[摘要]：

 

消費(fèi)欺詐是指行為人以消費(fèi)者的身份,，在購買商品或者接受服務(wù)中，虛構(gòu)事實,，謊稱經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)構(gòu)成經(jīng)營欺詐,，利用懲罰性賠償責(zé)任制度獲取非法利益，侵害經(jīng)營者合法權(quán)益,，破壞市場交易秩序的欺詐行為,。發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)交易領(lǐng)域中的消費(fèi)欺詐，是網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐行為,。消費(fèi)欺詐行為分為兩種類型,，一是未經(jīng)訴訟程序直接向經(jīng)營者提出懲罰性賠償索賠的消費(fèi)欺詐，其性質(zhì)是欺詐性侵權(quán)行為,；二是經(jīng)過訴訟程序向經(jīng)營者懲罰性賠償索賠的消費(fèi)欺詐,，其性質(zhì)是惡意訴訟。它們的行為特征都符合《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定的過錯責(zé)任要求,，構(gòu)成一般侵權(quán)責(zé)任,。主張消費(fèi)欺詐的實質(zhì)，是對經(jīng)營欺詐指控的反指控,，因而認(rèn)定經(jīng)營者的經(jīng)營行為是否構(gòu)成經(jīng)營欺詐,，是認(rèn)定消費(fèi)欺詐的關(guān)鍵。對經(jīng)營欺詐的指控,，不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任,；對不構(gòu)成經(jīng)營欺詐的經(jīng)營行為進(jìn)行經(jīng)營欺詐的指控，構(gòu)成消費(fèi)欺詐行為,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。

 

[關(guān)鍵詞]：消費(fèi)欺詐；經(jīng)營欺詐,；欺詐性侵權(quán),；惡意訴訟,；過錯責(zé)任

 

在網(wǎng)絡(luò)交易中，有一股與網(wǎng)絡(luò)交易信用欺詐行為相似的逆流在迅速蔓延,，其破壞網(wǎng)絡(luò)交易的正常秩序,，嚴(yán)重危害網(wǎng)絡(luò)交易的健康發(fā)展。這股逆流就是消費(fèi)欺詐行為,。[1]究竟應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)定包括網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐在內(nèi)的消費(fèi)欺詐行為的性質(zhì),，如何對其適用法律并予以民法制裁，保護(hù)被欺詐的合法經(jīng)營者,，目前并無明確見解,，致使消費(fèi)欺詐行為肆意泛濫，被欺詐者忍氣吞聲,，而無妥善治理辦法,。對此，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)負(fù)起責(zé)任來,。本文就此進(jìn)行研究,，提出對消費(fèi)欺詐尤其是網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐適用法律的意見及理論依據(jù),。

　　

一,、消費(fèi)欺詐與網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐的興起與發(fā)展

 

（一）傳統(tǒng)交易中消費(fèi)欺詐行為的肇興

　　

在傳統(tǒng)交易中最早興起的消費(fèi)欺詐，是隨著《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任的實施而帶來的副產(chǎn)品,。1994年1月1日開始實施該法,，陸續(xù)出現(xiàn)了王海、丘建東等對經(jīng)營者實施的商品欺詐,、服務(wù)欺詐進(jìn)行知假買假的打假活動,，這對凈化交易市場，打擊經(jīng)營欺詐行為起到了一定的作用,，盡管爭議較大,，但社會還是認(rèn)可的，我也寫過文章予以支持,。[2]

　　

隨著知假買假打假活動的持續(xù)進(jìn)行,，另有一些人借機(jī)在消費(fèi)領(lǐng)域故意制造商品欺詐或者服務(wù)欺詐的假象，索取懲罰性賠償金以獲利,，形成了消費(fèi)欺詐之風(fēng),。我最早接觸的消費(fèi)欺詐行為，是在中央電視臺“今日說法”欄目中點評的兩個案件,。一是,，一名“消費(fèi)者”在商場購買中國加工的法國品牌西服，要求售貨員在購物發(fā)票上注明為“法國原產(chǎn)”,，隨后向法院起訴該商場售假,，主張雙倍賠償,。二是，一名“消費(fèi)者”購買一個超大的歐洲品牌,、中國加工的浴盆,，亦要求售貨員開具歐洲原產(chǎn)的購物發(fā)票，隨后也向法院起訴主張雙倍賠償,。這兩個案件均被法院判決駁回訴訟請求,。

　　

在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》未修訂之前，“退一賠一”的懲罰性賠償就已經(jīng)對非法牟利者具有極大誘惑力,。該法修訂后,，大幅度提高懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，對違法者的誘惑力明顯增大,。正像歐洲侵權(quán)法禁止懲罰性賠償?shù)囊庖娔菢樱罕M管懲罰性賠償“可以用于維護(hù)整個社會的良好狀態(tài)”,，[3]這是因為被告對原告的加害行為具有嚴(yán)重的暴力、壓制,、惡意或者欺詐性質(zhì),，或者屬于任意的、輕率的,、惡劣的行為,，法院可以判決給原告超過實際財產(chǎn)損失的賠償金；[4]但是,，侵權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t是“等價賠償”或“填平式賠償”,，侵權(quán)人的賠償額應(yīng)與受害人的受損程度“持平”，而賠償超出損失的范圍,，就會引導(dǎo)人們故意造成損害而追求超出損失的賠償,。因而在立法上，堅定不移地反對懲罰性賠償責(zé)任,，有些歐洲國家的法院甚至拒絕執(zhí)行國外的特別是美國的責(zé)令本國被告賠付懲罰性賠償金的判決,。[5]在我國的交易中出現(xiàn)消費(fèi)欺詐行為，剛好佐證了這種意見的預(yù)見性,。

　　

（二）網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐行為的發(fā)展

　　

在網(wǎng)絡(luò)交易興起之時,，消費(fèi)欺詐行為人“轉(zhuǎn)戰(zhàn)”到網(wǎng)絡(luò)交易平臺，大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐行為興起,，對網(wǎng)絡(luò)交易秩序和網(wǎng)絡(luò)交易安全造成嚴(yán)重威脅,。

　　

在網(wǎng)絡(luò)交易中，消費(fèi)欺詐行為與原來的故意“制”假,，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^摳字眼,，鉆法律漏洞，進(jìn)而成百上千地起訴同一類案件，獲取高額的懲罰性賠償金,。被稱之為“職業(yè)打假人”的消費(fèi)欺詐行為人主要就重要的食品,、化妝品等產(chǎn)品，摳出涉及“假”的因素,，起訴索賠懲罰性賠償金,。例如，借在食品中添加金線蓮,、荷葉,、西洋參、靈芝等中藥材,，而在食藥同源目錄或保健食品原料目錄中未列明該原料,，就認(rèn)為依據(jù)《食品安全法》38條而構(gòu)成不安全食品，要求按照該法第148條承擔(dān)10倍的懲罰性賠償責(zé)任,；[6]抓住商品宣傳中的絕對化字眼,，如“頂級”、“最佳”等,，認(rèn)為屬于夸大,、虛假宣傳，依據(jù)《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》5,、6,、16條規(guī)定構(gòu)成欺詐，按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》55條索取3倍的懲罰性賠償,；[7]抓住商品的標(biāo)識,、標(biāo)注,、執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)等錯誤,，如普通紅棗錯誤使用免洗紅棗的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為是不安全食品,；部分商品未標(biāo)注,、少標(biāo)注限用人群/限用量，認(rèn)為是不安全食品,，索賠10倍的懲罰性賠償,；[8]抓住低單價的手機(jī)殼、文具,、杯具等小商品,，以產(chǎn)品不標(biāo)注廠名、廠址和合格標(biāo)準(zhǔn)等字樣進(jìn)而屬于三無產(chǎn)品,，一次起訴百余起,，要求最低賠償500元,，并以此對經(jīng)營者進(jìn)行恐嚇,，大多經(jīng)營者會因賠償金額不高而妥協(xié)。

　　

以職業(yè)打假為名的消費(fèi)欺詐行為越來越多，近年來提起訴訟案件的上升趨勢十分明顯。2005年至2013年，這類起訴案件相對平穩(wěn)，自2014年以來,，案件數(shù)處于十余倍的猛增態(tài)勢,。

　　

（三）消費(fèi)欺詐行為的特點

　　

近年來的消費(fèi)欺詐行為特別是網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐行為的主要特點是：

　　

第一，專業(yè)人員集中借機(jī)實施消費(fèi)欺詐行為。低投入高產(chǎn)出的回報和操作的便利性,，使得愈來愈多的專業(yè)人員“跨界”打假,，獲取高額的懲罰性賠償,。

　　

第二，普通群眾受打假高額索賠獲利的影響,，亦通過類似方式獲取高額利益,。目前全國共有職業(yè)“維權(quán)”的QQ群2000余個，每個群的人數(shù)多則上千，少則數(shù)百,，相互保持信息的高度互聯(lián),、互通,，一旦發(fā)現(xiàn)某個網(wǎng)絡(luò)店鋪的交易有可乘之機(jī)，便群起而攻之,。在“打假群”,、“京東淘寶打假群”、“食品藥品打假群”等,，鋪天蓋地的都是“我后天干一次試試，如果可以，準(zhǔn)備在全國找聯(lián)盟者，錢途無量”“本來能贏實體的,，但被一些人搞砸了,，只能打個程序，要求確認(rèn)答復(fù)的形式違法”“號外號外,，剛才收到我一哥們消息,，大家可以多去一號店打假,，打假不成功也可以威脅一號店退貨”的蠱惑性言辭,。所謂的“打假”竟然成了消費(fèi)欺詐行為人的狂歡，而合法經(jīng)營者在此攻擊之下,，竟無還手之力,。

　　

第三,，被打假的商家轉(zhuǎn)型職業(yè)打假,，進(jìn)行消費(fèi)欺詐。有一些被職業(yè)打假者打怕了的商家,，無力或者無法繼續(xù)正當(dāng)經(jīng)營,，竟然受到誘惑，“轉(zhuǎn)型”專職進(jìn)行消費(fèi)欺詐,。更有甚者,，在目前的所謂打假團(tuán)體中，竟然有法律工作人員組成的團(tuán)隊,，刻意指導(dǎo)規(guī)避法律,，進(jìn)行消費(fèi)欺詐。消費(fèi)欺詐的惡性循環(huán),，進(jìn)一步加劇了網(wǎng)絡(luò)交易秩序的混亂,，侵害合法經(jīng)營者的權(quán)益，對國家實體經(jīng)濟(jì)造成嚴(yán)重影響,。

　　

第四,，借助國家機(jī)關(guān)實現(xiàn)消費(fèi)欺詐目的。消費(fèi)欺詐行為人的基本步驟,，是“購買—聯(lián)系商家賠償—舉報—行政復(fù)議—訴訟”,，多方面對網(wǎng)絡(luò)銷售者、服務(wù)者施壓,，將國家機(jī)關(guān)諸如工商管理機(jī)構(gòu),、食藥管理機(jī)構(gòu)、法院等變?yōu)樽约韩@利的工具,，威脅經(jīng)營者,，進(jìn)而索取賠償獲利。如果處理結(jié)果不符合其期待,，還會發(fā)起行政復(fù)議,、行政訴訟等，甚至提起訴訟,，致使國家機(jī)關(guān)耗費(fèi)大量資源,，而真正需要幫助的消費(fèi)者則維權(quán)成本極高。

　　

第五,，行為人向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者索賠,，阻礙網(wǎng)絡(luò)交易發(fā)展,。有的行為人在起訴銷售者、服務(wù)者時,，在并不存在人身,、財產(chǎn)損害的情況下，卻將網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者作為被告,，通過向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者施壓,，逼迫經(jīng)營者妥協(xié)并予以賠償；甚至直接向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者索賠,，令其承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任,。消費(fèi)欺詐行為人大面積、巨額的索賠訴訟案件,，不僅增加了網(wǎng)絡(luò)交易平臺的服務(wù)成本,，使消費(fèi)者難以得到更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，同時也使網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者陷入訴訟之中,，承擔(dān)被欺詐的后果,。

　　

（四）消費(fèi)欺詐迅猛發(fā)展的主要原因和危害

　　

我國目前在網(wǎng)絡(luò)交易中的消費(fèi)欺詐行為迅速發(fā)展，主要有以下原因：

　　

第一,，行為人鉆法律規(guī)定高額懲罰性賠償金的空子,。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》,、《食品安全法》等法律修訂之后,，都加大了對商品欺詐和服務(wù)欺詐的懲罰性賠償力度，普通商品的欺詐由退一賠一改為退一賠三,，食品欺詐高達(dá)退一賠十,，幾元或者幾十元的商品欺詐，就可以得到500元甚至1000元的賠償,。[9]這樣的巨額“經(jīng)營”回報的誘惑力巨大,。從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修訂后實施的這一年中，“打假”索賠案件狂升10倍之多的事實,，可以看出修訂法律與消費(fèi)欺詐之間的微妙關(guān)系,。

　　

第二，投機(jī)取巧獲取暴利的社會因素,。經(jīng)過幾十年的發(fā)展,，我國經(jīng)濟(jì)在有巨大發(fā)展的基礎(chǔ)上，誠信道德和交易秩序卻受到了嚴(yán)重破壞,，誠實守信的交易傳統(tǒng)被拋棄,，投機(jī)鉆營、非法牟利的投機(jī)心理愈演愈烈。很多人精心布局,，采取多種方式實施消費(fèi)欺詐行為謀取非法利益,，敗壞社會道德，甚至愈演愈烈,。

　　

第三,，不當(dāng)?shù)膱?zhí)法行為和法律適用給消費(fèi)欺詐提供了機(jī)會。當(dāng)前,，很多行為人購買有經(jīng)營欠缺的商品,，然后向某個法院起訴，蒙騙法官,，獲得勝訴判決后,，成百上千地購買該商品，在很多法院同時起訴,，并以先例判決為依據(jù)，請求法院判決銷售者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任,，獲取更大的不法利益,。而這些不當(dāng)?shù)乃痉ㄐ袨闉橄M(fèi)欺詐大開綠燈，為其提供了可乘之機(jī),。

　　

消費(fèi)欺詐行為越來越多,，造成的主要危害是：

　　

1.侵害銷售者、服務(wù)者的合法權(quán)益,。消費(fèi)欺詐的主要危害,，是通過虛構(gòu)商品欺詐或者服務(wù)欺詐的事實，借用法律規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任制度,，獲取經(jīng)營者不應(yīng)承擔(dān)的懲罰性賠償金,，使之造成財產(chǎn)利益損失。毫無疑問,，經(jīng)營者實施商品欺詐或者服務(wù)欺詐,，令其承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任是完全合法的，這一立法目的就是要借懲罰性賠償之法打擊實施經(jīng)營欺詐的違法經(jīng)營者,，維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益,。行為人冒充消費(fèi)者或者借用消費(fèi)者的名義，虛構(gòu)事實進(jìn)行消費(fèi)欺詐,，完全是為了實現(xiàn)非法獲利的目的,，坑害經(jīng)營者。這與懲罰性賠償責(zé)任的立法初衷完全相悖,，是違法行為,。

　　

2.損害網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的信譽(yù)和財產(chǎn)利益。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者本來不是交易當(dāng)事人，法律規(guī)定其只有在法定或者約定的條件成就后,，才對商品致害和服務(wù)致害的后果承擔(dān)不真正連帶責(zé)任,。[10]《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》44條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的賠償責(zé)任，只適用于網(wǎng)絡(luò)交易中提供商品或者服務(wù)造成消費(fèi)者實際損害特別是人身損害的侵權(quán)行為,，不適用該法第55條第1款規(guī)定的商品欺詐和服務(wù)欺詐的違約責(zé)任,。但是，消費(fèi)欺詐行為人為了使獲得非法利益更有保障,，硬將網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者拉進(jìn)訴訟作為被告,，使其承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。其惡意就在于,，使網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者陷入消費(fèi)欺詐的圈套,，侵害網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的合法權(quán)益。

　　

3.破壞交易秩序,，惡化社會道德水準(zhǔn),。任何交易都需要正常的、符合法律規(guī)范的秩序,，社會需要有健康的,、符合社會發(fā)展要求的道德水準(zhǔn)保障，否則交易無法正常進(jìn)行,，經(jīng)濟(jì)不能發(fā)展,，社會不能進(jìn)步。而消費(fèi)欺詐行為破壞的正是正常的交易秩序,，損害的是和諧的交易環(huán)境,，威脅淳樸的誠信道德，阻礙社會的進(jìn)步和發(fā)展,。而且消費(fèi)欺詐行為與社會道德水平下降互為因果,，惡性循環(huán)，阻礙社會進(jìn)步和發(fā)展,。這種情況,，更加呼喚健全征信機(jī)構(gòu)，倡導(dǎo)誠信交易和誠信道德,，提高對消費(fèi)欺詐的法律制裁力度,，阻止消費(fèi)欺詐行為人鋌而走險。

　　

二,、消費(fèi)欺詐行為的概念界定與類型

　　

（一）消費(fèi)欺詐行為的概念界定

 

目前在民法領(lǐng)域中研究消費(fèi)欺詐或者網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐行為,，與本文所指代的同名事物并不相同。例如,，有的學(xué)者認(rèn)為,，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐是指在網(wǎng)絡(luò)交易中,，部分經(jīng)營者實施的利用虛假交易信息或者其他不正當(dāng)手段騙取消費(fèi)者財物的行為；[11]有的認(rèn)為,，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐是指經(jīng)營者利用互聯(lián)網(wǎng)編造,、隱匿關(guān)鍵信息，或者采取不正當(dāng)?shù)姆绞秸T導(dǎo)消費(fèi)者,，使消費(fèi)者在違背真實意思的情況下做出不恰當(dāng)?shù)倪x擇并實施消費(fèi)的行為,；[12]有的認(rèn)為國內(nèi)學(xué)界提及消費(fèi)欺詐，立刻且只能指向我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條有關(guān)經(jīng)營者欺詐消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償?shù)臈l款,。[13]

　　

上述關(guān)于消費(fèi)欺詐或者網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐概念的使用,，實際上概括的是商品欺詐和服務(wù)欺詐的欺詐性違約行為及其責(zé)任。其含義是,，在傳統(tǒng)交易領(lǐng)域或者網(wǎng)絡(luò)交易領(lǐng)域,，經(jīng)營者以商品欺詐或者服務(wù)欺詐為手段，損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為,。這是因為,，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》55條（原第49條）規(guī)定的承擔(dān)懲罰性賠償?shù)男袨椋窒拊谶`約行為之中,，并不涉及侵權(quán)責(zé)任,，因而將其稱為欺詐性違約，或者直接稱為經(jīng)營欺詐,，都是準(zhǔn)確的概念。

　　

本文使用的消費(fèi)欺詐及網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐是指,，行為人借用消費(fèi)者的名義,，通過欺詐行為侵害經(jīng)營者或者網(wǎng)絡(luò)交易的銷售者、服務(wù)者以及網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者,，使其財產(chǎn)權(quán)益受損的行為,。而這種違法行為在目前并未被我國立法所規(guī)制。因此,，應(yīng)當(dāng)申明,，本文所說的消費(fèi)欺詐以及網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐，并不是其他學(xué)者界定的消費(fèi)欺詐以及網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐,，而是與消費(fèi)領(lǐng)域存在的欺詐性違約即商品欺詐,、服務(wù)欺詐以及信用欺詐相對應(yīng)的另一種欺詐行為。作者進(jìn)一步認(rèn)為,，這四種欺詐行為構(gòu)成目前消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域的欺詐行為體系,。

　　

因此，消費(fèi)欺詐是指行為人以消費(fèi)者的身份,，在購買商品或者接受服務(wù)中,，虛構(gòu)事實,，謊稱經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)構(gòu)成欺詐性違約，利用懲罰性賠償責(zé)任制度獲取非法利益,，侵害經(jīng)營者合法權(quán)益,，損害市場交易秩序的欺詐行為。這種欺詐行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)交易中,，就構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐,，不僅侵害了合法經(jīng)營者的權(quán)益，也侵害了網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的合法權(quán)益,，破壞了網(wǎng)絡(luò)交易和管理秩序,。可見,，本文所說的消費(fèi)欺詐與前述學(xué)者使用的消費(fèi)欺詐概念完全不同：①行為主體不同,。本文所稱消費(fèi)欺詐的行為主體，是所謂的“消費(fèi)者”或者以消費(fèi)者的名義實施欺詐行為的人,；而前文所稱消費(fèi)欺詐的行為主體是經(jīng)營者,，在網(wǎng)絡(luò)交易中是網(wǎng)絡(luò)交易銷售者、服務(wù)者,。②所侵害的受害人不同,。本文所稱的消費(fèi)欺詐行為所侵害的受害人是經(jīng)營者，在網(wǎng)絡(luò)交易中是銷售者,、服務(wù)者以及網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者,，而非消費(fèi)者；而前文所稱消費(fèi)欺詐的受害人是消費(fèi)者,，而不是經(jīng)營者,。③所保護(hù)的客體不同。制裁本文所稱的消費(fèi)欺詐行為,，保護(hù)的是經(jīng)營者的合法權(quán)益,；而制裁前文所稱消費(fèi)欺詐行為，保護(hù)的是消費(fèi)者的合法權(quán)益,。④欺詐行為的內(nèi)容不同,。本文所稱消費(fèi)欺詐行為虛構(gòu)的事實，是經(jīng)營者實施欺詐性違約行為,，是商品欺詐與服務(wù)欺詐,，且利用懲罰性賠償責(zé)任制度獲取非法利益；前文所稱消費(fèi)欺詐行為,，是經(jīng)營者實施的欺詐性違約行為本身,，即商品欺詐或者服務(wù)欺詐行為。

 

從以上四個方面進(jìn)行比較,，完全可以確定這是兩種不同的欺詐行為,，盡管都發(fā)生在消費(fèi)領(lǐng)域以及網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)領(lǐng)域,。簡言之，本文所稱的消費(fèi)欺詐是所謂的“消費(fèi)者”欺詐經(jīng)營者,，前文所說的消費(fèi)欺詐是經(jīng)營者欺詐消費(fèi)者,。可見,，僅僅因商品欺詐和服務(wù)欺詐發(fā)生在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域而將其稱之為消費(fèi)欺詐，是不正確的,，原因是：第一,，商品欺詐和服務(wù)欺詐的主體是經(jīng)營者而不是消費(fèi)者或者與消費(fèi)者身份有關(guān)；第二,，進(jìn)行欺詐的行為不是消費(fèi)行為,，而是經(jīng)營行為；第三,，受到商品欺詐或者服務(wù)欺詐的受害人是消費(fèi)者,；第四，消費(fèi)領(lǐng)域的欺詐行為遠(yuǎn)不止商品欺詐和服務(wù)欺詐,，還存在信用欺詐和以消費(fèi)者身份進(jìn)行的欺詐,。因此,，將商品欺詐和服務(wù)欺詐界定為經(jīng)營欺詐，不僅符合欺詐行為的基本特征,，而且為建立完整的消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域的欺詐行為體系，留出必要的空間,。因此,，作者反對將商品欺詐和服務(wù)欺詐界定為消費(fèi)欺詐，主張應(yīng)界定為經(jīng)營欺詐,。

 

按照這樣的意見,，我認(rèn)為：

 

首先,，消費(fèi)者購買商品或者接受服務(wù),，銷售者、服務(wù)者確實存在欺詐,，符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《合同法》《食品安全法》規(guī)定的商品欺詐或服務(wù)欺詐的要求的,，消費(fèi)者提出懲罰性賠償責(zé)任的訴訟請求,，具有正當(dāng)理由,，法院應(yīng)當(dāng)依法支持其請求,，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

 

其次,，對于知假買假者索賠應(yīng)當(dāng)怎樣對待,，特別值得研究。一是,，知假買假索賠的人不是消費(fèi)者,，是職業(yè)打假人，不具有消費(fèi)者的身份,。二是,，知假買假者如果購買的確實是假貨，符合商品欺詐的要求,，其知假買假索賠懲罰性賠償金,，并非沒有社會意義，也是應(yīng)當(dāng)支持的,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條關(guān)于“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛,，購買者向生產(chǎn)者,、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者,、銷售者以購買者明知食品,、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持”的規(guī)定,，確認(rèn)了這個意見,。三是，問題的關(guān)鍵在于,，知假買假的商品是否確實構(gòu)成商品欺詐,。只要構(gòu)成商品欺詐，就不成立消費(fèi)欺詐行為,。

 

再次,，如果所謂打假的商品并不構(gòu)成商品欺詐，接受的服務(wù)不構(gòu)成服務(wù)欺詐,，或者根本就沒有欺詐行為,，對該商品或者服務(wù)找到某些經(jīng)營欠缺就主張為經(jīng)營欺詐，則構(gòu)成消費(fèi)欺詐行為,，對其應(yīng)當(dāng)追究消費(fèi)欺詐的侵權(quán)責(zé)任,。

 

（二）消費(fèi)欺詐在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域欺詐行為體系中的地位

　

在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域中存在四種欺詐行為,，即商品欺詐、服務(wù)欺詐,、信用欺詐和消費(fèi)欺詐,，都是在消費(fèi)領(lǐng)域故意以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式,，使被欺詐者陷入錯誤認(rèn)識并進(jìn)行交易,，進(jìn)而獲取非法利益，致使對方合法權(quán)益受損的違法行為,。但同時也必須看到,，這四種欺詐行為各有不同。

 

商品欺詐和服務(wù)欺詐都是經(jīng)營者欺詐消費(fèi)者的行為,，性質(zhì)為違約行為,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償?shù)倪`約責(zé)任?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》55條第1款對此作了明確規(guī)定,，《合同法》113條第2款也作了明確規(guī)定。對此,，應(yīng)當(dāng)概括為經(jīng)營欺詐,。

　　

信用欺詐的行為人主要是經(jīng)營者，但也有其他行為人參與,，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)信用欺詐甚多,，行為人通過不正當(dāng)手段，利用虛構(gòu)交易,、提高賬戶信用積分,、提高商品銷售量以及刪除不利評價等虛假信用炒作方法，獲得高于其實際享有的信用度,、信譽(yù)度等非法利益,，對消費(fèi)者、同業(yè)經(jīng)營者以及網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的合法權(quán)益造成損害的違法行為,。[14]行為人既包括網(wǎng)絡(luò)交易中的銷售者,、服務(wù)者，也包括幫助經(jīng)營者炒作的其他行為人,。這種欺詐行為，沒有利用懲罰性賠償責(zé)任制度,，其性質(zhì)屬于侵權(quán)行為而非違約行為,。

 

消費(fèi)欺詐與上述三種欺詐行為都不同，其行為人是所謂的“消費(fèi)者”或者利用消費(fèi)者名義的人,，假借消費(fèi)者的身份,，對經(jīng)營者進(jìn)行欺詐,，行為的性質(zhì)是侵權(quán)行為。

 

在消費(fèi)領(lǐng)域的四種欺詐行為中,，依照行為主體劃分,，商品欺詐、服務(wù)欺詐和信用欺詐的行為主體都是經(jīng)營者或與經(jīng)營者有關(guān),，而消費(fèi)欺詐的行為主體是“消費(fèi)者”或者假冒消費(fèi)者身份的人,。按照行為的性質(zhì)劃分，商品欺詐與服務(wù)欺詐屬于違約行為,，承擔(dān)違約責(zé)任,，為信用欺詐；而信用欺詐和消費(fèi)欺詐屬于侵權(quán)行為,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。從獲取非法利益的來源劃分，商品欺詐,、服務(wù)欺詐和消費(fèi)欺詐都是利用法律規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任制度而獲取超出損失部分的懲罰性賠償金,，而信用欺詐獲取的非法利益是一般的財產(chǎn)利益，沒有利用懲罰性賠償責(zé)任制度謀取非法利益,。

 

（三）消費(fèi)欺詐的侵權(quán)行為類型化界定

 

認(rèn)定消費(fèi)欺詐是侵權(quán)行為,，似乎并沒有爭論，但是究竟屬于何種侵權(quán)行為類型,，卻沒有明確見解,，因而也使受害經(jīng)營者不知道該如何保護(hù)自己，絕大多數(shù)民事法官也不明確,，因而對該種侵權(quán)行為在法律適用上無所適從,。對此，學(xué)說必須給出肯定的意見,。

 

大陸法系侵權(quán)法適用一般條款的規(guī)定認(rèn)定侵權(quán)行為,，無法用來論證消費(fèi)欺詐的侵權(quán)類型問題。借鑒英美法系侵權(quán)法的侵權(quán)行為類型化的理論和實踐,，可以將消費(fèi)欺詐行為類型界定為兩種,，即欺詐和惡意訴訟。

 

1.對未經(jīng)訴訟程序的消費(fèi)欺詐行為類型定性為欺詐

 

在消費(fèi)欺詐中,，有的未經(jīng)過訴訟程序,，行為人直接向銷售者、服務(wù)者主張商品欺詐或者服務(wù)欺詐,，施加輿論壓力或以舉報,、起訴等相要挾，迫使其接受索賠要求。從表面上看,，這種消費(fèi)欺詐行為是經(jīng)營者同意予以懲罰性賠償,，但實際上是在行為人的壓力下而為。這種欺詐行為構(gòu)成侵權(quán)行為,。

 

關(guān)于欺詐和脅迫的同意,，《美國侵權(quán)法重述第二版》第252A條規(guī)定：“通過欺詐或脅迫獲得的對占有動產(chǎn)的同意，不具有阻止他人因侵權(quán)行為或非法占有請求賠償?shù)男Я?，除非該請求系針對該動產(chǎn)的善意購買人,。”[15]這里要求的是,，如果是通過欺詐或者脅迫而獲得了對受害人享有權(quán)利的動產(chǎn)進(jìn)行非法占有或者侵害,，受害人的同意并不能阻止其提出侵權(quán)行為或者非法占有而請求賠償?shù)臋?quán)利，只有善意購買人因構(gòu)成善意取得而對其不得提出侵權(quán)損害賠償請求,。

 

英國侵權(quán)法也有欺詐的侵權(quán)行為類型,，認(rèn)為欺詐系指故意采取口頭、書面或者其他方式對他人作虛假或不實的陳述,，而該他人由于信賴該陳述而造成了損失的行為,。其構(gòu)成要件，一是存在以言辭或行為表示的不實陳述,，二是該不實陳述須是基于如下意圖而作出：原告或含原告在內(nèi)的某類人會根據(jù)該陳述而為行為,，三是原告已經(jīng)依據(jù)該不實陳述而行為，四是原告已經(jīng)由此遭受了損失,，五是被告不實陳述時知道該陳述是虛假的或可能是虛假的,。[16]

 

借鑒英美侵權(quán)法對欺詐行為的上述要求，對未經(jīng)訴訟程序的消費(fèi)欺詐行為履行,，應(yīng)當(dāng)界定為欺詐,。

 

（1）構(gòu)成消費(fèi)欺詐的本質(zhì)特征是行為人的不實陳述

 

不實陳述是與客觀事實不符的語言表述。虛構(gòu)事實與隱瞞真相,，都與客觀事實不符,，這樣的陳述就是不實陳述。行為人抓住銷售者銷售的商品或者服務(wù)者提供的服務(wù)中存在的某些不足,，謊稱構(gòu)成商品欺詐或者服務(wù)欺詐,，就是不實陳述。

 

在實際交易中,，存在確有與客觀事實不符的表述,，但還達(dá)不到經(jīng)營欺詐程度的經(jīng)營欠缺。對經(jīng)營欠缺究竟應(yīng)當(dāng)怎樣界定,，尚未見有成熟的意見表述,。我認(rèn)為，經(jīng)營欠缺是相對于商品欺詐和服務(wù)欺詐而言的概念，含義是,，商品或者服務(wù)的經(jīng)營欠缺確實屬于不實陳述，但程度較輕,，尚未達(dá)到構(gòu)成商品欺詐或者服務(wù)欺詐的虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的程度,。其界限是，只有達(dá)到錯誤或者有誤導(dǎo)性的不實陳述,，才構(gòu)成欺詐,，須達(dá)到考慮所用溝通方式局限及周圍情勢，如果商業(yè)行為遺漏,、掩蓋信息,，或以難以理解、模糊,、有障礙的方式提供實質(zhì)信息,，或未指出真實商業(yè)意圖，從環(huán)境中也無從得出結(jié)論,，即為欺詐,。[17]這是法國法確認(rèn)欺詐的三個標(biāo)準(zhǔn)。在商品或者服務(wù)中確實存在不實陳述,，但并未造成誤導(dǎo)結(jié)果的,，就不能認(rèn)定為欺詐。

 

借鑒這一方法,，在考慮所用溝通方式局限及周圍情勢,，有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為經(jīng)營欠缺,，不能認(rèn)為構(gòu)成經(jīng)營欺詐：

 

一是有較輕的商業(yè)行為遺漏,、掩蓋，但未達(dá)到誤導(dǎo)結(jié)果的商業(yè)行為,。例如,，在冬瓜茶中包含冬瓜皮，而冬瓜皮屬于中藥,，盡管該冬瓜茶經(jīng)營的行為中有所遺漏,，但是并沒有達(dá)到誤導(dǎo)消費(fèi)者的結(jié)果，因而屬于經(jīng)營欠缺,，而不屬于經(jīng)營欺詐,。

 

二是有較輕的難以理解、模糊,、有障礙的方式提供實質(zhì)信息,，未達(dá)到誤導(dǎo)結(jié)果的商業(yè)行為。例如，對于使用了某些絕對化用語,，如“頂級”,、“最佳”等溢美之詞用于商品宣傳，屬于有障礙的方式提供實質(zhì)信息,，但尚未達(dá)到不實陳述以至于誤導(dǎo)消費(fèi)者的程度,。這樣的商品宣傳是不正確的，如果商品或者服務(wù)不存在其他質(zhì)量問題,，應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)營欠缺,。

 

三是存在未指出真實商業(yè)意圖的程度，從環(huán)境中也無從得出結(jié)論,，但未達(dá)到誤導(dǎo)結(jié)果的商業(yè)行為,。例如，（2015）杭余民初字第1054號民事判決書認(rèn)為,，“l(fā)aypoo旗艦店”銷售“女式減肥運(yùn)動鞋夏季輕便跑步瘦身鞋透氣網(wǎng)面單鞋增高健身女鞋”,，宣傳其具有減肥、瘦身,、塑形等特殊功能,，為虛假宣傳，有所不妥,，原因是,，雖然宣傳商品作用有所夸大，但是商品并未有其他質(zhì)量問題,，且從市場環(huán)境和科技環(huán)境而言,，實際上無從得出這樣的結(jié)論，因而并未達(dá)到誤導(dǎo)結(jié)果,，因而屬于經(jīng)營欠缺,，不構(gòu)成經(jīng)營欺詐。將其認(rèn)定為經(jīng)營欺詐,，并責(zé)令銷售者承擔(dān)懲罰性賠償金,，于法不合。

 

對商品或者服務(wù)存在的經(jīng)營欠缺夸大為商品欺詐或者服務(wù)欺詐,，構(gòu)成不實陳述,，具備消費(fèi)欺詐的這一構(gòu)成要件。

 

（2）行為人實施不實陳述行為的主觀狀態(tài)是故意

 

《美國侵權(quán)法重述第二版》第8A條規(guī)定：“故意一詞被用來指稱行為人欲求其行為導(dǎo)致某種后果,，或者相信其行為極有可能導(dǎo)致該后果,。”[18]這一定義準(zhǔn)確地概括了行為人在實施侵權(quán)行為時希望或者放任行為后果的主觀心態(tài),。消費(fèi)欺詐行為人進(jìn)行不實陳述的目的,，就是誤導(dǎo)銷售者,、服務(wù)者接受該不實陳述，進(jìn)而獲得對方財產(chǎn)利益,。消費(fèi)欺詐行為人將銷售者,、服務(wù)者在經(jīng)營中的經(jīng)營欠缺謊稱為商品欺詐或者服務(wù)欺詐，希望對方主動依照法律的規(guī)定,，承擔(dān)退一賠三,、退一賠十或者小額商品的最低賠償數(shù)額，使其獲利,。此種行為的主觀狀態(tài)為直接故意而非間接故意或過失。

 

（3）受害人依據(jù)行為人的不實陳述而為行為

 

欺詐的受害人須在行為人的欺詐行為面前,，依據(jù)行為人的不實陳述而實施相應(yīng)行為,，只有如此，才能實現(xiàn)欺詐目的,。如果行為人實施不實陳述,，對方當(dāng)事人并未按照其不實陳述實施相應(yīng)的行為,，就不構(gòu)成欺詐,。行為人對銷售者、服務(wù)者實施了不實陳述,，銷售者,、服務(wù)者擔(dān)心自己的經(jīng)營受到不利影響,，因而花錢免災(zāi)，自愿按照行為人的要求給付懲罰性賠償金,，或者經(jīng)過討價還價,，適當(dāng)減少懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，就是依照該不實陳述而為的行為,。在這里,，受害一方的同意，或者經(jīng)過討價還價后的同意,，都不是其真實意思,，而屬于《美國侵權(quán)法重述第二版》所說的“通過欺詐或脅迫獲得的對占有動產(chǎn)的同意，不具有阻止他人因侵權(quán)行為或非法占有請求賠償?shù)男ЯΑ钡囊馑急硎?。即使受害人自愿實施行為人不實陳述所要求的行為,，也不能成為阻止受害人主張行為人承?dān)侵權(quán)損害賠償權(quán)利的理由。

 

應(yīng)當(dāng)區(qū)別同意與信賴的界限,。在消費(fèi)欺詐中,，絕大多數(shù)經(jīng)營者依據(jù)不實陳述而實施的行為，并非存在信賴,，而僅僅是同意而已,。如果強(qiáng)調(diào)“不實陳述確實為受害人所信賴”為構(gòu)成欺詐的要件,，[19]則不符合消費(fèi)欺詐的大多數(shù)情形。事實上,，消費(fèi)欺詐的多數(shù)受害人是基于無奈,，盡管有些尚未達(dá)到脅迫的程度?；谛刨嚩鵀樾袨?，主觀心態(tài)是自愿的；而基于同意而為行為,，既有自愿的心態(tài),，也有非自愿的心態(tài)。因此,，對于受害人實施行為的主觀心態(tài)的表述,，采用“同意”而不采用“信賴”的概念，顯然更為準(zhǔn)確,。

 

（4）受害人已經(jīng)基于不實陳述而遭受了財產(chǎn)損失

 

該要件容易確定,，即行為人實施了不實陳述之后，受害人基于同意而為行為,，后果是其財產(chǎn)利益受到損失,。消費(fèi)欺詐的最典型財產(chǎn)損失，是向行為人支付本不應(yīng)支付而實際支付了的懲罰性賠償金,。其含義是,，受害人本不構(gòu)成商品欺詐或者服務(wù)欺詐，但卻基于行為人的不實陳述,，而向其給付懲罰性賠償金,，因而造成了財產(chǎn)利益的損失。這一要件,，既包括財產(chǎn)損失的后果要件,，也包括因果關(guān)系的行為與后果之間的關(guān)聯(lián)性要件。其計算方法是,，只要退回商品,，返還價款之外的所有支出，都是受害人的財產(chǎn)損失,。在未退回商品以及服務(wù)欺詐的消費(fèi)欺詐中,，所返還的價金以及承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的數(shù)額，都是受害人的財產(chǎn)損失,。

 

有一個重要的問題是,，既然被欺詐的經(jīng)營者已經(jīng)同意給付懲罰性賠償金，根據(jù)“禁反言”規(guī)則,，再提出侵權(quán)主張似乎存在法律障礙,，法官也似乎難以支持其自愿給付的所謂損失,。我認(rèn)為，這正是欺詐行為的特點,。既然受欺詐訂立的合同都可以主張其意思表示不真實而提出撤銷,，對受到詐騙的犯罪行為人主張國家追究其刑事責(zé)任并予以退贓，那么在受消費(fèi)欺詐而遭受財產(chǎn)損失后,，為何不能主張消費(fèi)欺詐而進(jìn)行索賠訴訟呢,？確認(rèn)了這個原則，就不會存在對消費(fèi)欺詐追究其侵權(quán)責(zé)任的法律障礙,。

 

2.對經(jīng)過訴訟程序的消費(fèi)欺詐行為類型定性為惡意訴訟

 

行為人通過起訴,，將其主張懲罰性賠償責(zé)任的訴訟請求經(jīng)過訴訟程序，主張法院判決支持的消費(fèi)欺詐,，盡管其與前述消費(fèi)欺詐侵權(quán)行為相似,，但是由于其欺詐行為經(jīng)過法院審理，因而性質(zhì)不同,。該種侵權(quán)行為類型屬于惡意訴訟。

 

在美國侵權(quán)法,，“無正當(dāng)理由的訴訟”是一種侵權(quán)行為類型,，包括三種：一是惡意檢控，即惡意提起刑事程序,，引發(fā)或者促成使受害人被控針對未犯所控罪行的刑事程序的檢控,；二是非法利用民事訴訟程序；三是濫用訴權(quán),。消費(fèi)欺詐侵權(quán)行為涉及的是后兩種侵權(quán)類型,，我國侵權(quán)法習(xí)慣上稱之為廣義的惡意訴訟。消費(fèi)欺詐與惡意檢控?zé)o關(guān),。

 

非法利用民事訴訟程序（狹義惡意訴訟）,，是指對民事訴訟程序的惡意提起，而意圖使被告在訴訟中由于司法機(jī)關(guān)的判決而受其害,。[20]《美國侵權(quán)法重述第二版》第674條規(guī)定：“就以他人為被告之民事訴訟程序之倡議,、進(jìn)行，積極參與或促使其倡議或進(jìn)行,，如符合下列條件,，應(yīng)對該他人負(fù)非法利用民事訴訟程序之責(zé)：（1）無可能原因而行為，其目的為民事訴訟之請求適當(dāng)審理以外之其他目的,；并且（2）除僅有一方當(dāng)事人之訴訟外,，訴訟程序有利于被告而終結(jié)?！盵21]濫用訴權(quán),，是指行為人有訴權(quán),，但是其提起刑事訴訟或民事訴訟，所追求的訴訟目的不是正當(dāng)訴權(quán)的訴訟目的,，而是正當(dāng)訴訟目的以外的非法目的,，造成受害人損害的行為。[22]《美國侵權(quán)法重述第二版》第682條規(guī)定：“利用刑事或民事訴訟程序控訴他人,，如其主要目的系為達(dá)成該訴訟程序之目的以外之其他目的,，行為人應(yīng)就濫用訴訟程序所致之損害負(fù)責(zé)?！盵23]

 

英國侵權(quán)法承認(rèn)濫用法律程序的惡意控告,，但是對于惡意訴訟態(tài)度相對謹(jǐn)慎。英國侵權(quán)法認(rèn)為,，某人錯誤地啟動民事訴訟程序要求他人承擔(dān)民事責(zé)任的,，即使出于惡意，啟動程序之事也無任何合理或可能的根據(jù),，作為相對人的另一方也不能起訴該人要求其承擔(dān)責(zé)任,。即不存在一般性的惡意引發(fā)民事程序這樣的侵權(quán)類型，但在特殊情況下,，如捏造事實,、通過申請相關(guān)法律程序使他人遭逮捕、搜查或財產(chǎn)受強(qiáng)制執(zhí)行的,，受害人也可能會以濫用法律程序為訴因獲得救濟(jì),。[24]

 

綜合起來，構(gòu)成非法利用民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)具備的要件：一是倡議,、進(jìn)行以他人為被告的民事訴訟程序,，或者積極參與或促使該訴訟程序倡議或進(jìn)行；二是無可能原因,，其目的為民事訴訟的適當(dāng)審理以外的其他目的,；三是訴訟程序有利于被告而終結(jié)。符合這樣的要求者,，構(gòu)成非法利用民事訴訟程序的侵權(quán)行為,。濫用訴權(quán)則須具備有訴權(quán)而起訴但追求的是正當(dāng)訴訟目的之外的非法目的，其他要件相同,。

 

行為人通過提起民事訴訟程序,，主張網(wǎng)絡(luò)交易的銷售者、服務(wù)者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任,，意圖通過法院判決,，獲得高額損害賠償?shù)男袨椋蠍阂庠V訟的法律特征,。我國侵權(quán)法理論確認(rèn)惡意訴訟（包括非法利用民事訴訟程序和濫用訴權(quán),，即廣義惡意訴訟）是侵權(quán)行為類型之一,，認(rèn)定其為惡意訴訟侵權(quán)行為類型是有根據(jù)的。

 

消費(fèi)欺詐行為構(gòu)成惡意訴訟,，應(yīng)當(dāng)具備以下要件：

 

（1）行為人本無民事訴權(quán)而提起民事訴訟

 

構(gòu)成惡意訴訟的首要條件,，是消費(fèi)欺詐行為人本無民事訴權(quán)，但卻向法院對銷售者,、服務(wù)者提起民事訴訟,。消費(fèi)欺詐行為人對銷售者、服務(wù)者進(jìn)行商品欺詐或者服務(wù)欺詐,，但是銷售者,、服務(wù)者并不認(rèn)可或者不屈服其施加的壓力，不同意對其支付懲罰性賠償金的要求,。行為人在此情況下,，向法院起訴銷售者、服務(wù)者,，請求法院判決支持其訴訟請求,，責(zé)令銷售者、服務(wù)者承擔(dān)懲罰性賠償金,，因而銷售者,、服務(wù)者成為民事訴訟被告，接受法院的審判,。符合這樣的要求，就具備本要件,。

 

對于不具有民事訴權(quán)的判斷是事后判斷,，而非在訴訟之初就能確定。當(dāng)在民事訴訟進(jìn)行中,，銷售者,、服務(wù)者作為被告，對行為人訴請的商品欺詐或者服務(wù)欺詐進(jìn)而索取懲罰性賠償金的主張進(jìn)行抗辯,，且該抗辯無論是在一審,、二審或者再審，最終獲得支持,，法庭認(rèn)為其行為不構(gòu)成商品欺詐或者服務(wù)欺詐,，這時即可確認(rèn)行為人不具有正當(dāng)?shù)拿袷略V權(quán)。

 

濫用訴權(quán)在消費(fèi)欺詐中也可能出現(xiàn),，即行為人利用其他訴權(quán)起訴,，追求的卻是受害人承擔(dān)懲罰性賠償金的非法目的。這也構(gòu)成消費(fèi)欺詐的惡意訴訟,。

 

（2）行為人意圖通過民事訴訟獲得本不應(yīng)獲得的懲罰性賠償金的非法目的

 

意圖通過民事訴訟獲得正當(dāng)審理之外的非法目的,，是所有惡意訴訟行為人的追求,。在消費(fèi)欺詐中，行為人通過提起民事訴訟的目的,，就是明知銷售者,、服務(wù)者的守法經(jīng)營，并不存在其所主張的商品欺詐或者服務(wù)欺詐,，并無承擔(dān)懲罰性賠償?shù)目赡?，但卻追求通過法院的判決，確認(rèn)銷售者,、服務(wù)者構(gòu)成商品欺詐或者服務(wù)欺詐,，進(jìn)而對其承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，獲得本不應(yīng)當(dāng)獲得的數(shù)倍于價款的非法利益,。前文所述打假者有關(guān)“后天干一個試試,，如果可以，準(zhǔn)備在全國找聯(lián)盟者,，錢途無量”的宣稱,，完全可以看出消費(fèi)欺詐行為人的惡意心態(tài)，符合這一主觀要件的要求,。

 

惡意訴訟的主觀要件就是惡意,。惡意，為故意中之嚴(yán)重者,。[25]英美侵權(quán)法認(rèn)為,，惡意有兩層含義，一是明知自己的行為違法,，或會對他人的利益造成損害,，但是由于對法律或他人的合法權(quán)利的漠視，仍實施該行為的心理狀態(tài),；二是以損害他人的利益為目的,，無合法或正當(dāng)理由故意違法，或者法律在特定情況下推定行為人具有惡意的心理狀態(tài),。[26]惡意訴訟的惡意正是如此,。行為人明知銷售者、服務(wù)者的經(jīng)營行為并未構(gòu)成欺詐,，卻以欺詐相威脅并予以起訴,，目的就是獲得其被迫支付的懲罰性賠償金。證明該事實屬實者,，行為人具有惡意,。

 

惡意訴訟與錯告有原則區(qū)別。惡意訴訟須有惡意，其程度超過一般的故意,，最起碼要高于放任的故意,，真實意圖是追求受害人的損害而自己獲利。錯告行為人的主觀要件是重大過失或者過失,，即原告對銷售者,、服務(wù)者的經(jīng)營行為是否有欺詐認(rèn)識不準(zhǔn)確，誤認(rèn)為已經(jīng)構(gòu)成欺詐而起訴,。普通人都能夠認(rèn)識到被告的交易行為不構(gòu)成欺詐,，而原告竟然不能判斷其不構(gòu)成欺詐而起訴，為重大過失,。應(yīng)當(dāng)注意而沒有盡到善良管理人的注意,，認(rèn)為構(gòu)成經(jīng)營欺詐而判斷失誤者，為過失,?？梢姡髦粯?gòu)成經(jīng)營欺詐而為訴訟,，與誤以為構(gòu)成經(jīng)營欺詐而為訴訟,，就是惡意訴訟與錯告的分水嶺。錯告的原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴結(jié)果,，并以原告敗訴的結(jié)果保護(hù)被告,，而不適用侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)。惡意訴訟具有非法目的,，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任,，并應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，救濟(jì)受害人的損失,。這兩種法律后果完全不同,。

 

（3）提起的民事訴訟程序最終有利于被訴的銷售者或服務(wù)者而終結(jié)

 

訴訟程序必須以有利于被告的方式終結(jié)，是構(gòu)成惡意訴訟的要件,。否則，被告在訴訟終結(jié)時被判決承擔(dān)的民事責(zé)任,，是發(fā)生法律效力,、具有強(qiáng)制執(zhí)行力的法律后果，即使是錯誤判決,，在沒有糾正之前也不能認(rèn)定行為人提起的該訴訟行為是惡意訴訟,。

 

民事訴訟最終有利于被告而終結(jié)包括以下情形：一是，一審判決即確定原告起訴的請求不成立,，原告被駁回訴訟請求,；二是，一審判決確認(rèn)被告構(gòu)成經(jīng)營欺詐，承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任,，但經(jīng)過二審訴訟,，二審判決撤銷原判，發(fā)回重審并被重審法院駁回訴訟請求,，或者二審法院直接判決駁回原告的訴訟請求,；三是，經(jīng)過一審,、二審均確認(rèn)被告構(gòu)成經(jīng)營欺詐,，但經(jīng)過當(dāng)事人申請再審，或者檢察院提出抗訴,，或者本級法院院長或上級法院發(fā)現(xiàn)原判錯誤,，對案件提起再審，并在再審中被告勝訴,，原告敗訴,，即認(rèn)為被告不構(gòu)成經(jīng)營欺詐，駁回原告訴訟請求,。上訴三種情況,，都屬于訴訟程序有利于被訴的銷售者、服務(wù)者而終結(jié),。

 

原告在訴訟中自覺撤訴,，是否為有利于被告而終結(jié)，值得研究,。原告因證據(jù)不足或者良心發(fā)現(xiàn)以及認(rèn)為起訴不適宜,，因而將對被告以經(jīng)營欺詐為由的起訴予以撤回的，都消除了或者證明了其追求非法訴訟目的的認(rèn)定依據(jù),，因而不能對其主張惡意訴訟,。即使被告在前期的訴訟中遭受了一定損失，鑒于原告已經(jīng)悔悟,，不應(yīng)當(dāng)再認(rèn)定其提起訴訟的行為為惡意訴訟,。

 

（4）被訴的銷售者或服務(wù)者在該訴訟中遭受財產(chǎn)損失

 

在惡意訴訟的消費(fèi)欺詐中，受害人的財產(chǎn)損失不是被索賠的懲罰性賠償金,，因為由于在此訴訟中,，行為人獲取懲罰性賠償金的非法意圖由于民事訴訟程序最終有利于被告而終結(jié)，因而沒有實現(xiàn),，故受害人并未造成這種損失,。

 

惡意訴訟的消費(fèi)欺詐所造成的財產(chǎn)損失，是被告本不應(yīng)當(dāng)參加該訴訟因被迫參加而造成的財產(chǎn)損失,，或言之,，是在消費(fèi)欺詐行為提起的訴訟中，受害人因維權(quán)避免損失而造成的損失，其中包括調(diào)查費(fèi),、取證費(fèi),、律師費(fèi)以及在惡意訴訟中的誤工費(fèi)，以及對經(jīng)營活動造成的損害等,。這些損失是惡意訴訟造成的直接損失,，都在賠償責(zé)任范圍之中。

 

上述財產(chǎn)損失,，應(yīng)當(dāng)須與惡意訴訟行為具有引起與被引起的因果關(guān)系,，損害數(shù)額應(yīng)當(dāng)與該因果關(guān)系相對應(yīng)。

 

（四）對網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者進(jìn)行消費(fèi)欺詐的特殊類型

 

行為人對網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者進(jìn)行消費(fèi)欺詐,，盡管也存在未經(jīng)訴訟程序的欺詐和經(jīng)過訴訟程序的惡意訴訟兩種類型,，但認(rèn)定行為人消費(fèi)欺詐行為的法律依據(jù)不同。

 

消費(fèi)欺詐行為所針對的,，是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《食品安全法》等法律規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任制度,，即尋找銷售者、服務(wù)者的經(jīng)營欠缺,，虛構(gòu)為經(jīng)營欺詐,，索取懲罰性賠償金。而國家目前所有的法律都將經(jīng)營欺詐鎖定在銷售者或服務(wù)者,，并不包括網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者,。因此，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不存在經(jīng)營欺詐的法律環(huán)境,。同時,，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的職責(zé)是為銷售者、服務(wù)者以及消費(fèi)者進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易活動提供平臺服務(wù),，服務(wù)內(nèi)容是建設(shè)好網(wǎng)絡(luò)交易平臺,，更好地為網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)，既不出賣商品,，也不提供網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)之外的其他服務(wù),，因而不存在進(jìn)行消費(fèi)欺詐的市場基礎(chǔ)和客觀可能。沈陽市和平區(qū)人民法院（2015）沈河民三初字第02051號民事判決書認(rèn)為：“網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)提供商,，為商家及消費(fèi)者提供虛擬賣場,，其本身并不參與交易，不涉及具體商品的服務(wù)”,，因而不承擔(dān)商品欺詐的責(zé)任,，是正確的,。故凡是主張或者起訴網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者因商品欺詐或者服務(wù)欺詐而索賠懲罰性賠償金的,，一律是侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

 

原告主張網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者依照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》44條第2款規(guī)定,，因網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者明知或者應(yīng)知銷售者,、服務(wù)者利用網(wǎng)絡(luò)平臺侵害消費(fèi)者權(quán)益，不采取必要措施,，而主張承擔(dān)承擔(dān)懲罰性賠償?shù)倪B帶責(zé)任的,，理由也不成立。須知,，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》44條規(guī)定的責(zé)任,，須商品或者服務(wù)造成消費(fèi)者或者他人的人身損害或者財產(chǎn)損害，方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任,；而該法第55條第1款規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任適用的場合是違約責(zé)任,，不是侵權(quán)責(zé)任。對此,，在《合同法》113條第2款專門規(guī)定經(jīng)營欺詐的懲罰性賠償責(zé)任,，就可以證明。經(jīng)營欺詐無需具備致害消費(fèi)者的要件,，僅僅以欺詐為必要條件,。由于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》44條規(guī)定不存在經(jīng)營欺詐的懲罰性賠償責(zé)任適用的可能性，因而依照該條法律規(guī)定,，不論主張銷售者,、服務(wù)者還是網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者承擔(dān)經(jīng)營欺詐的懲罰性賠償責(zé)任，都不符合法律要求,，因而斷定這種行為是侵權(quán)行為,，具有侵權(quán)故意，是有把握的,。

 

因此,，無論是行為人直接向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者主張懲罰性賠償責(zé)任，還是向法院起訴主張其承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任,，都具有侵權(quán)故意,，分別構(gòu)成欺詐侵權(quán)和惡意訴訟侵權(quán)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任,。

 

在目前,，對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者實施消費(fèi)欺詐行為，都屬于惡意訴訟的侵權(quán)類型,。在消費(fèi)欺詐行為人起訴的訴訟中,，對網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者與銷售者、服務(wù)者一并起訴的,，確認(rèn)銷售者,、服務(wù)者不構(gòu)成經(jīng)營欺詐,，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者也不構(gòu)成欺詐，都構(gòu)成惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任,。問題是,，如果訴訟結(jié)果是對銷售者、服務(wù)者的行為認(rèn)定為經(jīng)營欺詐,，而網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不構(gòu)成欺詐的,，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者是否可以主張行為人承擔(dān)消費(fèi)欺詐責(zé)任呢？如前所述,，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》44條規(guī)定的范圍內(nèi),，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不存在經(jīng)營欺詐的可能性，打假者明知而故意主張網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者承擔(dān)經(jīng)營欺詐責(zé)任的,，為惡意訴訟,；否則為錯告。

 

因此,，在一個確認(rèn)銷售者,、服務(wù)者構(gòu)成經(jīng)營欺詐，而網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不承擔(dān)經(jīng)營欺詐責(zé)任的判決中,，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者如果主張行為人的行為構(gòu)成消費(fèi)欺詐,，應(yīng)當(dāng)證明行為人的惡意。能夠證明者,，應(yīng)當(dāng)支持其惡意訴訟責(zé)任的請求,，否則不予支持。

　　

三,、消費(fèi)欺詐的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)

 

（一）認(rèn)定消費(fèi)欺詐行為為侵權(quán)行為的法律依據(jù)

 

我國《侵權(quán)責(zé)任法》并未直接規(guī)定欺詐行為和惡意訴訟行為是特殊侵權(quán)行為,，不能直接依照法定的侵權(quán)責(zé)任類型確定侵權(quán)責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》6條第1款關(guān)于一般侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任原則的規(guī)定,，確認(rèn)其是否構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任,，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

 

《侵權(quán)責(zé)任法》6條第1款規(guī)定的是過錯責(zé)任原則,，也稱為侵權(quán)行為一般條款,，[27]其作用是，對凡是具備這一條文規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的民事違法行為認(rèn)定為侵權(quán)行為,，對行為人予以侵權(quán)損害賠償?shù)闹撇?，對受害人受到損害的權(quán)利和利益進(jìn)行救濟(jì)。[28]

 

依照該條款規(guī)定,，認(rèn)定消費(fèi)欺詐侵權(quán)責(zé)任,，其歸責(zé)原則為過錯責(zé)任原則，且須故意方構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任,，既不適用第6條第2款規(guī)定的過錯推定原則,，也不適用第7條規(guī)定的無過錯責(zé)任,。

　　

（二）消費(fèi)欺詐侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件

 

構(gòu)成消費(fèi)欺詐責(zé)任須具備的一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。

 

1.實施了消費(fèi)欺詐行為并須具有違法性

 

構(gòu)成消費(fèi)欺詐責(zé)任,，須在客觀上實施了消費(fèi)欺詐行為。該行為的主要表現(xiàn),，是虛構(gòu)或者借機(jī)虛構(gòu)銷售者,、服務(wù)者及網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者實施經(jīng)營欺詐行為，并向其索取賠懲罰性賠償金,。其索賠方式,，一是直接索賠，二是通過訴訟索賠,。

 

判斷消費(fèi)欺詐行為的違法性,，表現(xiàn)為違反作為經(jīng)營者財產(chǎn)所有權(quán)的義務(wù)人所應(yīng)承擔(dān)的不可侵義務(wù)?！睹穹ㄍ▌t》5條規(guī)定：“公民,、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯,?！蹦壳暗摹睹穹倓t（草案）》（2016年5月27日稿）第9條也規(guī)定了這個原則，即：“民事主體的民事權(quán)益受法律保護(hù),，任何組織和個人不得侵犯,。”既然任何組織和個人都負(fù)有這樣的不可侵義務(wù),，實施了侵害他人財產(chǎn)所有權(quán)的行為,，就具有違法性。

 

確定消費(fèi)欺詐行為及其違法性,，應(yīng)當(dāng)特別區(qū)分經(jīng)營欺詐,、知假買假和消費(fèi)欺詐之間的界限?？馗娼?jīng)營者經(jīng)營欺詐,，不具有違法性；知假買假索賠懲罰性賠償金,，也不具有違法性,；只有對具有經(jīng)營欠缺甚至沒有經(jīng)營欠缺的經(jīng)營者惡意追究經(jīng)營欺詐的懲罰性賠償責(zé)任，才具有違法性,。

 

2.受害人遭受了懲罰性賠償金等財產(chǎn)損失

 

由于消費(fèi)欺詐行為人的主觀意圖是獲利,，因而該行為所侵害的是受害人的財產(chǎn)權(quán)利，主要是所有權(quán),。受害人所受到的財產(chǎn)損失包括三個方面：

 

一是,，被索取的懲罰性賠償金,。受害人沒有實施經(jīng)營欺詐行為，或者有經(jīng)營欠缺尚不構(gòu)成經(jīng)營欺詐,，行為人以此為要挾,，使受害人本不應(yīng)當(dāng)支付竟然被逼支付了高達(dá)三倍或者十倍，以及小額商品索賠500元或者1000元的懲罰性賠償金,，這是造成的所有權(quán)的損失：在單位是企業(yè)所有權(quán)的損失,，在個人是私人所有權(quán)的損失。

 

二是,，為證明自己沒有實施經(jīng)營欺詐行為,，維護(hù)自己權(quán)利所支出的費(fèi)用損失。行為人提起訴訟索賠,，受害人支付的應(yīng)訴,、提供證據(jù)證明自己清白、進(jìn)行調(diào)查,、聘請律師以及其他應(yīng)當(dāng)支付的訴訟費(fèi)用,，都是維權(quán)所必須，也是受害人的財產(chǎn)損失,。

 

三是,，其他損失。行為人實施消費(fèi)欺詐行為,，不僅造成了上述財產(chǎn)損失,，而且還造成了其他損失，例如經(jīng)營信譽(yù)的損失,、經(jīng)營利益的損失等,，也屬于損害事實的范圍。

 

3.消費(fèi)欺詐行為與經(jīng)營者所受財產(chǎn)損失之間具有因果關(guān)系

 

作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的因果關(guān)系,，是確認(rèn)行為人的行為與受害人的損害后果之間,，須具有的引起與被引起的邏輯關(guān)系。消費(fèi)欺詐行為與受害人所受財產(chǎn)損失之間須具有這樣的關(guān)系,，否則不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任,。行為人已經(jīng)獲得了懲罰性賠償金的，受害人的該財產(chǎn)損失就是消費(fèi)欺詐行為所致,，為有因果關(guān)系,。在訴訟中，受害人為了維權(quán)而支出的費(fèi)用,，也是行為人為了獲利而實施的濫訴行為所致,，因此也具有因果關(guān)系。

 

消費(fèi)欺詐行為的因果關(guān)系一般表現(xiàn)為直接因果關(guān)系,，判斷時,，適用直接因果關(guān)系規(guī)則即可,。不過，如果須用相當(dāng)因果關(guān)系規(guī)則確定者,，亦無不可,。

 

4.行為人須有追求經(jīng)營者的財產(chǎn)損失并使自己獲利的故意

 

消費(fèi)欺詐行為人須具備故意的要件，不僅如此,，尚須為直接故意的惡意,。

 

行為人的惡意，一方面,，表現(xiàn)在對受害人實施經(jīng)營欺詐行為進(jìn)行誣陷的惡意，即原本知道受害人并未實施經(jīng)營欺詐行為,，但卻故意虛構(gòu)或者夸張為經(jīng)營欺詐行為,，并予不實陳述。另一方面,，表現(xiàn)在行為人對實施欺詐行為的后果即造成受害人財產(chǎn)損失的惡意,，在主觀上刻意追求受害人在自己實施了這種行為之后，能夠直接造成這樣的財產(chǎn)損害的后果,。在這兩個方面,，都包含了行為人的惡意，使自己獲得非法利益,。不能達(dá)到這樣故意程度的,，不能認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任，過失也不構(gòu)成這種侵權(quán)責(zé)任,。

 

行為人實施了消費(fèi)欺詐行為,，但是情節(jié)輕微，或者沒有造成受害人的財產(chǎn)損害后果的,，或者并未達(dá)到上述構(gòu)成要件要求的,，不認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任，但由于行為人有主觀惡意,，仍須予以批評教育或者予以行政訓(xùn)誡等制裁,。

 

（三）認(rèn)定消費(fèi)欺詐的關(guān)鍵是判斷經(jīng)營者是否構(gòu)成經(jīng)營欺詐

 

消費(fèi)欺詐的侵權(quán)責(zé)任訴訟存在一個特別的現(xiàn)象，就是對欺詐行為的指控與反指控,。具體表現(xiàn)為,，行為人指控經(jīng)營者實施經(jīng)營欺詐行為；經(jīng)營者反指控行為人實施消費(fèi)欺詐行為,。故消費(fèi)欺詐侵權(quán)責(zé)任的主張,，是對經(jīng)營欺詐行為指控的反指控。因此對其侵權(quán)責(zé)任的判斷,，關(guān)鍵在于認(rèn)定被指控經(jīng)營欺詐的經(jīng)營者是否實施了經(jīng)營欺詐行為,。

 

1.經(jīng)營欺詐行為的定義和定性

 

前文列舉了兩個對消費(fèi)欺詐概念的定義,，[29]這實際是對經(jīng)營欺詐概念的界定。不過,，這些對經(jīng)營欺詐概念界定的意見也不夠準(zhǔn)確,。

 

消費(fèi)欺詐與經(jīng)營欺詐不同。認(rèn)定消費(fèi)領(lǐng)域的欺詐行為類型,，以行為主體的身份界定為最佳,。商品欺詐和服務(wù)欺詐都是經(jīng)營者的欺詐行為，因此應(yīng)當(dāng)稱為經(jīng)營欺詐,，而不應(yīng)稱為消費(fèi)欺詐,。而惡意職業(yè)打假者是以消費(fèi)者的身份出現(xiàn)，借用對消費(fèi)者保護(hù)的法律規(guī)定而實施欺詐行為,，這才是真正的消費(fèi)欺詐,。

　　

我曾經(jīng)在兩篇文章中分別談到商品欺詐和服務(wù)欺詐問題，[30]但沒有對這兩個概念作出定義,，更沒有對其上位概念即經(jīng)營欺詐作出過界定,。我認(rèn)為，經(jīng)營欺詐包括商品欺詐和服務(wù)欺詐,，是指銷售者或者服務(wù)者故意告知消費(fèi)者以商品或者服務(wù)的虛假情況,，或者故意隱瞞商品或者服務(wù)的真實情況，誘使消費(fèi)者作出錯誤意思表示,，購買該商品或者接受該服務(wù),，致使其財產(chǎn)利益受到損害的違法經(jīng)營行為。

 

經(jīng)營欺詐行為的主體是銷售者或者服務(wù)者,，受到欺詐的主體是消費(fèi)者,，其行為方式是故意告知消費(fèi)者以商品或者服務(wù)的虛假情況，或者故意隱瞞商品或者服務(wù)的真實情況,，行為的后果是誘使消費(fèi)者作出錯誤意思表示,，購買該商品或者接受該服務(wù)，致使其財產(chǎn)利益受到損害,。符合這些要求的行為,，就是經(jīng)營欺詐行為。

 

2.經(jīng)營欺詐行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)

 

究竟何種經(jīng)營行為屬于經(jīng)營欺詐行為,，只界定了該概念的內(nèi)涵和外延尚不具體,，還須對具體的經(jīng)營欺詐行為作出描述，才便于在實踐中確認(rèn),?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》只規(guī)定了欺詐行為的后果，并沒有規(guī)定何種經(jīng)營行為為經(jīng)營欺詐。1996年3月15日施行,、2015年3月15日廢止的《國家工商管理總局欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》曾經(jīng)規(guī)定經(jīng)營者向消費(fèi)者提供商品的13種行為屬于欺詐消費(fèi)者行為,；經(jīng)營者向消費(fèi)者提供商品有5種情形，不能證明自己確非欺騙,、誤導(dǎo)消費(fèi)者而實施此種行為的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)欺詐消費(fèi)者行為的法律責(zé)任。在此范圍內(nèi)可以適用該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定經(jīng)營欺詐行為,。

 

2015年1月5日頒布,、2015年3月15日施行的《國家工商行政管理總局侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》第5條和第6條，規(guī)定了經(jīng)營欺詐行為的具體情形,。至目前為止,，這是認(rèn)定經(jīng)營欺詐的權(quán)威行政規(guī)章規(guī)定。在主體上,，工商行政管理總局是國務(wù)院的組成部分,，是主管全國工商行政管理的行政機(jī)構(gòu)，其對工商企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管,，負(fù)責(zé)全國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù),，因而其發(fā)布的規(guī)章具有權(quán)威性,。在實體上,，這些規(guī)定基本上符合實際。因此,，認(rèn)定經(jīng)營欺詐行為,，應(yīng)當(dāng)以此為標(biāo)準(zhǔn)予以確定。

 

該辦法共規(guī)定了19種經(jīng)營欺詐行為,，分為實質(zhì)性經(jīng)營欺詐和宣傳性經(jīng)營欺詐兩種類型,。

 

實質(zhì)性經(jīng)營欺詐行為，是行為人即經(jīng)營者向消費(fèi)者提供的商品或者服務(wù),，虛構(gòu)有關(guān)商品或者服務(wù)實體方面的虛假內(nèi)容,，欺騙消費(fèi)者的違法行為?？梢哉J(rèn)定為實體性經(jīng)營欺詐的行為有10種：①銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身,、財產(chǎn)安全要求；②銷售失效,、變質(zhì)的商品,；③銷售偽造產(chǎn)地、偽造或者冒用他人的廠名,、廠址,、篡改生產(chǎn)日期的商品；④銷售偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志的商品；⑤銷售的商品或者提供的服務(wù)侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)：⑥銷售偽造或者冒用知名商品特有的名稱,、包裝,、裝潢的商品；⑦在銷售的商品中摻雜,、摻假,，以假充真，以次充好,，以不合格商品冒充合格商品,；⑧銷售國家明令淘汰并停止銷售的商品；⑨提供商品或者服務(wù)中故意使用不合格的計量器具或者破壞計量器具準(zhǔn)確度,；⑩騙取消費(fèi)者價款或者費(fèi)用而不提供或者不按照約定提供商品或者服務(wù),。

 

宣傳性經(jīng)營欺詐行為，是行為人即經(jīng)營者向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的信息違反真實,、全面,、準(zhǔn)確的原則，具有虛假或者引人誤解的宣傳內(nèi)容的提供商品或者服務(wù)的違法行為,?？梢哉J(rèn)定為宣傳性經(jīng)營欺詐行為有9種：①不以真實名稱和標(biāo)記提供商品或者服務(wù)；②以虛假或者引人誤解的商品說明,、商品標(biāo)準(zhǔn),、實物樣品等方式銷售商品或者服務(wù)；③作虛假或者引人誤解的現(xiàn)場說明和演示,；④采用虛構(gòu)交易,、虛標(biāo)成交量、虛假評論或者雇傭他人等方式進(jìn)行欺騙性銷售誘導(dǎo),；⑤以虛假的“清倉價”,、“甩賣價”、“最低價”,、“優(yōu)惠價”或者其他欺騙性價格表示銷售商品或者服務(wù),；⑥以虛假的“有獎銷售”、“還本銷售”,、“體驗銷售”等方式銷售商品或者服務(wù),；⑦謊稱正品銷售“處理品”、“殘次品”,、“等外品”等商品,；⑧夸大或隱瞞所提供的商品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量,、性能等與消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的信息誤導(dǎo)消費(fèi)者,；⑨以其他虛假或者引人誤解的宣傳方式誤導(dǎo)消費(fèi)者,。

 

凡是具有上述實質(zhì)性經(jīng)營欺詐和宣傳性經(jīng)營欺詐行為之一的，銷售者,、服務(wù)者均構(gòu)成經(jīng)營欺詐,，或者為商品欺詐，或者為服務(wù)欺詐,。

 

不過,，在認(rèn)定經(jīng)營欺詐行為時，應(yīng)當(dāng)特別注意《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條的規(guī)定,，其中確定可以支持的知假買假是“因食品,、藥品質(zhì)量問題”的索賠，而不是一般的宣傳性經(jīng)營欺詐行為,。這一規(guī)定特別重要,，對于承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的經(jīng)營欺詐的認(rèn)定，顯然高于國家工商行政管理總局認(rèn)為可以予以行政處罰的經(jīng)營欺詐行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),。對此,，民事法官應(yīng)當(dāng)特別注意。就此而言,，宣稱“頂級”,、“最佳”的產(chǎn)品或者服務(wù)，即使構(gòu)成欺詐性宣傳,，充其量也是行政處罰的問題,，而不存在予以懲罰性賠償?shù)膯栴}。

 

3.指控經(jīng)營欺詐行為不成立即構(gòu)成反指控的消費(fèi)欺詐

 

在消費(fèi)欺詐訴訟中,，認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任,，實際上有一個最為簡單的方法：

 

首先,，確認(rèn)消費(fèi)欺詐的受害人即經(jīng)營者的經(jīng)營行為是否構(gòu)成經(jīng)營欺詐,。其標(biāo)準(zhǔn)，一是按照經(jīng)營欺詐行為的概念衡量,，二是依照《國家工商行政管理總局侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》第5條和第6條規(guī)定的19種經(jīng)營欺詐行為,，三是最高人民法院的上述司法解釋的規(guī)定，進(jìn)行具體對照,。如果經(jīng)營者的經(jīng)營行為符合上述界定和規(guī)定情形之一的,，經(jīng)營者的行為即構(gòu)成經(jīng)營欺詐，行為人對其的指控就是正確的,，無論其身份是消費(fèi)者還是其他打假者,，其主張經(jīng)營者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任就是符合法律要求的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

 

其次,，如果行為人指控經(jīng)營者的經(jīng)營行為不符合經(jīng)營欺詐行為的概念界定,，也不具有《國家工商行政管理總局侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》第5條和第6條規(guī)定的經(jīng)營欺詐行為的具體情形之一，且符合最高人民法院上述司法解釋的，不能認(rèn)定經(jīng)營者構(gòu)成商品欺詐或者服務(wù)欺詐行為,，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任,。

 

再次，行為人指控經(jīng)營者實施經(jīng)營欺詐行為不實,，并且據(jù)此主張經(jīng)營者承擔(dān)懲罰性賠償金的,，構(gòu)成消費(fèi)欺詐，經(jīng)營者反指控其構(gòu)成消費(fèi)欺詐的理由成立,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,，賠償經(jīng)營者因此造成的財產(chǎn)損失。

 

（四）對消費(fèi)欺詐責(zé)任的抗辯

 

對于消費(fèi)欺詐侵權(quán)責(zé)任的訴訟請求,，行為人一般不具有相應(yīng)的抗辯事由,。如果認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，提出否定侵權(quán)指控的事實和理由即可,，但這不是抗辯事由的概念,，而是對指控事實的抗辯，例如否定自己的行為違法性,，否定損害事實的不存在,，否定因果關(guān)系，否定自己的故意,。這些都是抗辯,，都須行為人舉證證明自己的主張成立，不能證明或者證明不足者,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。

 

（五）損害賠償責(zé)任的計算

 

確定消費(fèi)欺詐行為的賠償責(zé)任范圍，應(yīng)當(dāng)依照因果關(guān)系的另一個作用,，即消費(fèi)欺詐行為與所造成的損失之間具有引起與被引起關(guān)系的損失,，才是行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍。

 

關(guān)于懲罰性賠償金的損失,，自然是索賠多少就是多少損失,，應(yīng)予賠償。有一個問題是,，商品或者服務(wù)的本價是否為損失,。對此，應(yīng)當(dāng)看索賠的商品是否退回,。如果已經(jīng)退回,，支付的“退一”費(fèi)用，就不是財產(chǎn)損失,，但該商品已經(jīng)損壞或者不退的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為損失的賠償范圍,。服務(wù)具有復(fù)原、返還的不可能性,，一旦給付被對方受領(lǐng)后,，就不可能復(fù)原或者返還，[31]因而只要不是服務(wù)欺詐,，所退的價金構(gòu)成侵權(quán)造成的損失,，應(yīng)當(dāng)予以賠償。

 

對于維權(quán)費(fèi)用的損失,，應(yīng)當(dāng)確定確為維護(hù)權(quán)益所必須,。在此原則下，凡是為恢復(fù)權(quán)利所支出的費(fèi)用,，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為損失數(shù)額,，應(yīng)予賠償。例如調(diào)查費(fèi),、取證費(fèi),、公證費(fèi)、聘請律師費(fèi)等,，都屬于這種損失,，都應(yīng)當(dāng)予以賠償。律師費(fèi)的賠償應(yīng)當(dāng)依照國家規(guī)定計算,，而非實際支出多少就是多少損失,。

 

其他費(fèi)用的計算，應(yīng)當(dāng)客觀,、合理,，有法律依據(jù)。

 

四,、結(jié)論

 

在本文結(jié)束時,，作者特別強(qiáng)調(diào)，在目前的交易特別是網(wǎng)絡(luò)交易中,，之所以出現(xiàn)比較普遍的消費(fèi)欺詐行為,，對該欺詐行為的法律制裁不力是一個重要原因,。這表現(xiàn)在,，無論是在法學(xué)界還是在司法界，對于消費(fèi)欺詐行為,，至今既沒有探討對其進(jìn)行法律制裁的理論主張,，也沒有在司法實踐中對其苛以法律責(zé)任的實際措施，不能有效地阻嚇其他違法者,，最多是認(rèn)定其請求經(jīng)營者承擔(dān)經(jīng)營欺詐的懲罰性賠償責(zé)任不實,，駁回其訴訟請求了事,。這樣的消極方法，不能或者不足以使消費(fèi)欺詐行為人受到法律上的譴責(zé),，最多只有道德的譴責(zé)而已,。這樣發(fā)展下去，將會造成更多的違法者“呼朋喚友地”進(jìn)入消費(fèi)欺詐的行列,，利用國家法律提供的機(jī)會,，敲詐合法經(jīng)營者，破壞市場經(jīng)營秩序,，特別是破壞網(wǎng)絡(luò)交易秩序,。如果按照本文的思路，對消費(fèi)欺詐行為認(rèn)定為侵權(quán)行為,，分別是欺詐侵權(quán)類型或者惡意訴訟侵權(quán)類型,，應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》6條第1款的規(guī)定，對行為人苛以侵權(quán)責(zé)任,，并且有更多的被欺詐的經(jīng)營者提起訴訟,，追究欺詐行為人的侵權(quán)責(zé)任，維護(hù)自己的合法權(quán)益,，將會有效地遏止消費(fèi)欺詐行為,，對維護(hù)誠信交易秩序，保護(hù)好誠信交易的經(jīng)營者的合法權(quán)益,，發(fā)揮重要的作用,。

 

[注釋]

[1]本文使用網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐概念，是消費(fèi)欺詐概念的下屬概念,。但由于兩個概念僅在于發(fā)生環(huán)境的不同,，因而在指稱消費(fèi)欺詐的論述中，原則上也適用于一般的消費(fèi)欺詐,。

[2]參見楊立新：“‘王?，F(xiàn)象’的民法思考──論消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中的懲罰性賠償金”，《河北法學(xué)》1997年第5期,，第1～9頁,；楊立新：“關(guān)于服務(wù)欺詐行為懲罰性賠償金適用中的幾個問題──兼評丘建東起訴的兩起電話費(fèi)賠償案”，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1998年第2期,，第10～18頁,。

[3]〔奧〕赫爾穆特·考茨歐、瓦內(nèi)薩·威爾科克斯主編：《懲罰性賠償金：普通法與大陸法的視角》,，竇海洋譯,，中國法制出版社2012年版，第219頁,。

[4]See Bryan A. Garner,， Black’ s Law Dictionary,， West Group Publishers，2009,，p.513.

[5]參見前注[3],，〔奧〕赫爾穆特·考茨歐、瓦內(nèi)薩·威爾科克斯主編書,，第87,、128、129頁,。

[6]參見王某某向杭州市余杭區(qū)法院提出的起訴狀,，主張商品為“冬瓜茶”，認(rèn)為其中違法添加了中藥材冬瓜皮,，為不安全食品,，起訴網(wǎng)絡(luò)銷售者和網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者承擔(dān)價款十倍的懲罰性賠償。

[7]參見關(guān)某某向廣州市越秀區(qū)法院提出的起訴狀,，主張商品標(biāo)注“極品”,，是《廣告法》規(guī)定禁用詞匯，屬于對商品的歪曲描述,，構(gòu)成欺詐,，對銷售者索要三倍的懲罰性賠償金。

[8]參見邱某向杭州市余杭區(qū)法院提出的起訴狀,，主張銷售者出售的人參紅棗茶,，未標(biāo)準(zhǔn)限用人群，認(rèn)定構(gòu)成不安全食品,，要求網(wǎng)絡(luò)銷售者和網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者承擔(dān)十倍的懲罰性賠償責(zé)任,。

[9]參見（2015）杭余民初字第1054號民事判決書，打假者索賠的商品單價為78元,，判決賠償500元,，賠償金額為單價的6.4倍。

[10]參見楊立新,、韓煦：“網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的法律地位與民事責(zé)任”,，《江漢論壇》2014年第5期，第84～90頁,。

[11]參見錢玉文,、劉永寶：“網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐行為的法律規(guī)制”，《法學(xué)雜志》2014年第8期,，第63～69頁,。

[12]參見蘇號朋、鞠曄：“論網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐的法律規(guī)制”,，《法律適用》2012年第1期,，第31～36頁。

[13]參見蘇號朋,、凌學(xué)東：“法國消費(fèi)欺詐行為的法律規(guī)制及借鑒”,，《法學(xué)雜志》2013年第4期，第66頁,。其中提到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條為該法修訂后的第55條,。

[14]參見楊立新、吳燁,、杜澤夏：“網(wǎng)絡(luò)交易信用欺詐行為及法律規(guī)制方法”,，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2016年第1期，第1～19頁,。

[15]美國法律學(xué)會：《侵權(quán)法重述第二版：條文部分》,，許傳璽等譯，法律出版社2012年版,，第103～104頁,。

[16]參見胡雪梅：《英國侵權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社2008年版,，第302頁,。

[17]參見前注[13]，蘇號朋,、凌學(xué)東文,，第60～69頁。

[18]前注[15],，美國法律學(xué)會書,，第5頁。

[19]參見前注[16],，胡雪梅書,，第302頁。

[20]參見楊立新：《侵權(quán)法論》（上卷）,，人民法院出版社2013年第5版,，第330頁。

[21]《美國法律整編·侵權(quán)行為法》,，劉興善譯,，臺北司法周刊雜志社1986年版，第569頁,。

[22]參見前注[20],，楊立新書，第331頁。

[23]前注[21],，《美國法律整編·侵權(quán)行為法》,，第579頁。

[24]參見前注[16],，胡雪梅書,，第337、338頁,。

[25]參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》,，法律出版社2007年版，第43頁,。

[26]《元照英美法詞典》,，法律出版社2003年版，第887頁,。

[27]參見張新寶：“侵權(quán)行為法的一般條款”,，《法學(xué)研究》2001年第4期，第42頁,。

[28]參見楊立新：《侵權(quán)法論》（上冊）,，人民法院出版社2013年第5版，第127頁,。

[29]即認(rèn)為“消費(fèi)欺詐是指在網(wǎng)絡(luò)交易中,，部分經(jīng)營者實施的利用虛假交易信息或者其他不正當(dāng)手段騙取消費(fèi)者財物的行為”，或者認(rèn)為“消費(fèi)欺詐是指經(jīng)營者利用互聯(lián)網(wǎng)編造,、隱匿關(guān)鍵信息,，或者采取不正當(dāng)?shù)姆绞秸T導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者在違背真實意思的情況下做出不恰當(dāng)?shù)倪x擇并實施消費(fèi)的行為”的意見,。

[30]參見前注[2],，楊立新：“‘王海現(xiàn)象’的民法思考──論消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中的懲罰性賠償金”,，第1～9頁,；“關(guān)于服務(wù)欺詐行為懲罰性賠償金適用中的幾個問題──兼評丘建東起訴的兩起電話費(fèi)賠償案”，第10～18頁,。

[31]參見周江洪：《服務(wù)合同研究》,，法律出版社2010年版，第16頁,。