【摘要】商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟程序性方面的要求在商業(yè)秘密保護過程中所發(fā)揮的作用是不可替代的,，尤其是證據(jù)取得,，更可以說是商業(yè)秘密權(quán)益人得以獲得實質(zhì)性保護的關(guān)鍵所在。而在商業(yè)秘密訴訟中,，商業(yè)秘密一般是包含在證據(jù)中的,，可能泄露的環(huán)節(jié)也正是在證據(jù)取得等可能為權(quán)益人以外的人員接觸到商業(yè)秘密的程序中。針對現(xiàn)存的商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟原告顧慮多,、保護對象技術(shù)性強,、侵權(quán)證據(jù)難以獲得等問題，在困難重重的情況下,，眾多當(dāng)事人轉(zhuǎn)而選擇依賴證據(jù)開示或法院的調(diào)查取證,、證據(jù)保全等程序措施來達到幫助自身完成舉證義務(wù)的目的。雖然仍應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的不利后果,，但為還原實體真實,，法院仍應(yīng)盡可能完善程序規(guī)則，通過保障程序正義來實現(xiàn)實體正義,。本文旨在綜合考量證據(jù)開示制度在我國的缺位,、目前全面構(gòu)建并施行的種種不可行、現(xiàn)有證據(jù)保全程序的缺陷等,，以及商業(yè)秘密訴訟對于證據(jù)開示制度,、證據(jù)保全制度在取證方面的迫切需求、兼顧商業(yè)秘密保密原則等因素,，首先將證據(jù)開示程序適用于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟,、改進證據(jù)保全程序于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟，以作突破商業(yè)秘密取證難之強力手段,。

【關(guān)鍵詞】商業(yè)秘密  訴訟證據(jù)  取得  研究

隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，知識經(jīng)濟及經(jīng)濟全球化形成，知識產(chǎn)權(quán)對社會產(chǎn)生的影響正在日益增加,，其中比較典型的即包括商業(yè)秘密,。從現(xiàn)代商業(yè)運營情況來看，一個企業(yè)無論規(guī)模大小,，無論是剛剛成立的時期還是飛速發(fā)展的時期,，也許沒有專利，但一定會有不同類型的商業(yè)秘密,，都需要進行商業(yè)秘密的保護,。美國全球戰(zhàn)略研究所認(rèn)為，專利屬于“次要知識產(chǎn)權(quán)”,，只是維權(quán)活動最為活躍,，美國最主要的知識產(chǎn)權(quán)是商業(yè)秘密，商業(yè)秘密才是美國的立國之本,。（1）日本知識產(chǎn)權(quán)教授田村善之甚至認(rèn)為,，“對于科技公司來說，商業(yè)秘密是影響公司運營和發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán),，即使是專利也不能與其相媲美,。”（2）美國波士頓大學(xué)曾發(fā)布報告指出,，2011年美國專利訴訟開支約290億美元,，而商業(yè)秘密的訴訟開支很少，因此該報告認(rèn)為美國最有價值的知識產(chǎn)權(quán)仍是專利,，可以從專利訴訟獲得賠償額的平均值來測算美國全部專利的總價值,。這個報告遭到了業(yè)界的恥笑，如果用專利訴訟賠償?shù)钠骄祦頊y算專利價值,，微軟,、三星、蘋果的專利資產(chǎn)都沒多少價值了,。而且,，相關(guān)企業(yè)調(diào)查顯示，沒有人認(rèn)為商業(yè)秘密的價值低于專利,。（3）商業(yè)秘密的保護力度是衡量一國貿(mào)易投資環(huán)境好壞的重要標(biāo)志,，也直接影響到國際技術(shù)轉(zhuǎn)移的方向和程度。

近年來,，我國法院受理的商業(yè)秘密案件中,，占比重最大的案件是商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟?？梢哉f這類案件是目前知識產(chǎn)權(quán)審判實踐中遇到問題最多,、難度最大的案件類型之一,。我國商業(yè)秘密概念出現(xiàn)及商業(yè)秘密保護的理念迄今也不過20多年的歷史，理論支撐還不夠強大,，法律保護也還不夠完善,，我國商業(yè)秘密保護需要探討、解決的問題也還很多,。

一,、商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的價值

商業(yè)秘密的性質(zhì)，決定了權(quán)益人不能以公開的方式向世人昭示其受到保護的客體及范圍,，同時也決定了其被動的保護方式,。商業(yè)秘密權(quán)益屬于私權(quán)的一種，這就使得當(dāng)商業(yè)秘密遭到侵犯時,，須權(quán)益人拿起法律武器來進行自我保護,，政府能夠做的只是對知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系進行完善，允許商業(yè)秘密權(quán)益人向侵權(quán)方索取經(jīng)濟損失賠償,，以適當(dāng)?shù)乃痉ň葷胧┯行У刈柚股虡I(yè)秘密侵權(quán)以及保護對創(chuàng)新行為的激勵,，以公正、高效,、權(quán)威的司法供給滿足私權(quán)救濟的需求,，在司法執(zhí)法體系，占主導(dǎo)作用的還是民事方面的保護,。（4）

商業(yè)秘密的特性及其受保護的方式,，決定了訴訟對于商業(yè)秘密保護的特殊地位。作為還未上升為權(quán)利的法益,，又必須保持其秘密性無法公示其保護范圍,，因此也無法像專利權(quán)那樣享受絕對的排他性權(quán)利，而對商業(yè)秘密提供的反不正當(dāng)競爭法保護模式,，不是對要保護的對象事先預(yù)設(shè)類型保護,，而是主要規(guī)范行為的正當(dāng)性，在可能出現(xiàn)了侵權(quán)行為時才通過制裁不正當(dāng)競爭行為來保護權(quán)益人的合法利益,。這種保護方式的表現(xiàn)形式主要為訴訟也即司法保護,。這其中，追究侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的商業(yè)秘密訴訟所占比重較大,，合同糾紛引起的商業(yè)秘密糾紛相對少些,。也就是說，在目前的商業(yè)秘密保護模式下,，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟是給予商業(yè)秘密權(quán)益人以保障的最重要的途徑,。對于商業(yè)秘密權(quán)益人來說，在對侵犯商業(yè)秘密這一行為提起訴訟以后,，不但可以使侵權(quán)行為人受到法律的制裁,，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,，同時也是對自身商業(yè)秘密在法律層面上進行的確認(rèn)。與此同時,，侵權(quán)行為人的侵權(quán)證據(jù)也從另外一個方面證明了商業(yè)秘密權(quán)益人對秘密信息進行保護的合法性,。正如華東政法大學(xué)沈強在其博士論文中所說，“商業(yè)秘密本身就是一項通過訴訟程序得以證明的特殊的知識產(chǎn)權(quán),，而法院的司法判決也從一個側(cè)面動態(tài)體現(xiàn)了國家給予商業(yè)秘密法律保護水平，是商業(yè)秘密救濟中重要的組成部分,?！保?）

在不尊重司法機關(guān)有關(guān)裁決的情況下，立法所規(guī)定的商業(yè)秘密權(quán)益人的保護措施和補救措施的有效性都可能被削弱,。出于這個原因,，也有必要確保司法機關(guān)享有商業(yè)秘密相關(guān)制裁的適當(dāng)?shù)臋?quán)力。目前看來雖然一小部分商業(yè)秘密權(quán)益人可能繼續(xù)傾向于通過行政程序爭取權(quán)益,，但通過司法途徑的商業(yè)秘密案件數(shù)量已逐步上升,。日益完善的法律體系和對法律執(zhí)行的關(guān)注也使得越來越多的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件被訴諸于法庭。

二,、現(xiàn)存的主要問題

（一）原告存在顧慮

隨著公眾意識的覺醒,，商業(yè)秘密訴訟數(shù)量可能逐漸增多。但是,，就目前的司法現(xiàn)狀來看,，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中原告的勝訴率處于比較低的水平，同時,，眾多的商業(yè)秘密權(quán)益人為了避免案件所帶來的麻煩,，最終會選擇一種息事寧人的做法，在面對商業(yè)秘密保護的一些規(guī)定時商業(yè)秘密權(quán)益人經(jīng)常會持一種“怕麻煩”的態(tài)度,，這就使得其在維護商業(yè)秘密方面的積極性大大降低,。

另外，因為商業(yè)秘密不像商標(biāo),、專利等一樣,，在案件發(fā)生之前已經(jīng)在統(tǒng)一的法定機構(gòu)進行了登記，所以一旦有侵犯商業(yè)秘密的案件發(fā)生,，首先要做的就是對這項商業(yè)秘密進行確權(quán),，但是商業(yè)秘密的擁有者為了保持秘密性，很多時候不愿意提供相關(guān)的證據(jù),，這就導(dǎo)致了在訴訟中舉證的難度非常大,。有些商業(yè)秘密案件中的原告對于自身的商業(yè)秘密是否合法本身即持一種懷疑態(tài)度，或者擔(dān)心秘密在訴訟過程中泄露,，然后就有可能拒絕舉證,，甚至撤銷訴訟,。

（二）所涉信息技術(shù)性強

商業(yè)秘密訴訟由于其所涉證據(jù)范圍廣、技術(shù)性強,、易被篡改和銷毀,、時效性強、方法隱蔽,、提取不易等特點,，使得商業(yè)秘密案件在進行證據(jù)的取得和認(rèn)定時要更加的仔細謹(jǐn)慎。商業(yè)秘密案件中證據(jù)取得,、認(rèn)定困難是商業(yè)秘密權(quán)益人經(jīng)常敗訴和維權(quán)積極性提高不上來的最重要因素,。

商業(yè)秘密案件通常證據(jù)數(shù)量、種類繁多,，有些還會涉及到一些特殊領(lǐng)域,，這就增加了證據(jù)取得的困難程度。

社會技術(shù)水平的逐漸提高,，導(dǎo)致侵犯商業(yè)秘密的手段也在不斷地豐富,，在過去，最為常見的竊取手段就是對商業(yè)秘密進行非法的占有,，而現(xiàn)在則增加了復(fù)制,、篡改、下載等手段,。隨著商業(yè)秘密證據(jù)中技術(shù)性證據(jù)的不斷增多,，這就使侵權(quán)行為人在通過網(wǎng)絡(luò)竊取商業(yè)秘密時可能在網(wǎng)絡(luò)中留下證據(jù)，比如一些網(wǎng)頁,、郵件或者是媒體軟件等等,，但是侵權(quán)行為人很容易就可以把這些證據(jù)毀滅掉并且不留下任何的痕跡，這就使得商業(yè)秘密權(quán)益人很難搜集到有用的證據(jù),，即便利用技術(shù)手段發(fā)現(xiàn)了一些證據(jù),，但是卻很難提取到，所以應(yīng)當(dāng)在證據(jù)固定方面做好各種保護措施,。

隨著社會的不斷進步,，對行業(yè)的分類也在不斷的細化，因此在證據(jù)取得的過程中不能只依靠辦案人員自身的能力,，有時還需要與之有聯(lián)系的一些行業(yè)的專家的幫助,。因此，大多數(shù)涉及商業(yè)秘密的案件不但對于秘密擁有者是一個大工程,，對于司法機關(guān)來說也是一項非常艱巨的任務(wù),。證據(jù)之所以容易被篡改和銷毀，主要是因為現(xiàn)代社會的大多數(shù)證據(jù)都是電子證據(jù)，也就是技術(shù)性證據(jù),，這一類的證據(jù)在有人故意或者是使用一些技術(shù)的情況下亦可能很快的遭到破壞,，并且找不到任何的破壞痕跡，這對事后調(diào)查造成了很大的困難,，這也是電子證據(jù)與其他種類證據(jù)的不相同之處,。另外，當(dāng)技術(shù)性證據(jù)呈現(xiàn)在法庭上時,，法官不能直接作出判斷,，首先，要對證據(jù)的來龍去脈進行了解,，對儲存證據(jù)的電子設(shè)備的儲存數(shù)據(jù)過程進行分析,，想要完成這些工作就必須要借助專家的幫助。其次,，要有與該技術(shù)性證據(jù)相關(guān)的其他種類的證據(jù)來進行驗證。

（三）侵權(quán)證據(jù)難獲得

正是由于侵權(quán)證據(jù)對于案件有著至關(guān)重要的影響,，所以使得很多的竊取商業(yè)秘密的人不惜動用各種高科技手段來隱藏自身的竊取行為,，甚至有的商業(yè)間諜并不與儲存商業(yè)秘密的電子設(shè)備直接接觸就可以達到自身的目的。比如一些精通計算機的黑客高手會繞過儲存商業(yè)秘密的電子設(shè)備所設(shè)置各種障礙,，像防火墻,、密碼等，然后輕而易舉的拿到商業(yè)秘密而不留下半點證據(jù),。在這種情況下,，商業(yè)秘密的擁有者連自身的秘密是否被盜都不清楚，更不要說秘密被盜的時間和使用的方法了,，因此想要搜集到侵犯商業(yè)秘密行為人的證據(jù)是非常困難的,。

隨著科技的不斷發(fā)展，一些人為了能夠更多的竊取他人的商業(yè)秘密,，甚至使用了一些高科技的不法手段,。在過去，竊取他人商業(yè)秘密的方法主要有三種,，第一種是企業(yè)的員工把在原單位掌握到的商業(yè)秘密提供給新任職的單位,；第二種是用金錢來收買知曉商業(yè)秘密的人；第三種是先以應(yīng)聘的方式進入擁有商業(yè)秘密的企業(yè),，等竊取到商業(yè)秘密以后再離職,。而現(xiàn)在則出現(xiàn)了運用網(wǎng)絡(luò)這一新興科技、通過郵箱來竊取他人商業(yè)秘密等行為,。網(wǎng)絡(luò)在促進社會發(fā)展的同時,，也為商業(yè)秘密案件中證據(jù)的取得造成了很大的困難，為了確保證據(jù)的規(guī)范和準(zhǔn)確,，就需要提高商業(yè)秘密證據(jù)取得的技術(shù)水平,。

商業(yè)秘密的秘密和隱蔽性主要依靠權(quán)益人的保密而存在的,。但隨著科技水平的不斷提高，竊取商業(yè)秘密的手段也在不斷的技術(shù)化,，尤其是對于技術(shù)性證據(jù)來說,，竊取者可以對技術(shù)性證據(jù)進行復(fù)制、下載,，甚至刪除都是非常容易的,，商業(yè)秘密的擁有者即便掌握了有關(guān)的證據(jù)，也很難對竊取者進行指證,。在市場經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天,，商業(yè)秘密證據(jù)的無形性和不穩(wěn)定性導(dǎo)致了證據(jù)在取得過程中遇到的困難大大增加，想要提高證據(jù)取得的效率,，就需要有專業(yè)的知識來進行幫助,，通過這些幫助來對證據(jù)進行搜集、查證,、判定,。除此之外，證據(jù)的固定和保全也要做到位,，一旦保全措施存在漏洞,，商業(yè)秘密就有可能泄露。

現(xiàn)在很多的商業(yè)秘密都是屬于電子信息,，這類信息無論是復(fù)制,、下載還是銷毀都是非常容易的，并且不會留下任何的痕跡,，從而讓商業(yè)秘密的擁有者很難察覺,。大多數(shù)竊取商業(yè)秘密的主體與商業(yè)秘密的擁有者之間都有著或多或少的聯(lián)系，這在無形當(dāng)中也增加了證據(jù)取得的難度,。

三,、突破新思路

證據(jù)規(guī)則一般都是從實體保護角度來提的，著重于證據(jù)的關(guān)聯(lián)性,，即只有與本案有關(guān)的事實材料才能作為證據(jù)使用,。但實際上證據(jù)規(guī)則包含兩個方面的問題，具體到商業(yè)秘密保護對證據(jù)的要求涉及兩個方面：一是對證據(jù)的實體要求,，這涉及是否構(gòu)成一項商業(yè)秘密,、侵害商業(yè)秘密的構(gòu)成要件及責(zé)任承擔(dān)等問題，即如何通過訴訟程序切實保護當(dāng)事人主張的權(quán)益,；二是對證據(jù)的程序性要求,，即在具體的民事訴訟程序中如何獲取、保全或出示證據(jù)，以更有效發(fā)揮證據(jù)的作用,，同時避免當(dāng)事人及第三人商業(yè)秘密的泄露,。前者多為人們普遍關(guān)注，后者則常常被忽略,。（6）但這些程序性方面的要求在商業(yè)秘密保護過程中所發(fā)揮的作用卻是不可替代的,，尤其是證據(jù)取得，更可以說是商業(yè)秘密權(quán)益人得以獲得實質(zhì)性保護的關(guān)鍵所在,。而在商業(yè)秘密訴訟中,，商業(yè)秘密一般是包含在證據(jù)中的，可能泄露的環(huán)節(jié)也正是在證據(jù)取得等可能為權(quán)益人以外的人員接觸到商業(yè)秘密的程序中,。

商業(yè)秘密訴訟由于其所涉證據(jù)范圍廣,、技術(shù)性強、易被篡改和銷毀,、時效性強,、方法隱蔽、提取不易等特點,，使得商業(yè)秘密案件證據(jù)搜集,、提取、確認(rèn)都相當(dāng)?shù)睦щy,。商業(yè)秘密訴訟啟動之前，商業(yè)秘密都是處于一個保密狀態(tài),，亦未像專利那樣獲得法律上的權(quán)利證書,，因此商業(yè)秘密的擁有者不但首先要提供各類與商業(yè)秘密相關(guān)的資料來證明自身的商業(yè)秘密是符合法律規(guī)定的，還要拿出證據(jù)來證明侵權(quán)行為人確實侵犯了自身的商業(yè)秘密：一是對自身擁有的商業(yè)秘密是否符合法律規(guī)定進行舉證,；二是對他人是否采取了違法手段來竊取自身的商業(yè)秘密進行舉證,；三是對侵權(quán)行為人竊取、使用或者是交由他人使用商業(yè)秘密的事實進行舉證,；四是對侵權(quán)行為人所使用的商業(yè)秘密與自身的商業(yè)秘密相同或者是在本質(zhì)上一樣進行舉證,。相對而言，商業(yè)秘密權(quán)益人對于自己可控的事實（如商業(yè)秘密本身的存在,、商業(yè)秘密的價值,、采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧┑龋┡e證比較容易，但是對對方獲取商業(yè)秘密的途徑和手段則更難知曉,。在困難重重的情況下,，眾多當(dāng)事人轉(zhuǎn)而選擇依賴證據(jù)開示或法院的調(diào)查取證、證據(jù)保全等程序措施來達到幫助自身完成舉證義務(wù)的目的,。雖然仍應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的不利后果,，但為還原實體真實，法院仍應(yīng)盡可能完善程序規(guī)則，通過保障程序正義來實現(xiàn)實體正義,。

（一）引入證據(jù)開示程序

證據(jù)開示主要是英美法系國家民事訴訟中實行的一項特殊的證據(jù)制度,，證據(jù)取得的主要方式。原,、被告可以適用之從法院取得案件有關(guān)的各種信息,，然后通過各種合法的手段主動的去搜集更多的證據(jù)，以及要相互向?qū)Ψ秸故炯磳⒁诜ㄍド厦娉鍪镜母鞣N證據(jù)等,。在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中,，舉證的難度過多地傾斜于主張權(quán)利被侵害的一方，這對商業(yè)秘密權(quán)益人是非常不合理的,。而證據(jù)開示制度可以為原,、被告雙方取得證據(jù)提供強有力手段，利于接近客觀事實,；可使?fàn)幾h雙方深入了解案情,，整合爭議焦點；可避免證據(jù)突襲,，提升庭審效率,；亦可加快雙方當(dāng)事人的和解意向。在商業(yè)秘密訴訟中適用證據(jù)開示程序,，原告可以獲得被告是否構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)的絕大部分事實證據(jù),，因此該程序?qū)τ谏虡I(yè)秘密權(quán)益人贏得訴訟發(fā)揮關(guān)鍵作用。

我國訴訟法上沒有規(guī)定所謂的證據(jù)開示制度,，但從內(nèi)容上看,，英美法上的證據(jù)開示實際上包含了中國訴訟法中的證據(jù)調(diào)查、收集,、證據(jù)交換等幾部分內(nèi)容,。當(dāng)然，英美法系能夠適用證據(jù)開示制度有其天然的條件和社會背景,。一方面,，英美法系法律發(fā)達的國家都在長期司法實踐中培養(yǎng)出了高素質(zhì)的律師團隊，可以引導(dǎo)當(dāng)事人正確開展證據(jù)開示并應(yīng)對過程中突發(fā)的問題,，也可以發(fā)揮法律賦予其的監(jiān)督義務(wù)而基本保障證據(jù)開示程序的正義,；另一方面，英美法系對民事訴訟案件進行審理時,，經(jīng)常會啟動陪審團制度,，也就是說，雙方當(dāng)事人證據(jù)開示的過程即便沒有法官參與,，也有陪審團發(fā)揮其監(jiān)督和判斷的作用,。

但該制度仍可供我國借鑒適用,。利用證據(jù)開示制度中共性的部分可以更好地完善案件證據(jù)信息，增添關(guān)鍵的案件證據(jù)信息,，在當(dāng)事人將全部搜集的證據(jù)信息給予開示及被申請當(dāng)事人進行證據(jù)信息開示之后,，當(dāng)事人能夠?qū)ψ约核鸭降淖C據(jù)信息給予完善，以此更好地對案件有爭議的內(nèi)容進行整頓,，以此凸顯出案情爭議之處,，能夠更好地讓當(dāng)事人在此情形下實現(xiàn)和解，當(dāng)事人無需進行法庭審判,，所以也無須用盡訴訟程序,，以此能夠降低訴訟開銷等。只需注意根據(jù)我國當(dāng)前的法律體制制定證據(jù)開示程序,，不能完全仿照西方國家的系列政策,，結(jié)合國內(nèi)法律體制的內(nèi)在條件首先在商業(yè)秘密領(lǐng)域試驗過渡性、時限性等特征的程序規(guī)則即可,。

（二）改良證據(jù)保全程序

在民事訴訟中,，證據(jù)保全亦是證據(jù)取得范疇內(nèi)的重要內(nèi)容之一。證據(jù)保全代表著,，在證據(jù)可能銷毀或之后不能搜集時,，相關(guān)當(dāng)事人在訴訟前或訴訟時經(jīng)法院申請給予證據(jù)保全，對系列證據(jù)給予保護,、穩(wěn)定的體系,。商業(yè)秘密歸為知識產(chǎn)權(quán)，也就是民事權(quán)益,，為此商業(yè)秘密訴訟一定要遵從民事訴訟的準(zhǔn)則要求,，不過由于商業(yè)秘密存在著與其它民事權(quán)利不一樣的特點，證據(jù)保全對商業(yè)秘密的保護也發(fā)揮著特殊的功能,。在法院還沒有進行訴訟時或訴訟過程中,，根據(jù)請求人,、當(dāng)事人的請求,，或按照權(quán)益對有可能丟失或之后無法搜集的證據(jù)，給予調(diào)查搜集及穩(wěn)固儲存的現(xiàn)象,，是一種程序上的規(guī)定,，因此證據(jù)保全可以說是證據(jù)搜集的延伸。證據(jù)保全這種緊急措施是更為強硬的證據(jù)取得手段,，但也是更容易損害當(dāng)事人權(quán)益的環(huán)節(jié),，故需特別關(guān)注。

不同于財產(chǎn)保全是以保障裁判的順利推行為宗旨,，證據(jù)保全的宗旨是促進訴訟的順利進行,。也不同于我國法律規(guī)定的法院調(diào)查取證,，證據(jù)保全存在期限的迫切性、方式的強制性,、程序的嚴(yán)謹(jǐn)性等特征,。調(diào)查取證雖然也是法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)、查明事實的重要手段,，但顯然不具有證據(jù)保全措施在程序上所具有的強制性等上述特點,。與美國、英國,、澳大利亞,、新西蘭及其他英美法系國家和地區(qū)相比，中國當(dāng)事人取得證據(jù)的權(quán)利是非常有限的,。原告只能通過請求法院進行證據(jù)保全等來增加自己勝訴的幾率,。可以說證據(jù)保全已成為中國法院的商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中常規(guī)和非常強大的工具,。從相關(guān)法律規(guī)定及司法實踐來看我國在對商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的訴前證據(jù)保全上已經(jīng)有了正確的認(rèn)識,，但是與其他國家和國際上關(guān)于證據(jù)保全先進的立法仍有一定的距離，應(yīng)加快改革的步伐,，現(xiàn)有證據(jù)保全制度本身存在缺陷需要改進,。證據(jù)保全作為一種取得、固定證據(jù)的緊急措施,，也是最可能損害權(quán)益人的環(huán)節(jié),，尤其是對商業(yè)秘密而言?？梢越梃b英國較為成熟的“安東?皮勒禁令”,，同時結(jié)合本國商業(yè)秘密保護實際作出階段性的調(diào)整。

一言以蓋之,，本文意在綜合考量證據(jù)開示制度在我國的缺位,、目前全面構(gòu)建并施行的種種不可行、現(xiàn)有證據(jù)保全程序的缺陷等,，以及商業(yè)秘密訴訟對于證據(jù)開示制度,、證據(jù)保全制度在取證方面的迫切需求、兼顧商業(yè)秘密保密原則等因素,，首先將證據(jù)開示程序適用于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟,，以及改進證據(jù)保全程序于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟，以作突破商業(yè)秘密取證難之強力手段,。

四,、結(jié)語

在市場經(jīng)濟高速發(fā)展的今天，市場主體對知識產(chǎn)權(quán)的重視程度日趨增強,。以作者所在的廣東省為例,，知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件的數(shù)量近年來可以說一直高位運行,，2015年全年知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件23766宗、刑事一審案件6780宗,；2016年全年知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件40557宗,、刑事一審案件3599宗。但是,，司法實踐中常面臨這樣的困局：證明侵權(quán),、獲利的財務(wù)賬冊等證據(jù)往往掌握在侵權(quán)人手中，權(quán)益人往往難以取得并提交法庭,。大多數(shù)權(quán)益人不愿意投入精力,、金錢和時間去搜集、提供證明對方侵權(quán),、獲利的相關(guān)證據(jù),，根據(jù)民事訴訟“誰主張，誰舉證”的基本原則,，負(fù)有舉證責(zé)任卻舉證不能的當(dāng)事人只能自行承擔(dān)不利法律后果,。

知識產(chǎn)權(quán)的市場價值是真正體現(xiàn)保護水平的關(guān)鍵指標(biāo)，面對數(shù)量甚至超過專利的存在——商業(yè)秘密,，如果遭到侵權(quán)卻不能在司法實踐中得到保護,、獲得充分賠償，就會面臨失去價值的風(fēng)險,，從而極大挫傷市場主體的創(chuàng)新熱情,。而現(xiàn)行民事訴訟制度和證據(jù)制度還存在著一些制約，使得商業(yè)秘密權(quán)益人無法通過司法途徑真正獲得應(yīng)有的保護,。如何在訴訟中科學(xué),、合理、客觀地把握當(dāng)事人舉證與法院參與度的分寸,，依法充分保護權(quán)益人的合法權(quán)益,，也關(guān)系到司法如何服務(wù)創(chuàng)新發(fā)展的大局。

全面準(zhǔn)確和創(chuàng)造性地領(lǐng)會,、適用法律的規(guī)定和辦案規(guī)則,，通過司法實踐的探索來破解知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域的難題，是提高知識產(chǎn)權(quán)司法保護力度和水平,，真正與國際接軌的有效辦法,。在這一方面,，廣東作出了諸多有益探索,。2013年以來，廣東高院及深圳中院等省內(nèi)有代表性和較具備相關(guān)條件的中級,、基層法院堅持開展“探索完善司法證據(jù)制度破解知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償難”試點工作,，從創(chuàng)新,、完善和用好民事訴訟的證據(jù)制度和規(guī)則入手，采取多種措施,，盡力查明權(quán)利人實際損失或侵權(quán)獲利,。珠海格力公司訴廣東美的公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案，就是廣東探索建立證據(jù)披露和舉證妨礙制度的一個典型案例,。民事訴訟的基本原則之一是“誰主張,，誰舉證”，否則應(yīng)承擔(dān)敗訴后果,。但在侵害知識產(chǎn)權(quán)訴訟中,，證明侵權(quán)、獲利的技術(shù)獲取資料,、客戶聯(lián)系記錄,、財務(wù)賬冊等證據(jù)往往掌握在侵權(quán)人手中，權(quán)益人無法取得,。對于這種特殊情形,，如果機械地適用普通民事訴訟中的“誰主張，誰舉證”,，對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益人十分不利也是不公平的,。2013年《中華人民共和國商標(biāo)法》修改施行，2015年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》頒發(fā),，這些法律法規(guī)和司法解釋都最終明確了在一定條件下的證據(jù)披露義務(wù),。與本文相較，著眼點雖有所不同,，卻是殊途同歸,。

當(dāng)然，法院利用司法訴訟程序充分發(fā)揮能動作用,，并不能代替當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任,。引導(dǎo)、鼓勵當(dāng)事人正確適用證據(jù)規(guī)則維護自身合法權(quán)益,，必須同步進行,。

本文著眼于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的證據(jù)取得問題，并不意味著知識產(chǎn)權(quán)其他領(lǐng)域訴訟中不存在同樣的問題,，只是認(rèn)為,，商業(yè)秘密領(lǐng)域?qū)τ谌∽C難問題的解決有著較其他領(lǐng)域更強烈的迫切要求，而且也具有先行一步的優(yōu)勢條件,，首先對商業(yè)秘密領(lǐng)域的證據(jù)障礙突破進行探索是有重大現(xiàn)實意義的,，待得相關(guān)設(shè)想逐漸成熟，完全可以針對性借鑒至其他知識產(chǎn)權(quán)乃至整個民事權(quán)利領(lǐng)域,。

（1） 中國知識產(chǎn)權(quán)研究會：《知識產(chǎn)權(quán)競爭動態(tài)》2012年第18期,。

（2） 中國知識產(chǎn)權(quán)研究會：《知識產(chǎn)權(quán)競爭動態(tài)》2012年第22期,。

（3） “‘海權(quán)時代’航母基地應(yīng)成為我知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)業(yè)聚集區(qū)”（資料來源：遠東經(jīng)濟評論網(wǎng)站、海歸網(wǎng)）,，轉(zhuǎn)引自中國知識產(chǎn)權(quán)研究會：《知識產(chǎn)權(quán)競爭動態(tài)》2012年第21期,。

（4） 孔祥俊：《知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題》,，中國法制出版社2013年版,，第12-13頁。

（5） 沈強：《TRIPS協(xié)議與商業(yè)秘密民事救濟制度比較研究》,，華東政法大學(xué)博士論文,。

（6） 趙盛和：《論我國民事訴訟中商業(yè)秘密程序性保護制度的完善》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第5期,。