定金屬于債的擔(dān)保的一種方式，它隨著合同的存在而存在,，隨著合同的消滅而消滅,，具有從屬性,。同時(shí)定金是由合同當(dāng)事人約定的，但只有當(dāng)事人關(guān)于定金的約定,，而無(wú)定金的實(shí)際交付,，定金擔(dān)保并不能成立。只有合同當(dāng)事人將定金實(shí)際交付給對(duì)方,，定金才能成立,。所以定金的成立具有實(shí)踐性，跟當(dāng)事人的約定密切相關(guān),。那具體而言,，當(dāng)事人該如何合同定金呢？此外,，合同被解除后定金能不能要回呢,？

一、如何約定合同定金

當(dāng)事人該如何合同定金：

第一,、定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定

定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定,，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的百分之二十。根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第一百二十一條規(guī)定,，當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過(guò)主合同標(biāo)的額百分之二十的,，超過(guò)的部分，人民法院不予支持,。立法的意圖顯然是限制給付數(shù)額過(guò)大的定金,，將定金的懲罰限定在一定的限度內(nèi)。

第二,、定金交付另一方當(dāng)事人接受后,，定金合同才成立

根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第一百一十九條規(guī)定，實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額,，視為變更定金合同,；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效,。該規(guī)定說(shuō)明定金合同是實(shí)踐合同,，只有定金交付另一方當(dāng)事人接受后，定金合同才成立,。

第三,、定金的性質(zhì)可由當(dāng)事人約定

定金的性質(zhì)可由當(dāng)事人約定：

1、當(dāng)事人可以在合同中約定定金具有互不排斥的多重性質(zhì)：例如,，對(duì)立約定金,，當(dāng)事人可以約定在正式訂立主合同后，定金不予以返還，而是轉(zhuǎn)而用作違約定金,；對(duì)于成約定金,、證約定金，亦可通過(guò)約定使其給付后同時(shí)具有違約定金性質(zhì),。當(dāng)事人未對(duì)定金性質(zhì)作出約定時(shí),，應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的推定,。

2,、一般情況下，應(yīng)當(dāng)推定該定金僅具有定金的一般性質(zhì),。根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定的立法精神,，我國(guó)的交易習(xí)慣以及司法實(shí)踐的普遍認(rèn)可，我國(guó)定金的一般性質(zhì)應(yīng)當(dāng)為違約定金,。

3,、需要注意的是，定金與違約金條款的擇一適用,。根據(jù)《合同法》第一百一十六條規(guī)定,，當(dāng)事人既主張約定違約金，又主張定金的,，一方違約時(shí),，對(duì)方可以選擇適用違約金或定金條款。

二,、合同被解除后定金能不能要回

實(shí)踐中常常會(huì)遇到合同被解除的情形,，此時(shí)一方當(dāng)事人或基于合同被確定已經(jīng)解除的事實(shí)要求適用定金罰則，或在請(qǐng)求法院確認(rèn)解除合同的同時(shí)要求適用定金罰則,。

第一,、合同解除后能否適用定金罰則問(wèn)題

1、定金罰則的具體內(nèi)容：給付定金方不履行合同義務(wù)的,，無(wú)權(quán)請(qǐng)求返還定金,；接受定金方不履行合同義務(wù)的，雙倍返還定金,。當(dāng)事人一方不完全履行合同的,，應(yīng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則,。

2,、合同解除后能否適用定金罰則問(wèn)題。有兩種做法：支持者認(rèn)為,，合同中的定金條款本身即可視為履約不能時(shí)的善后安排,，自然可以適用定金罰則；反對(duì)者則認(rèn)為，合同既已解除,，自然無(wú)法再援引已被解除合同中的定金條款,，只能依據(jù)《合同法》第九十七條、第一百零七條規(guī)定就存在的損失請(qǐng)求賠償,。

第二,，合同解除的性質(zhì)以及定金條款的性質(zhì)

是否退回定金分為約定解除與法定解除：

1,、合同解除系合同尚未開(kāi)始履行或未按約定完全履行時(shí),，因當(dāng)事人原因或當(dāng)事人以外的原因致使合同不再繼續(xù)履行的情形，其有當(dāng)事人約定解除和法定解除兩種形式,。

2,、對(duì)于前者,，可基于合同預(yù)先約定的解除條款或合同進(jìn)入履行狀態(tài)后的當(dāng)事人合意；對(duì)于后者,，可基于合同法相關(guān)規(guī)定解除,。從解除事由看，又分為可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由和不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由（如不可抗力,、行政事項(xiàng)等）,。

第三、定金條款

定金罰則的具體適用問(wèn)題：

1,、至于定金條款,，依據(jù)合同法第一百一十五條之明確規(guī)定即為“債權(quán)的擔(dān)保”,，定金罰則的適用前提即為“一方不履行約定的債務(wù)”,。依《解釋》第一百二十條第一款“因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn),，可以適用定金罰則,。

2、定金罰則不再適用的情形,?！暗闪碛幸?guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”以及第一百二十二條“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,，不適用定金罰則”之規(guī)定,，在可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因出現(xiàn)時(shí)，定金罰則可被適用,，在因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí),，定金罰則不應(yīng)被適用。

3,、定金罰則遵循過(guò)錯(cuò)原則,。因定金罰則具有懲罰性,，所以，適用時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循有過(guò)錯(cuò)才有定金罰則承擔(dān)之原則,，這與我國(guó)民事責(zé)任體系中賠償原則,、恢復(fù)原則為主體的情形一致。但是,，一旦落入定金罰則的規(guī)制范圍之內(nèi),，則決不含糊，所以即有《解釋》第一百二十條第二款“當(dāng)事人一方不完全履行合同的,，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例,，適用定金罰則”之規(guī)定。

綜上所述,，定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢或替代物作為擔(dān)保的擔(dān)保方式,。定金如未實(shí)際交付的，在當(dāng)事人一方不履行合同債務(wù)或者不訂立主合同時(shí),，不能適用定金罰則。事實(shí)上,，在我國(guó),，法律對(duì)定金作出明確的規(guī)定，而這些規(guī)定無(wú)論是對(duì)買方而言,，還是對(duì)賣方來(lái)說(shuō),，都是十分公平的，所以買,、賣雙方必須嚴(yán)格按照規(guī)定去做,。在交易中，雖然有定金罰則的束縛,，但仍然無(wú)法杜絕違約現(xiàn)象,，所以，要盡可能的將交易合同等事項(xiàng)做好,，以降低法律風(fēng)險(xiǎn),。