié)議的情況下,，仍然要考慮是否可以避免消費(fèi)者的混淆誤認(rèn),。

首先，明確商標(biāo)共存協(xié)議的界定范圍,。我國法律框架下對(duì)商標(biāo)共存協(xié)議未做出明確的規(guī)定,。商標(biāo)法第三十條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的,，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng),，不予公告?！钡渡虡?biāo)評(píng)審規(guī)則》第八條規(guī)定：“在商標(biāo)評(píng)審期間,，當(dāng)事人有權(quán)依法處分自己的商標(biāo)權(quán)和與商標(biāo)評(píng)審有關(guān)的權(quán)利。在不損害社會(huì)公共利益,、第三方權(quán)利的前提下,，當(dāng)事人之間可以自行或經(jīng)調(diào)解以書面方式達(dá)成和解。對(duì)于當(dāng)事人達(dá)成和解的案件,，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)可以結(jié)案,，也可以做出決定或者裁定?！贝藯l規(guī)定可以看作是通過商標(biāo)共存協(xié)議克服在先商標(biāo)的主要依據(jù),。

其次,，商標(biāo)共存協(xié)議在我國商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中的效力。商標(biāo)共存協(xié)議是商標(biāo)權(quán)人對(duì)商標(biāo)使用的一種約定,，背后體現(xiàn)的是商標(biāo)的私權(quán)屬性,。在如何對(duì)待商標(biāo)共存協(xié)議上，我國既考慮了當(dāng)事人的意思自治和合同自由也考慮了公共利益,，即商標(biāo)共存協(xié)議可以作為申請(qǐng)商標(biāo)與在先引證商標(biāo)是否會(huì)引起混淆的重要參考,，但不能作為申請(qǐng)商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的當(dāng)然理由。這充分體現(xiàn)了我國《商標(biāo)法》的立法宗旨：保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)同時(shí)兼顧消費(fèi)者的利益和社會(huì)公共利益,。

商標(biāo)相同或高度近似情況下共存協(xié)議的效力

雖然商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和法院對(duì)共存同意書的效力采取了較過去寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，但是否能夠避免消費(fèi)者產(chǎn)生混淆始終是需要考慮的因素，因此相同商標(biāo)或高度近似商標(biāo)上的共存協(xié)議通常很難被接受,。在“GRANDIOSE”商標(biāo)駁回復(fù)審案中,，雖然申請(qǐng)人與引證商標(biāo)所有人達(dá)成了商標(biāo)共存協(xié)議，但鑒于申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)的顯著識(shí)別部分高度近似,，“兩商標(biāo)并存于上述商品上,，不能排除一般相關(guān)消費(fèi)者對(duì)商品來源的混淆、誤認(rèn),。故商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)于雙方當(dāng)事人達(dá)成的《商標(biāo)共存協(xié)議》不予采信”,。

然而，在商標(biāo)相同或高度近似情況下,，雖然商標(biāo)共存協(xié)議的效力一般很難被認(rèn)定,，但法院在有的案件中對(duì)商標(biāo)這種私權(quán)的自行處分體現(xiàn)出了更多的尊重和認(rèn)可。在世界阿特拉斯貿(mào)易公司與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)駁回行政糾紛案中,，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在復(fù)審決定中認(rèn)定阿特拉斯公司申請(qǐng)的“Warrior”同引證商標(biāo)“WARRIOR勇士”構(gòu)成近似,，并認(rèn)定阿特拉斯公司在評(píng)審階段提交的共存協(xié)議及證據(jù)不足以證明申請(qǐng)商標(biāo)具有可注性。一審法院和二審法院對(duì)當(dāng)事人的共存協(xié)議的效力均予以肯定,。一審法院認(rèn)為,，案件當(dāng)事人為直接利益相關(guān)人，對(duì)商品是否產(chǎn)生混淆的判斷更加符合市場(chǎng)實(shí)際,。商標(biāo)權(quán)是一種民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利,，共存協(xié)議體現(xiàn)了當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)權(quán)的處分。二審法院認(rèn)為,，商標(biāo)權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán),，權(quán)利行使的方式應(yīng)該由權(quán)利人自行決定。共存協(xié)議,，是依據(jù)契約自由原則對(duì)商標(biāo)權(quán)進(jìn)行的約定,，是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，并未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,，亦未損害社會(huì)公共利益,，該協(xié)議已消除了當(dāng)事人之間的權(quán)利沖突。

特殊領(lǐng)域公共利益的考慮

如果類似商標(biāo)的共存有可能侵害公共利益,，那么當(dāng)事人之間的商標(biāo)共存協(xié)議通常不會(huì)被接受,，因此在某些特殊領(lǐng)域，例如有關(guān)公共健康的商品和服務(wù)領(lǐng)域,，對(duì)商標(biāo)共存協(xié)議效力的認(rèn)定尤為審慎,。

在拜耳先靈醫(yī)藥股份有限公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)駁回行政糾紛案中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在復(fù)審決定中認(rèn)定拜耳公司申請(qǐng)的第“VENTAVIS”商標(biāo)同引證商標(biāo)“VECTAVIR”構(gòu)成近似,，申請(qǐng)商標(biāo)指定使用的治療肺動(dòng)脈高血壓用吸入藥劑與引證商標(biāo)核定使用的抗病毒制劑屬于類似商品,，申請(qǐng)商標(biāo)予以駁回。對(duì)于拜耳公司提交的共存協(xié)議的效力,，法院認(rèn)為,，商標(biāo)的注冊(cè)核準(zhǔn)，不僅僅涉及申請(qǐng)人和在先商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益,，還與相關(guān)公眾的權(quán)益密切相關(guān),。因此，在申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)屬于類似商品上的近似商標(biāo)的情況下,，對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)予以核準(zhǔn)會(huì)損害相關(guān)公眾的利益，故在此情況下,，申請(qǐng)商標(biāo)不能獲得核準(zhǔn),。

最后，對(duì)商標(biāo)共存協(xié)議法律框架的一些思考,。如前文所述,，雖然商標(biāo)專用權(quán)是一種私權(quán)，但我國商標(biāo)法的立法目的除保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)利人的利益外,，同時(shí)也兼顧消費(fèi)者的利益和其它社會(huì)公共利益,。因此，即使申請(qǐng)人與在先商標(biāo)權(quán)利人之間達(dá)成了商標(biāo)共存協(xié)議,，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和法院依然要對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)和在先引證商標(biāo)是否可以避免混淆進(jìn)行審查,，商標(biāo)共存協(xié)議僅能作為是否可以避免混淆的重要參考而不能成為申請(qǐng)商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)的絕對(duì)理由。我國對(duì)商標(biāo)共存協(xié)議并沒有明確具體的法律規(guī)定,。此外,，由于我國不是判例法國家，在先案例的參考作用也較為有限,。

商標(biāo)是否能夠共存應(yīng)充分考慮商標(biāo)的實(shí)際使用情形

商標(biāo)共存與最初的誠實(shí)同時(shí)使用原則之間的有著密切的聯(lián)系,。在很多普通法系國家，長(zhǎng)時(shí)期的誠實(shí)同時(shí)使用（通常至少五年）可以成為克服駁回和異議的理由，對(duì)誠實(shí)同時(shí)使用的認(rèn)定需要考慮很多因素,，如使用的時(shí)間長(zhǎng)短,、地域范圍等，而消費(fèi)者混淆的可能性也是需要考慮的因素,。最高人民法院在《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》中亦指出：“對(duì)于使用時(shí)間較長(zhǎng),、已建立較高市場(chǎng)聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭(zhēng)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護(hù)市場(chǎng)秩序相協(xié)調(diào)的立法精神,，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場(chǎng)實(shí)際,，注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序?！笨梢?，商標(biāo)是否能夠共存應(yīng)充分考慮商標(biāo)的實(shí)際使用情形。

中國在2009年的一次調(diào)查中明確表示不接受在相同商品上注冊(cè)相同商標(biāo)的共存協(xié)議,。實(shí)踐中,，相同或高度近似商標(biāo)，如文字部分完全相同僅在圖形設(shè)計(jì)上有差異的商標(biāo),，在類似商品上的共存協(xié)議也同樣很難被接受,。但如果兩相同商標(biāo)在實(shí)際使用中始終與其它要素結(jié)合在一起使用于商品上，如在商品或商品包裝上始終同時(shí)標(biāo)明商標(biāo)和完全不同的企業(yè)商號(hào),，則這完全有可能避免消費(fèi)者對(duì)商品來源的混淆,。

我國對(duì)共存協(xié)議所涉及商標(biāo)的使用商品也都是局限于商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的指定商品，并在是否構(gòu)成相同,、近似商品也很大程度上參考《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對(duì)類似商品和服務(wù)的劃分,。舉例來說，如果在先引證商標(biāo)和在后申請(qǐng)商標(biāo)都指定使用在“計(jì)算機(jī)軟件”商品上,，但雙方的軟件產(chǎn)品在實(shí)際使用中用于完全不同的領(lǐng)域,，如金融服務(wù)軟件與游戲軟件，則這完全可以形成不同的消費(fèi)群體和市場(chǎng)劃分,，從而避免混淆,。

除去商標(biāo)和商品，其它使用因素也有可能影響是否有混淆的可能性,，如地域范圍,。假設(shè)不同主體在一南一北兩個(gè)距離遙遠(yuǎn)的城市同時(shí)在餐館服務(wù)上使用相同的商標(biāo)，并且雙方都繼續(xù)保持在各自的地域范圍使用,，則混淆的可能性很小,。

商標(biāo)是否有混淆的可能性應(yīng)以發(fā)展的眼光去判斷

商標(biāo)是否有混淆的可能性應(yīng)以發(fā)展的眼光去看，而不能僅立足于眼前,。以上面的情形為例,，如果其中一方擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模,，在對(duì)方城市開設(shè)連鎖餐館，則勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致混淆,。此外,，對(duì)商品和服務(wù)是否構(gòu)成近似也應(yīng)以一種發(fā)展的眼光去看。喬布斯的美國蘋果計(jì)算機(jī)公司曾與甲殼蟲樂隊(duì)的英國蘋果公司在1981年達(dá)成商標(biāo)共存協(xié)議,，美國蘋果計(jì)算機(jī)公司不會(huì)進(jìn)入音樂領(lǐng)域,，英國的蘋果公司不會(huì)進(jìn)入計(jì)算機(jī)領(lǐng)域。但隨著智能電子設(shè)備的發(fā)展,，美國蘋果計(jì)算機(jī)公司推出iTunesStore音樂商店,，直接把數(shù)字音樂傳輸?shù)接?jì)算機(jī)、iPod,、手機(jī)等智能電子設(shè)備,。甲殼蟲樂隊(duì)將美國蘋果計(jì)算機(jī)公司告上法庭，法院最終從消費(fèi)者的角度判定認(rèn)為美國蘋果計(jì)算機(jī)公司的標(biāo)志是使用在軟件上而不是通過軟件服務(wù)所提供的音樂上,，從而認(rèn)為美國蘋果公司沒有違反商標(biāo)共存協(xié)議,。

值得一提的是，禁止共存注冊(cè)并不能避免商標(biāo)的共同使用,。即使在后相同或高度近似商標(biāo)不被允許注冊(cè)在相同或類似商品上,，申請(qǐng)人仍然可以與在先商標(biāo)所有人達(dá)成共存協(xié)議，通過合同條款允許申請(qǐng)人在相同或類似商品上使用該商標(biāo),，并避免在先商標(biāo)權(quán)利人對(duì)其使用提出侵權(quán)訴訟,。

商標(biāo)是否能夠避免混淆共存應(yīng)充分考慮商標(biāo)的實(shí)際使用情形中的多種因素，并以發(fā)展的眼光去判斷商標(biāo)共存是否有混淆的可能,。所以,，應(yīng)對(duì)商標(biāo)共存協(xié)議需要進(jìn)行更明確具體的法律規(guī)定，在是否接受商標(biāo)共存協(xié)議中應(yīng)充分考慮商標(biāo)實(shí)際使用情形中的多種因素,，從而最終判斷是否可以避免消費(fèi)者的混淆并允許在后申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)和使用。