摘要：雇傭合同和承攬合同廣泛存在于社會生活，兩者作為提供勞務(wù)以獲取報(bào)酬的形式,，是老百姓日常生活中經(jīng)常遇到而又很容易被混淆和忽視的兩類法律關(guān)系,，而且可能出現(xiàn)兩者交融的情況。本文從兩種合同的基礎(chǔ)理論,、區(qū)別以及在侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)上的重要意義著手,，提供了幾種在司法實(shí)踐中對兩種合同加以識別的途徑和方法。

關(guān)鍵詞：雇傭合同,，承攬合同,，侵權(quán)責(zé)任，識別方法

社會化高度發(fā)展的當(dāng)今社會,，勞務(wù)分工越來越精細(xì),，人們對生活的要求也越來越高，這讓人們使用他人的勞務(wù)服務(wù)成為了一種常態(tài),，其中就涉及兩種提供勞務(wù)的重要形式--雇傭合同與承攬合同,。雇傭合同與承攬合同在社會生活中存在較為廣泛，雖然在理論上,，兩者的定義區(qū)別較為明顯,，但兩者往往都表現(xiàn)為一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提供勞務(wù)，極易造成司法實(shí)踐中的混淆,，然而,，兩者在法律責(zé)任，特別是涉及侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)問題上存在著重大差異,，因此,，如何對雇傭合同與承攬合同加以區(qū)分和辨析，是審判實(shí)踐中處理該類糾紛的重點(diǎn)和難點(diǎn),。

一,、雇傭合同與承攬合同的基礎(chǔ)理論

雇傭合同與承攬合同都是由來已久的古老契約形式，早在羅馬法中,，就有關(guān)于兩者的規(guī)定,，但是當(dāng)時是將雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系共同歸納為賃借貸當(dāng)中，直到德國民法典才開始將兩者從租賃中獨(dú)立出來,，并互相分離開來,。

（一）雇傭合同的概念與特征

我國《民法通則》與《合同法》中對雇傭合同沒有明確的定義，而在《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：“從事雇傭活動,，指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動,。”由此,，對雇傭關(guān)系作出了初略的規(guī)定,。《侵權(quán)責(zé)任法》中的規(guī)定,，“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系,，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的,，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。該條款中表述的“提供勞務(wù)一方與接受勞務(wù)一方”實(shí)際上與“雇員與雇主”在某種層面上含義相同，只是在不同語境中的內(nèi)涵和外延有所不同,，各有所指,。故目前理論界和實(shí)務(wù)界都普遍認(rèn)為，雇傭關(guān)系是指受雇人在一定或不特定的期間內(nèi),，從事雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動,，雇主接受雇員提供的勞務(wù)并按約定給付報(bào)酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

雇傭合同具有以下特征：

第一,，雇傭合同的標(biāo)的是合同的一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提供的勞務(wù)本身，勞務(wù)結(jié)果不在合同范圍之內(nèi),。雇傭以供給勞務(wù)本身為目的,，從而雇員已供給勞務(wù)，雖不發(fā)生雇主所欲望之結(jié)果,，雇主尚應(yīng)為報(bào)酬之對待給付。

第二,，雇主與雇員之間地位不平等,。雇傭關(guān)系成立之后,，雇員就要依法服從雇主的管理,，遵守有關(guān)的規(guī)章制度,，雇員向雇主提供的是自己的勞動力,。因而，雇員在受雇期間,，其行為是受雇主的意志支配與約束的，這種雙方之間的從屬關(guān)系是雇傭關(guān)系的顯著特點(diǎn),。

第三,，雇傭合同中雙方達(dá)成的勞務(wù)交易可以是定期的,，也可以是不定期的，總體而言體現(xiàn)出一種連續(xù)性的特征,。雇傭合同作為一種民事行為，合同當(dāng)事人對合同內(nèi)容在法律允許的范圍內(nèi)有相當(dāng)大的自主性和靈活性,。而勞務(wù)本身的多少沒有固定量化的衡量標(biāo)準(zhǔn),，只能以勞務(wù)時間的長短計(jì)量，所以雇傭合同雙方可以根據(jù)各自的需求在達(dá)成合意的情況下自主確定勞務(wù)的時間長短,，定期或者不定期,，到期解除合同或者隨時解除合同。

（二）承攬合同的概念與特征

我國《合同法》第二百五十一條對承攬合同有明確規(guī)定,，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作, 交付工作成果, 定作人給付報(bào)酬的合同,。承攬包括加工、定作,、修理,、測試、檢驗(yàn)等工作,。

承攬合同具有以下特征：

第一,，以完成一定工作及獲得工作成果為合同的內(nèi)容。承攬合同的承攬人必須按照定作人的要求完成一定的工作, 定作人訂立合同的目的是取得承攬人完成的一定工作成果,。定作人所需要的不是承攬人的勞務(wù), 而是其勞務(wù)的結(jié)果,。如果承攬方不能完成工作成果，無論是否進(jìn)行了勞務(wù)工作,，均不能獲得報(bào)酬,。

第二，定作人與承攬人之間的法律地位是平等的,。任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給另一方,。承攬人在承攬期間，其行為不受定作人意志的支配與約束,，雙方也不存在管理與被管理關(guān)系,。承攬人可依合同約定自主決定工作時間、地點(diǎn),、進(jìn)度等,，其工作原則上不受定作人的干涉，盡管定作人在合同履行過程中有檢查監(jiān)督權(quán),，但不得妨礙承攬人正常工作,，其目的僅在于保證合同目的的實(shí)現(xiàn)。

第三,，承攬人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立完成工作取得成果,。在承攬合同中，承攬人和定作人都是特定的民事主體,，定作人是基于對于特定承攬人的信任,，為取得特定規(guī)格或品質(zhì)的勞動成果而簽訂承攬合同,，即承攬合同具有一定的人身性質(zhì)。因此,，承攬人應(yīng)當(dāng)依照定作人的需求獨(dú)立完成承攬標(biāo)的,，如果合同中沒有特殊規(guī)定，一定情況下承攬人不得將其承攬的主體工作交付或轉(zhuǎn)讓給他人完成,。但是承攬工作中的一些次要的輔助工作,，在必要的情況下可以交給第三人完成，承攬人要對第三人的輔助工作行為所造成的結(jié)果對定作人負(fù)責(zé),。

二,、雇傭合同與承攬合同的區(qū)別

（一）合同的標(biāo)的及目的不同

雇傭合同的標(biāo)的是勞務(wù)者提供的勞務(wù)，從雇主確定要完成某一件工作到工作完成之間,，缺少的只有具體的勞務(wù),，雇員便是這一空白的填充者,。所以只要雇員提供了勞務(wù)，不管是否符合雇主期望的結(jié)果,，雇主都應(yīng)給付報(bào)酬,，合同目的也即達(dá)到,。而承攬合同的標(biāo)的是承攬人通過勞務(wù)的提供而形成的工作成果。如果承攬人沒有提供定作人期望的結(jié)果,，是不能要求報(bào)酬的,，即使其提供了勞務(wù)。

（二）合同訂立時對相對方的選擇要求不同

雇傭合同中,，雇員交付給雇主的是一般的勞動過程,，具有一般性，一般而言,，這種勞動過程技術(shù)含量較低,，提供的勞務(wù)具有明顯的普遍性和可替代性。而在承攬合同中,，承攬人交付給定作人的是根據(jù)其特殊需求而完成的特定勞動成果,，相比于雇傭合同具有較高的技術(shù)含量，能體現(xiàn)出某一承攬人的個人技術(shù)特點(diǎn)以及設(shè)備實(shí)力等,，不同的承攬人完成的勞動成果差別可能很大,，所以具有不可等同性和不可替代性。

（三）合同履行中雙方的關(guān)系不同

雇傭合同中雇主對雇員具有控制力,，雇主與雇員間具有一定的人身依附性,，具體表現(xiàn)為雇員對于工作時間、地點(diǎn),、進(jìn)度等方面如何安排沒有自主選擇權(quán),，如何安排工作由雇主決定,。雇員是在雇主的命令、指示,、監(jiān)督,、管理下工作，雇主必須為雇員提供合理的勞動條件和安全保障,。而承攬關(guān)系中,，承攬人完成工作具有獨(dú)立性，定作人與承攬人之間不存在支配與服從關(guān)系,，承攬人對承攬活動享有自主支配權(quán),，只對勞動成果向定作方負(fù)責(zé)，定作人對如何完成工作的安排無權(quán)干預(yù),。

（四）雇主與定作人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)不同

雇員與承攬人在工作中造成第三人損害,，雇主與定作人所承擔(dān)的責(zé)任不同：雇傭關(guān)系中雇員在工作中致他人損害，雇主應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任,。而承攬關(guān)系中,，承攬人致他人損害的除非定作人提供的材料、設(shè)備等存在瑕疵致人損害外,，應(yīng)由承攬人自己承擔(dān),；對于接受勞務(wù)者自身受害的情形，《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定雇員自身受到傷害時不再適用無過錯責(zé)任,，而是用過錯責(zé)任取代了《人身損害賠償解釋》中對雇主適用無過錯責(zé)任的規(guī)定,。承攬合同中，承攬人獨(dú)立承擔(dān)在從事承攬事務(wù)中的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任,承攬合同履行中所發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)由完成工作成果的承攬人承擔(dān),，定作人依據(jù)過錯責(zé)任原則來歸責(zé),，以其存在主觀過錯為必要條件。

三,、雇傭合同與承攬合同區(qū)分的意義

雇傭和承攬的概念和特征在理論上已然清楚,，二者在區(qū)別上也較為明顯，但現(xiàn)實(shí)生活是豐富多樣的,，也有一部分承攬關(guān)系體現(xiàn)了很大的控制性,，司法實(shí)踐中兩者極易混淆，因此,，對兩者進(jìn)行區(qū)分顯得尤為重要,。然而，雇傭合同與承攬合同區(qū)分的意義并不僅僅在于其自身法律適用,，明確界定二者更重要的意義在于合同雙方在侵權(quán)責(zé)任中的承擔(dān),。

（一）雇員和承攬人侵權(quán)致第三人受傷

《最高院人身損害賠償解釋》第九條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,；雇員因故意或者重大過失致人損害的, 應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的,，可以向雇員追償?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》則區(qū)分是雇用單位的雇員損害還是個人作為雇主的雇員損害,，但此時基本都是由雇用單位或雇主承擔(dān)責(zé)任。其第三十四條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的,，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的,，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任,?！钡谌鍡l規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的,，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。” 《最高院人身損害賠償解釋》和《侵權(quán)責(zé)任法》之所以做出類似規(guī)定,，原因在于雇員在進(jìn)行雇傭工作的過程中是可以認(rèn)為是“無意識的”,，作為雇主的手臂的延長,，完全接受雇主這一雇傭關(guān)系中的“大腦”的指揮,，雇員的行為即是雇主的行為，雇主當(dāng)然要為自己的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任,。雇主承擔(dān)的是無過錯責(zé)任,。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定:“承攬人在完成工作過程中, 對第三人造成損害或者造成自身損害的, 定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作,、指示或者選任有過失的, 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任,。”定作人承擔(dān)的是過錯責(zé)任,。

（二）雇員和承攬人因第三人侵權(quán)受傷或自己受傷

《最高院人身損害賠償解釋》第十一條第一款規(guī)定：“雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的,，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任,。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后,，可以向第三人追償?！贝藭r,，雖然雇員既可以向雇主請求賠償，也可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任,。這兩種責(zé)任具有不同的性質(zhì),，雇員向雇主請求賠償是基于二者之間存在著雇傭合同,，而雇員向第三人請求賠償則是因?yàn)槠鋵?shí)施的侵權(quán)行為，且其是終極的責(zé)任主體,。如果雇主向雇員替代第三人承擔(dān)賠償責(zé)任之后還可以向第三人請求賠償,。而《侵權(quán)責(zé)任法》對于這一問題沒有單獨(dú)做出規(guī)定，可以認(rèn)為適用關(guān)于侵權(quán)的一般規(guī)定,。也就是說,，在第三人造成雇員損害時，應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)的第三人向雇員承擔(dān)責(zé)任,，不再存在雇主的替代責(zé)任問題,，只有當(dāng)雇主存在過錯時才承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。然而,，在司法實(shí)踐中,，為考慮保護(hù)勞動者利益，傾向性于在此種情況下將雇主區(qū)分為單位和個人兩種情形,，如是單位,，則雇員仍可基于雇傭關(guān)系要求雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任，而如是個人,，雇主仍然承擔(dān)的是過錯責(zé)任,。

《最高院人身損害賠償解釋》第十條規(guī)定，即承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害的,，除定作人對定作,、指示、選任有過失外,，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任,。因此，在定作人沒有過錯的情況下,，承攬人無論是造成自身損害還是造成他人損害,，都屬于承攬人的行為，由承攬人根據(jù)相關(guān)情況承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,。定作人的過失責(zé)任并不是對承攬人責(zé)任承擔(dān)原則的突破, 而是對其未盡職責(zé)所支付的代價, 兩者的性質(zhì)完全不同,。

四、雇傭合同與承攬合同在審判實(shí)踐中的具體識別

司法實(shí)踐中,，法官在判定雇傭關(guān)系時將人身依附性即一方對另一方的指示,、控制作為黃金法則，在解決一般典型雇傭與承攬能夠適用,。但隨著經(jīng)濟(jì)形式與工作模式的不斷更新,，單從外在形式上判斷勞務(wù)雙方是否具有授權(quán)、控制關(guān)系已不明晰。有些雇傭關(guān)系中,，雇員的自主權(quán),、工作自由度較大，并非完全受控于雇主;有些承攬關(guān)系中存在定作人對承攬人頗有苛責(zé),，并指示監(jiān)督工作全程,。筆者嘗試從還原合同訂立之本意等出發(fā)點(diǎn)，探尋當(dāng)事人訂立合同的目的及利益,，將個案事實(shí)歸入法律規(guī)范,，按照以下幾種方法進(jìn)行對兩者的具體識別。

（一）看是否有工作成果及工作成果是否是訂立合同的目的

從雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的定義和特征就可以看出,，是否有工作成果是它們之間最重要的區(qū)別,，因此首先應(yīng)判斷是否產(chǎn)生工作成果。如果沒有工作成果,，必然不是承攬關(guān)系,，而是雇傭關(guān)系，但是否有工作成果要以工作完成為前提,。同時,，其中還涉及工作成果的判斷問題，往往傳統(tǒng)典型的承攬關(guān)系一般會有具體化特定化的物化工作成果,，比較容易區(qū)分,，但是社會生活中勞務(wù)形式不斷豐富，也有很多沒有具體物化的工作成果比如提供單純的勞務(wù),，因此,，工作成果不僅僅局限于以往的具體特定物化的工作成果，也包含沒有物化具體化的工作成果,。

如果以工作成果作為訂立合同的目的,，可以認(rèn)定為承攬關(guān)系，否則認(rèn)定為雇傭,。只要雇員提供了勞務(wù)，不管是否符合雇主期望的結(jié)果,，雇主都應(yīng)給付報(bào)酬,，合同目的也即達(dá)到；而承攬合同的標(biāo)的是承攬人通過勞務(wù)的提供而形成的工作成果,。如果承攬人沒有提供定作人期望的結(jié)果,，是不能要求報(bào)酬的，即使其提供了勞務(wù),。以搬運(yùn)工為例,，完成一定物品的搬運(yùn)，如雙方是雇傭關(guān)系，搬運(yùn)工完成多少計(jì)算多少工資,，而承攬關(guān)系,，未能完成搬運(yùn)全部工作是不能獲取報(bào)酬的。

（二）看勞務(wù)需求者與勞務(wù)提供者之間是否具有從屬關(guān)系,，是否具有控制,、監(jiān)督關(guān)系

這是區(qū)分兩者的重要標(biāo)準(zhǔn)，分析清楚這個標(biāo)準(zhǔn)對于區(qū)分雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系具有重要意義,。勞務(wù)需求者與勞務(wù)提供者之間是否具有從屬關(guān)系,，主要表現(xiàn)在兩者之間是否具有控制、監(jiān)督關(guān)系,。 然而,，如何認(rèn)定兩者之間是否具有控制、監(jiān)督關(guān)系,？現(xiàn)代社會這種控制變得多元化了,，有的雇主甚至賦予了雇員一定的自主權(quán)，在外在表現(xiàn)形式上看起來,，兩者不具有控制,、監(jiān)督關(guān)系；而承攬關(guān)系中,，定作人也可為指示和一定的監(jiān)督,，甚至?xí)岢霰容^多的要求，在外在表現(xiàn)形式上看起來,，兩者之間具有控制,、監(jiān)督關(guān)系。在這種情況下,，還是要究其實(shí)質(zhì),。

1、勞務(wù)需求者對勞務(wù)提供者的指示和監(jiān)督是否具有強(qiáng)制性

在承攬關(guān)系中,，承攬人仍可以和定作人協(xié)商,，只要不是涉及到原則性的指示，一般定作人也不會堅(jiān)持,，如果定作人的指示和監(jiān)督干涉到承攬人勞務(wù)履行的自由,，承攬人對指示不認(rèn)同，可以解除承攬關(guān)系或要求提高報(bào)酬,；但在雇傭關(guān)系上,，雇員的人身依附性表現(xiàn)為其在勞務(wù)中始終無法脫離雇主單獨(dú)存在，雇主對勞務(wù)的進(jìn)度,、方式有最終決定權(quán)而不是建議,、協(xié)商,，并且該權(quán)利是基于雇主身份直接享有。雇主可以無條件的要求雇員做某種事情,，除非涉及觸犯法律或侵害雇員人身,、財(cái)產(chǎn)等嚴(yán)重情況下，雇員是要無條件的接受指示和監(jiān)督,，不能隨意解除雇傭關(guān)系或任意要求提高報(bào)酬的,。

2、勞務(wù)需求者對勞務(wù)提供者的指示和監(jiān)督的內(nèi)容是人還是工作結(jié)果

承攬關(guān)系注重工作結(jié)果,，即使定作人對承攬人具有較多指示或一定的監(jiān)督,，也是對結(jié)果的指示和監(jiān)督，而不是對過程的指示和監(jiān)督,；在雇傭關(guān)系中,，雇主對雇員的指示和監(jiān)督就是對其過程的指示和監(jiān)督，如要求在生產(chǎn)過程中,，按照一定的程序來工作,，而雇員必須根據(jù)這一程序來進(jìn)行。具體來講,，可以根據(jù)提供勞務(wù)者的勞動工具,、工作場所、工作時間標(biāo)準(zhǔn)及勞動報(bào)酬來認(rèn)定,。一般說來,，雇傭關(guān)系中，雇主會向雇員提供勞動工具,，提供工作場所及規(guī)定工作時間,，而承攬關(guān)系中，定作人一般不會提供勞動工具（主要勞動工具）,，不會要求工作場所,，不會規(guī)定具體的工作時間，除非是指示的一部分（但這仍然是對結(jié)果的控制）,。

（三）接受勞務(wù)者對合同追求的利益是否是純財(cái)產(chǎn)利益

接受勞務(wù)者在兩種合同關(guān)系中所追求的利益性質(zhì)和數(shù)額也有不同,。在雇傭關(guān)系中，雇主支付對價購買雇員勞動力后就取得了對勞動力的使用權(quán),，表現(xiàn)為占有雇員創(chuàng)造的物質(zhì)利益和對雇員管理支配,。因此，雇傭中所體現(xiàn)出來的合同利益并非純財(cái)產(chǎn)利益,。在承攬關(guān)系中，定作人給付承攬人報(bào)酬僅是為了取得特定工作成果的所有權(quán),，而承攬人交付工作成果也僅是為了取得報(bào)酬的所有權(quán),，承攬關(guān)系中所體現(xiàn)出來的合同利益是純財(cái)產(chǎn)利益。

（四）提供勞務(wù)者獲得的報(bào)酬僅是勞務(wù)的價值還是包含一定的收益

雇主雇傭雇員為其進(jìn)行生產(chǎn)勞動，并向雇員支付報(bào)酬,，看起來公平合理,，但雇主支付的只是雇員勞動力的價格，雇員所獲取的也僅是其勞動力價值的對價,，此種情況是雇傭合同,，而承攬合同中，承攬人通過其承攬活動從定作人處所獲得的報(bào)酬不僅僅是其投入的勞務(wù)的對價,，還應(yīng)包括承攬人獲得的一定收益,，如承攬人非與他人同工同酬或者明確承攬人獲得了收益，則認(rèn)定為承攬合同,。

實(shí)際上區(qū)分雇傭合同與承攬合同更多的是事實(shí)問題,，而非法律問題。因?yàn)榉傻囊?guī)定是概括,、機(jī)械的,，將合同關(guān)系中呈現(xiàn)的法律事實(shí)進(jìn)行歸納分析才是關(guān)鍵。在以上識別方法的基礎(chǔ)上,，還應(yīng)尊重當(dāng)事人締約時所存在的交易習(xí)慣,，日常生活中通常進(jìn)行交易基于熟悉信任，訂立合同大多為口頭約定,，且內(nèi)容多簡短模糊,。在審判實(shí)踐中，應(yīng)結(jié)合當(dāng)?shù)亟灰琢?xí)慣,，將合同中約定內(nèi)容在當(dāng)?shù)剡_(dá)到的履行效果綜合考量,，以此補(bǔ)充完善合同的內(nèi)容。同時,，也要從兩種合同的定義,、特征、區(qū)別等方面進(jìn)行整體評價,，準(zhǔn)確地加以識別,。