一般來說,，判斷職工的某一項發(fā)明是否為職務發(fā)明，應當以該項發(fā)明是否為單位交付的工作任務為標準,，既包括本職工作也包括單位交付的本職工作外的其他工作,，既可能是正常工作時間內，也可能是額外的其他時間,。此外,，包括我國在內的一些國家的專利法明文規(guī)定發(fā)明人主要利用單位的物質技術條件完成的發(fā)明創(chuàng)造同樣是職務發(fā)明。

一,、職務發(fā)明的認定標準

根據(jù)我國《專利法》的規(guī)定,，職務發(fā)明的認定標準分為兩類： 其一是“職責標準”，即執(zhí)行本單位的任務而完成的發(fā)明創(chuàng)造,；其二是“資料標準”,，即主要是利用本單位的物質技術條件而完成的發(fā)明創(chuàng)造。同時,，《專利法實施細則》對上述兩項標準做了進一步解釋,，然而這種列舉式的解釋必然無法涵蓋實踐中可能發(fā)生的所有實際情況，又因為缺乏一個高度概括統(tǒng)一的標準（如崗位責任制和聘任合同內容）供司法人員進行自由裁量，導致實務中出現(xiàn)了劃分職務發(fā)明與非職務發(fā)明的困難,。下文將對幾種主要的判斷標準進行分析和評價：

（一）單位的業(yè)務范圍

以單位的業(yè)務范圍為標準劃分職務發(fā)明與非職務發(fā)明,，是指職工完成的屬于單位業(yè)務范圍內的發(fā)明創(chuàng)造均為職務發(fā)明。以單位業(yè)務范圍為劃分標準,，顯然有利于單位一方,，使單位能夠自主地利用員工的發(fā)明創(chuàng)造發(fā)展其業(yè)務，然而作為發(fā)明人的員工只能享有獲得報酬的權利,，無法享有作為專利權人所享有的其他權利,，因而處于一種被動的地位。同時,，如若職務發(fā)明人無法獲得豐厚的,，與發(fā)明為單位帶來的收益相適應的報酬，這一劃分標準便顯失公平,。

（二）是否利用本單位物質技術條件

依據(jù)這一標準,，只要員工在完成發(fā)明創(chuàng)造的過程中利用了單位的物質技術條件，即為職務發(fā)明,。同前述劃分標準一樣,，這種做法仍然可能出現(xiàn)有失公平的情況。因此,，立法者需要采取特殊措施以平衡單位與職務發(fā)明人之間的利益關系,，如《泰國專利法》在采取該種標準的基礎上，專門制定了對職務發(fā)明人的特殊獎勵辦法,。

（三）完成發(fā)明創(chuàng)造的時間是否為業(yè)余時間

這種觀點曾在我國比較流行,，它將在工作時間內完成的發(fā)明創(chuàng)造認定為職務發(fā)明，排除業(yè)余時間完成的發(fā)明創(chuàng)造,。這一觀點顯然對發(fā)明這一智力性創(chuàng)造活動的性質和特點缺乏科學客觀的認識,，有些智力性創(chuàng)造活動并不能簡單地區(qū)分是在工作時間還是在業(yè)務時間完成的發(fā)明創(chuàng)造，這些發(fā)明的創(chuàng)造過程既覆蓋工作時間也覆蓋業(yè)余時間,，還有些發(fā)明甚至純粹是業(yè)余時間完成的,，但確實主要利用了單位的物質技術條件，并且該物質技術條件起到了不可替代的關鍵性作用,，此時若按照這一標準將這些發(fā)明認定為個人發(fā)明創(chuàng)造,，將損害單位的相關利益。

（四）單位是否立項

按照這種觀點,，只有根據(jù)單位立項完成的發(fā)明創(chuàng)造才是職務發(fā)明,。這一判斷標準，首先對單位內部管理提出了更高的要求,，對于一些中小型企業(yè),，內部管理并不完善,，往往缺乏具體的立項制度以及立項程序，勢必將導致一部分原本應屬于單位的職務發(fā)明被劃分為非職務發(fā)明,，單位為發(fā)明所付出的設備,，場地，原材料,，資金和技術信息，以及對所屬員工進行地必要培訓等成本也將無法獲得回報,。

并且,，即使是規(guī)定了立項制度的單位，立項也僅僅是一項企業(yè)內部管理制度,，各個單位的實際情況不同,，具體實施立項的程序也不盡相同，而職務發(fā)明的判斷標準,，決定著法律權利的歸屬,，是面向全體社會成員的，在實踐中可能會遇到標準不一,，操作困難等難題,。當然，單位立項的開展至少說明單位有意開發(fā)該項目,，一旦發(fā)生權屬爭議,，立項書可以作為證據(jù)材料之一。

（五）崗位責任制和勞動合同所約定的范圍

通過簽訂勞動合同的方式,，明確職工的崗位責任,，目前被認為是解決職務發(fā)明問題最為有效的方法之一。在美國,，雇員完成發(fā)明創(chuàng)造后根據(jù)雇傭合同將申請專利的權利轉讓給雇主,。以簽訂勞動合同方式約定職務發(fā)明的范圍和歸屬具有明顯的優(yōu)勢，一方面采用書面方式明確職工的崗位責任,，另一方面單位與職工平等協(xié)商,，兼顧雙方利益，更加具有靈活性,。但是,，仔細分析這一標準，仍有不盡完善之處,。

我國《專利法》對職務發(fā)明規(guī)定了兩類劃分標準,，其中，學術界對于“主要是利用單位物質技術條件”存在較大爭議,，具體而言,，如何界定“主要”或者什么樣的情形滿足“主要利用”的標準,。有學者主張，此處應做縮小解釋,，以保護發(fā)明人的正當利益,，激發(fā)其投入技術研發(fā)工作的積極性?！爸饕笨梢岳斫鉃楸締挝坏奈镔Y技術條件在發(fā)明創(chuàng)造過程中起到關鍵性或不可替代的作用,，換句話說沒有單位的物質技術條件，發(fā)明難以完成,，或者很難找到同樣的物質條件予以替代,。而且在發(fā)明人按照雙方約定支付使用單位物質技術條件費用的情況下，不應認定為專利法所稱的“主要”,。

然而有些學者直接主張刪除該“資料標準”,。在我國勞動合同制度尚未普及的背景下，貿然刪除這一標準,，除非法律規(guī)定給予單位特殊的權利,，如非獨占的使用權等，否則單位既無法通過合同受讓發(fā)明專利申請權也無法律的強制性規(guī)定保護其投資回報,，容易造成利益失衡,。

二、職務發(fā)明的權利歸屬

通過比較各國專利法的具體規(guī)定可知,，根據(jù)職務發(fā)明的原始權利人不同,，主要分為“雇主優(yōu)先”原則和“雇員優(yōu)先”原則。不論是采取“雇主優(yōu)先”原則,，或者是采取“雇員優(yōu)先”原則,，其專利法在明確雇主或雇員取得就職務發(fā)明申請專利的權利的同時，給予為職務發(fā)明做出貢獻的另一方,，即雇員或者雇主,，符合其利益需要的權利。以下將重點分析以美國和德國為代表的兩種不同的權利歸屬規(guī)則：

（一）“雇主優(yōu)先”原則

當雇員完成一項職務發(fā)明創(chuàng)造后,，應當向雇主申報,，說明發(fā)明的過程和內容，由雇主自主地決定有限占有或無限占有這一發(fā)明,。所謂有限占有即雇員將非獨占的使用權許可給雇主,；無限占有是指雇員將職務發(fā)明的一切權利轉讓給雇主。當然雇主也可以根據(jù)自身經(jīng)營策略和實際需要決定放棄對職務發(fā)明的權利,，此時發(fā)明就等同于發(fā)明人的個人發(fā)明,。正是法律賦予雇主的這種自由選擇權，體現(xiàn)了“雇主優(yōu)先”原則,。

（二）“雇員優(yōu)先”原則

根據(jù)《美國專利法》的規(guī)定,，專利申請應以書面形式,，且由發(fā)明人向專利商標局局長提出?？梢钥闯觥睹绹鴮＠ā返牧⒎ǔ踔栽谟诒Ｕ习l(fā)明人的獨占權,。換句話說，只有“真正的發(fā)明者”即雇員才享有職務發(fā)明專利權,，而雇主只是享有優(yōu)先受讓權和非獨占的使用權,。另一方面，盡管美國法律并未明確規(guī)定對雇員的獎勵標準,，但實踐中大多數(shù)公司都制定了各自的獎勵制度,。

（三）我國法律有關職務發(fā)明權利歸屬的規(guī)定

對于滿足我國《專利法》規(guī)定條件的職務發(fā)明，申請專利的權利以及申請被批準后的專利權,，歸單位享有。同時,，《專利法》第6 條第3 款規(guī)定： “利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造,，單位與發(fā)明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的,，從其約定,。”為全面理解這一條款,，其中有三個問題需要予以格外關注,。

其一，結合《專利法》第6 條第1 款及第3 款的規(guī)定,，凡是為執(zhí)行本單位的任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造,，其申請專利的權利和專利權只屬于單位，此為法律的強制性規(guī)定,，不允許雙方約定改變職務發(fā)明專利的權利歸屬,。

其二，第3 款所規(guī)定的“利用本單位的物質技術條件”與第1 款中“主要是利用本單位的物質技術條件”,，含義范圍不盡相同,，對于非主要利用本單位物質技術條件的發(fā)明創(chuàng)造，并不屬于職務發(fā)明創(chuàng)造,，但雙方可以通過合同約定,，權利屬于用人單位。

其三,，約定優(yōu)先原則,，即使?jié)M足第1 款規(guī)定的“主要是利用本單位的物質技術條件”所完成的職務發(fā)明，仍然可以通過發(fā)明人與其所在單位之間的合同約定,，使發(fā)明人享有申請專利的權利和專利權,，而單位享有優(yōu)先實施權等使用和分享收益的權利,。專利權作為一種民事財產(chǎn)權，應當符合民法“意思自治”的基本原則,。

職務發(fā)明的認定和權利歸屬不僅直接影響著發(fā)明人以及其所在單位的經(jīng)濟利益和投身科技創(chuàng)新事業(yè)的積極性,，也關系著整個社會能否及時充分地利用和享受職務發(fā)明所帶來的技術進步和生活便利。盡管我國《專利法》乃至整個知識產(chǎn)權法領域,，大量地移植西方國家先進的法律制度,，但在制定具體規(guī)則以及進行法律解釋時，應當結合我國當前的經(jīng)濟發(fā)展條件和社會現(xiàn)狀進行研究,，理解和體系化重建,。