目前，股權代持已成為大家熟知的一種直接持有股權的變通方式,，因其具有隱密性和靈活性,，可以在一定程度上使投資人更便捷地做出適當的出資安排。但這種變通安排卻面臨著合法性等根本問題,，而且隨著社會信用體系的建立與完善,，還將面臨其他一些更加嚴峻的問題。另一方面,，這種原發(fā)于公司制的代持方式,，正越來越多地出現在合伙企業(yè)中，尤其表現為合伙制基金的合伙份額代持,。為保障企業(yè)合法權益,，這里對股權代持的法律風險加以簡要分析，并提出相應防范措施,。

 

一,、股權代持的法律風險

 

股權代持的法律風險主要來源于其實際出資人即隱名股東與工商登記的股東即代持股人或顯名股東的不一致。隱名股東雖然向公司實際履行了出資義務,，但股權卻未登記在其名下,，其在法律上不能當然地被認定為公司股東。隱名股東可能面臨的法律風險主要包括以下四類：

 

第一,、股權代持協議的法律效力被否定的風險

 

1,、《公司法司法解釋三》在原則上認可了股權代持協議的法律效力，但認為股權代持協議當然有效則是一種誤解,，因其第二十五條第一款中明確規(guī)定“如無合同法第五十二條規(guī)定的情形,，人民法院應當認定該合同有效,。”也就是說,，如存在《合同法》第五十二條規(guī)定的情形,，股權代持協議將被依法認定為無效?！　?/p>

 

2、此外,，需引起注意的是,，本條僅僅明確了股權代持協議的合法地位，但并未明確實際投資人的合法股東地位,；明確了依照股權代持協議保護實際投資人的投資權益,，但對于實際投資人能否享有股東權益問題，仍然規(guī)定要嚴格按照公司法的規(guī)定執(zhí)行,。

 

3,、實踐中，股權代持協議違反《合同法》第五十二條的規(guī)定的情形還有：

 

（1）公務人員違反《中華人民共和國公務員法》等有關規(guī)定,，以股權代持的形式經商的,；

 

（2）外商為規(guī)避外資準入政策，通過與境內企業(yè)或個人簽訂股權代持協議,，以隱名股東身份投資于外商投資企業(yè)法律和政策禁止或限制外商進入的行業(yè)的,；

 

（3）隱名股東規(guī)避我國法律的禁止性規(guī)定，以顯名股東名義對目標公司進行投資的,。

 

第二,、顯名股東惡意侵害隱名股東權益的風險

 

在一般的股權代持關系中，實際出資人隱于幕后,，名義股東則接受隱名股東委托,，在臺前代為行使股東權利。面對各種誘惑,，顯名股東很可能違反股權代持協議之約定,，侵害隱名股東利益，其主要情形包括：

 

 （1）名義股東不向隱名股東轉交投資收益,；

 

（2）名義股東濫用股東權利即重大決策事項未經協商,；

 

（3）顯名股東擅自處置股權如轉讓、質押等等,。

 

第三,、隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權益的風險

 

1,、雖然《公司法司法解釋（三）》第二十五條原則上肯定了股權代持協議的法律效力,，但投資權益并不等同于股東權益,，投資權益只能向名義股東即代持人主張，而不能直接向公司主張,，存在一定的局限性,。

 

2、隱名股東如果想從幕后走到臺前,，成為法律認可的股東,，光憑一紙代持協議是不夠的。根據司法解釋,，必須經過公司半數以上股東同意,，實際出資人方可向法院請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書,、記載于股東名冊,、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記。之后,，隱名股東才能夠成為顯名股東并向公司主張股東權利,。

 

第四、顯名股東的債權人針對顯名股東股權強制執(zhí)行的風險

 

在股份代持結構之下,，股份登記在顯名股東名下,，其在法律上將被視為顯名股東的財產。如果有第三人（主要是顯名股東的債權人）獲得針對顯名股東的法院生效判決,，該第三人極可能提出針對代持股份的執(zhí)行請求,。在這種情形下，隱名股東能否以其系實際出資人為由對抗該第三人的執(zhí)行請求（提出執(zhí)行異議）在法律上沒有明確規(guī)定,，因而存在極大的法律風險,。

 

二、股權代持法律風險的防范

 

鑒于股權代持可能存在上述四種法律風險,，采用股權代持結構的商業(yè)主體在簽訂股權代持協議時應當有針對性地采取措施,，防范可能產生的風險。

 

第一,、股權代持協議效力風險的防范措施

 

1,、可能影響股權代持協議法律效力的主要是合同法第五十二條第（三）項中提到的“以合法形式掩蓋非法目的”。股權代持協議的主要目的是,，通過該協議實現隱名股東的投資目的,。法律或行政法規(guī)可能禁止或限制隱名股東實施投資行為或投資于特定行業(yè)。

 

2,、如果隱名股東屬于被禁止或限制實施投資行為的人,，或者其擬投資的企業(yè)所在的行業(yè)屬于法律或行政法規(guī)禁止或限制投資的特定行業(yè)，則股權代持協議可能被認定為具有非法目的,。此時,，盡管股權代持協議本身并不為法律或行政法規(guī)所禁止,，但卻可能因為其目的的非法性而被認定為屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，從而被認定為無效法律行為,。

 

3,、在股權代持協議架構之下，前述法律風險無法得到有效規(guī)避,。因此,，投資者需要采用其他可能的形式規(guī)避前述風險：         

 

通常認為，可以考慮采用下述交易結構規(guī)避前述風險：

 

投資者A將其投資資金借貸給B,，由B投資于A擬投資的公司C,，形成B對C的股權。之后,，A和B簽署債務清償協議，約定以B對C的股權未來所產生的全部收益在扣除B的成本以及A承諾支付給B的相應報酬后,，全部支付給A,，以清償B對A的債務。為保障B的債務的履行,，B可以委托A行使股權并將其對C持有的部分質押給A并履行必要的股權質押登記手續(xù),。

 

第二、顯名股東惡意侵害隱名股東權益風險的防范

 

此類風險來源于顯名股東,，因此其防范應著眼于顯名股東,。具體防范措施包括：

 

1、明確股東權利的行使方式,。

 

（1）顯名股東是名義股東,，股東權利只能以他的名義來行使。因此,，隱名股東要控制公司,，必須約定好股東權利行使方式，比如行使表決權,、分紅權,、增資優(yōu)先權等必須通過隱名股東同意，顯名股東必須按照隱名股東的意愿行使股東權利等,。

 

（2）必要時,，甚至可以要求顯名股東將某些股東權利的行使不可撤銷地委托給隱名股東、其職員或其信任的第三人,，并提前出具行使股東權利的必要手續(xù),。這樣的約定可以有效保障隱名股東對公司的控制權?！?/p>

 

2,、排除顯名股東的財產權,。

 

這樣做的目的是防止顯名股東行使其名下股權的財產權，侵害隱名股東的財產權益,。當顯名股東出現意外死亡,、離婚等情況時，其代持的股權不是他的個人財產,，因而也就不能作為遺產或共同財產進行分割,。這樣就確保了實際出資人的財產所有權?！?/p>

 

3,、簽訂股權代持協議時約定高額違約責任并予以公證。

 

由于顯名股東在法律上被認為是標的公司的股東,，如果其蓄意實施侵犯隱名股東利益的行為,，隱名股東往往難以完全及時有效地制止該行為。因此,，最好在簽署股權代持協議時就對顯名股東損害隱名股東利益的情況明確約定違約責任,。約定嚴格的違約責任，會對顯名股東起到威懾作用,，增加其違反股權代持協議,、侵害隱名股東利益的成本，使其違約行為得不償失,，從而減少其實施侵害隱名股東利益的行為的可能性,。

 

第三、隱名股東難以確立股東身份,、無法向公司主張權益的風險的防范

 

1,、依據《公司法司法解釋（三）》第二十五條的規(guī)定，隱名股東盡管享有投資權益,，但是投資權益并不等同于股東權益,，投資權益只能向名義股東（代持人）主張，而不能直接向公司主張,，存在一定的局限性,。

 

2、為防范此類風險的產生,，隱名股東應當將股權代持協議向公司和其他股東予以披露,，并爭取要求其他股東（須過半數）提前出具同意顯名股東向隱名股東“轉讓”股權的聲明，并放棄優(yōu)先購買權,。

 

第四,、顯名股東債權人針對代持股權強制執(zhí)行的風險

 

1、在法律上，顯名股東是被代持的股權的權利人,，代持股份被視為顯名股東的財產,。如果法院判決顯名股東對第三人承擔履行債務的義務，而顯名股東又無其他財產可供執(zhí)行,，該第三人極可能提出針對代持股份的執(zhí)行請求,。

 

2、對此,，可以考慮采取下列措施,，防范代持股份被強制執(zhí)行的風險：

 

（1）通過信托的方式實現股份代持；

 

（2）在股份代持協議中明確排除顯名股東針對股份享有的財產權利,；

 

（3）要求受托人將其名義上持有的代持股份以委托人為質權人設定質權,，質押給委托人。

 

綜上所述,，公司設立和經營過程中要盡量保持公司股權清晰,，解決并防止股權代持情況出現，不可避免的股權代持情況,，必須由公司,、實際出資人、名義股東三方通過相應的協議或其他約定規(guī)避股權代持可能存在的法律風險,。通過事前分析法律風險，采取相應措施,，減少不必要的法律風險與經濟損失,。