違法建筑是一種“城市病”,，幾乎每個(gè)城市都有那么幾個(gè)號(hào)稱“最?！钡倪`建久治不愈、屹立不倒,。違建占用公共空間,、破壞鄰里關(guān)系、滋生安全隱患,，已經(jīng)成為拖累城市發(fā)展的突出性矛盾,。2014年以來(lái)，各地由于違建引起的火災(zāi),、跨塌等事故頻有發(fā)生,。至于違法搭建鴿棚,、廚房、屋頂花園等引起的環(huán)境污染和漏水漏電,，更是成了社區(qū)管理中的老大難,。[11]因此，全面整合和綜合運(yùn)用運(yùn)用現(xiàn)有法律資源,，積極挖掘現(xiàn)有法律規(guī)范中對(duì)行政機(jī)關(guān)依法,、有效地行使行政權(quán)有益的內(nèi)容，就成為一些地方政府積極履行政府職責(zé),、回應(yīng)社會(huì)需求的一個(gè)重要舉措,。上海的《實(shí)施意見(jiàn)》就是一個(gè)典型事例。

（一）上海在拆除違法建筑方面的積極探索

上海市對(duì)拆除違法建筑工作進(jìn)行地方探索的目的,，是盡快破解城市管理過(guò)程中的“頑癥”,，充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)社會(huì)良性化治理過(guò)程的積極作用，恢復(fù)被違法建筑破壞了的社會(huì)秩序,。針對(duì)違法建筑不斷擴(kuò)展的趨勢(shì),，上海市城鄉(xiāng)建設(shè)和管理委員會(huì)等九個(gè)部門(mén)聯(lián)合發(fā)布《實(shí)施意見(jiàn)》,，以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律,、法規(guī)為依據(jù)，對(duì)違法建筑的調(diào)查和處理工作作出了規(guī)定,，明確規(guī)定對(duì)在建違法建筑可以“快速拆除”,。[12]

1、主要針對(duì)正在建設(shè)的違法建筑,?！秾?shí)施意見(jiàn)》要求對(duì)在建違法建筑予以立即制止，因此對(duì)“在建違法建筑”進(jìn)行了界定,，明確“正在搭建的違法建筑是指尚未完工,、還不具備或者不完全具備居住、使用功能的違法建設(shè)工程”,。其目的在于遏制違法建筑的不斷蔓延,。

2、整合現(xiàn)有法律資源并綜合運(yùn)用責(zé)令停止違法,、暫扣工具,、強(qiáng)制拆除、代履行等多種行政手段遏制違法建設(shè)行為,。（1）綜合運(yùn)用各種法律資源整治違法建筑,。《實(shí)施意見(jiàn)》要求嚴(yán)格按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》,、《行政強(qiáng)制法》,、《土地管理法》,、《消防法》、《治安管理處罰法》,，以及《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》,、《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》、《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》,、《建筑工程實(shí)施許可管理辦法》等法律,、法規(guī)和規(guī)章中對(duì)違法建筑查處的相關(guān)規(guī)定，加大違法建筑綜合查處力度,。（2）運(yùn)用各種法律,、法規(guī)和規(guī)章中規(guī)定的多種行政行為。第一,，采取“責(zé)令當(dāng)事人停止建設(shè),、限期自行拆除”、“暫扣施工工具和材料”等,；第二,，對(duì)當(dāng)事人拒不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，“依法采取強(qiáng)制拆除正在搭建違法建筑的措施”,；第三,，當(dāng)事人拒不接受拆違實(shí)施部門(mén)送達(dá)的執(zhí)法文書(shū)的，“拆違實(shí)施部門(mén)采取證人見(jiàn)證,、制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄,，以及拍照、錄像等固定證據(jù)的方法實(shí)施留置送達(dá)”,；第四,，規(guī)定了強(qiáng)制拆除違法建筑過(guò)程中的代履行措施，“在道路,、河道,、航道或者公共場(chǎng)所（包括公共綠地、公共活動(dòng)場(chǎng)地,、停車場(chǎng),、消防通道等對(duì)不特定對(duì)象開(kāi)放的場(chǎng)所）搭建的違法建筑構(gòu)成障礙物，當(dāng)事人不能拆除的,，拆違實(shí)施部門(mén)應(yīng)依法決定立即代為拆除”,。（3）將違法建筑納入消防監(jiān)管重要內(nèi)容。如“對(duì)占用消防車通道且拒不整改,、存在重大火災(zāi)隱患難以整改,、使用彩鋼板搭建且耐火等級(jí)低等嚴(yán)重影響消防安全的違法建筑”，公安消防部門(mén)依照《消防法》規(guī)定,，應(yīng)依法采取臨時(shí)查封,、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè),、停止使用、停止施工,、強(qiáng)制執(zhí)行等措施,。

3、運(yùn)用行政處罰手段加大對(duì)違法建設(shè)當(dāng)事人處罰力度,。第一,，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》等法律,、法規(guī)中關(guān)于行政處罰的規(guī)定,，對(duì)于違法建設(shè)當(dāng)事人在拆違實(shí)施部門(mén)作出和送達(dá)責(zé)令限期拆除決定后，拒不拆除或逾期不拆除的,，拆違實(shí)施部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法實(shí)施強(qiáng)制拆除并處以罰款,；違法建設(shè)無(wú)法拆除的，由拆違實(shí)施部門(mén)沒(méi)收實(shí)物或違法收入,。第二,，依法追究與違法建筑相關(guān)的設(shè)計(jì)和施工單位的法律責(zé)任。如根據(jù)《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第41條關(guān)于“設(shè)計(jì)單位必須按照城鄉(xiāng)規(guī)劃,、規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)以及規(guī)劃行政管理部門(mén)提出的規(guī)劃條件進(jìn)行建設(shè)工程設(shè)計(jì)”和“施工單位必須按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證,、鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證及其附圖、附件的內(nèi)容施工”的規(guī)定,，《實(shí)施意見(jiàn)》根據(jù)該條例第57條關(guān)于“對(duì)違反本條例第41條第1款規(guī)定造成違法建設(shè)的設(shè)計(jì)單位,，由規(guī)劃行政管理部門(mén)處以設(shè)計(jì)費(fèi)百分之二十至百分之一百的罰款。對(duì)違反本條例第41條第2款規(guī)定造成違法建設(shè)的施工單位,，由規(guī)劃行政管理部門(mén)處以施工管理費(fèi)的百分之二十至百分之一百的罰款”的規(guī)定，再次明確規(guī)定了對(duì)設(shè)計(jì),、施工單位未按照規(guī)劃條件,、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等進(jìn)行設(shè)計(jì)、施工,，造成違法建設(shè)的行為的行政處罰,。同時(shí)，對(duì)施工單位未取得施工許可證擅自施工的行為,，也進(jìn)一步明確了相應(yīng)的行政處罰,。

4、限制違法建筑當(dāng)事人的相關(guān)權(quán)利,。對(duì)限期責(zé)令拆除后當(dāng)事人拒不拆除的,，拆違實(shí)施部門(mén)書(shū)面告知有關(guān)部門(mén)，相關(guān)部門(mén)采取下列措施：第一,，房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)將附有違法建筑的房屋在房地產(chǎn)登記簿上予以記載,，不予辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,、抵押等登記。第二,，工商部門(mén),、食藥監(jiān)部門(mén)不予辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照和食品經(jīng)營(yíng)相關(guān)許可，對(duì)已辦理的應(yīng)責(zé)令經(jīng)營(yíng)者限期整改,。第三,，相關(guān)單位停止對(duì)用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的違法建筑的供水、供電,、供氣服務(wù),。第四，公安或人力資源社會(huì)保障部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)租住在違法建筑中的來(lái)滬人員按照有關(guān)規(guī)定不予辦理居住證,、臨時(shí)居住證,，不享受持有居住證、臨時(shí)居住證可以享受的相關(guān)權(quán)益待遇,。

5,、強(qiáng)化物業(yè)服務(wù)企業(yè)的責(zé)任與信用管理。進(jìn)一步強(qiáng)化物業(yè)服務(wù)企業(yè)在整治違法建筑中的責(zé)任,，也是《實(shí)施意見(jiàn)》的特色之一,。如《實(shí)施意見(jiàn)》要求“物業(yè)服務(wù)企業(yè)發(fā)現(xiàn)正在搭建違法建筑的違法建設(shè)行為，應(yīng)立即予以勸阻制止,，并在2小時(shí)內(nèi)向區(qū)（縣）政府指定的責(zé)任部門(mén)和房屋管理部門(mén)同時(shí)進(jìn)行書(shū)面報(bào)告”,。同時(shí)，根據(jù)《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第80條關(guān)于物業(yè)服務(wù)企業(yè)“對(duì)業(yè)主,、使用人的違法行為未予以勸阻,、制止或者未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)報(bào)告有關(guān)行政管理部門(mén)的，由區(qū),、縣房屋行政管理部門(mén)責(zé)令改正,，可處一千元以上一萬(wàn)元以下的罰款”的規(guī)定，重申了處罰措施,，并規(guī)定“納入企業(yè)和小區(qū)經(jīng)理誠(chéng)信檔案,，作為企業(yè)資質(zhì)升降級(jí)、項(xiàng)目評(píng)優(yōu)和項(xiàng)目招投標(biāo)的重要依據(jù)”,。

6,、建立發(fā)現(xiàn)、查處在建違法建筑的程序規(guī)則,，體現(xiàn)快速處置原則,。《實(shí)施意見(jiàn)》根據(jù)《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，要求“對(duì)正在搭建違法建筑的違法建設(shè)行為,，要切實(shí)落實(shí)快速查處要求,，做到案件受理后，兩個(gè)小時(shí)內(nèi)到現(xiàn)場(chǎng)處置,、兩天內(nèi)反饋查處進(jìn)展,，半個(gè)月內(nèi)反饋查處結(jié)果”。上海市建設(shè)管理委員會(huì)并為此專門(mén)發(fā)布了《拆除正在搭建違法建筑流程示意圖》等文件,，[13]其中規(guī)定的強(qiáng)制拆除流程為：（1）發(fā)現(xiàn)違法建設(shè)行為,；（2）作出責(zé)令停止建設(shè)、限期拆除決定書(shū)（停止建設(shè)并自行拆除）,；（3）24小時(shí)內(nèi)未自行拆除,、拆違實(shí)施部門(mén)提請(qǐng)人民政府強(qiáng)制拆除；（4）發(fā)出限期拆除正在搭建的違法建筑催告書(shū),；（5）當(dāng)事人陳述,、申辯；（6）無(wú)正當(dāng)理由2日內(nèi)未自行拆除,，人民政府作出行政強(qiáng)制拆除決定,；（7）強(qiáng)制拆除正在搭建的違法建筑決定書(shū)；（8）組織實(shí)施強(qiáng)制拆除,。

上述舉措,，使得《行政強(qiáng)制法》第44條對(duì)行政機(jī)關(guān)在拆除違法建筑尤其是正在建設(shè)的違法建筑方面的限制得以緩解，實(shí)踐中違法建筑蔓延的趨勢(shì)得到有效遏止,。

（二）上?！秾?shí)施意見(jiàn)》以及實(shí)踐探索的特點(diǎn)分析

上海市在拆除違法建筑方面所進(jìn)行的探索，體現(xiàn)了以下特點(diǎn)：

第一,，體現(xiàn)執(zhí)法依據(jù)的多元化,。上海市之所以出臺(tái)《實(shí)施意見(jiàn)》，是為了綜合運(yùn)用各種有關(guān)整治違法建筑的法律規(guī)范,，體現(xiàn)執(zhí)法依據(jù)的多元化,，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)違法建筑的綜合有效治理。除了立即代履行措施依據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定外,，其他措施主要依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》,、《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》等法律,、法規(guī)，其重點(diǎn)適用的是授權(quán)對(duì)違法建設(shè)行為,，尤其是對(duì)正在進(jìn)行的違法建設(shè)行為進(jìn)行制止及其對(duì)在建違法建筑進(jìn)行迅速拆除的相關(guān)規(guī)定,。

第二，主要針對(duì)在建違法建筑?！缎姓?qiáng)制法》第44條沒(méi)有區(qū)分已經(jīng)建成的違法建筑和尚未建成的違法建筑,，只是籠統(tǒng)地規(guī)定“違法的建筑物、構(gòu)筑物,、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的”,。而上海通過(guò)《實(shí)施意見(jiàn)》，將主要針對(duì)的對(duì)象“鎖定”在正在建設(shè)的違法建筑方面,，如其第一部分的“工作目標(biāo)”中就明確提出要“全面運(yùn)用法律資源,，整合行政管理手段，完善拆除違法建筑的執(zhí)法流程,。強(qiáng)化綜合管理,，加強(qiáng)執(zhí)法聯(lián)動(dòng)，依法立即拆除在建違法建筑,。集中整治一批社會(huì)矛盾突出,、按照隱患大、群眾反映強(qiáng)烈的違法建筑,，逐步清除存量違法建筑”,，這一要求雖不能說(shuō)完全契合《行政強(qiáng)制法》第44條規(guī)定的立法原意，但從實(shí)際效果而言,，卻是很有創(chuàng)新意義的,。

第三，以盡快恢復(fù)被破壞了的社會(huì)秩序?yàn)槟繕?biāo)強(qiáng)調(diào)對(duì)違法建筑的快速處理,。在《實(shí)施意見(jiàn)》中,，“快速處置”是一個(gè)非常重要的主基調(diào)，其目的就是盡快制止正在建設(shè)違法建筑的違法行為,，盡快減少或者消除違法建筑對(duì)社會(huì)秩序和公共利益所造成的損害,。上海市閔行區(qū)是全市違法建筑情況最嚴(yán)重，也是打擊力度最大的區(qū)域之一,。閔行創(chuàng)設(shè)了“8天快速拆違處置流程”：發(fā)現(xiàn)當(dāng)天,，即發(fā)停止違搭決定書(shū)；第2天發(fā)出拆違催告書(shū),，并給予當(dāng)事人幾天自拆時(shí)間,；第7天出具拆除決定書(shū)；第8天由各街鎮(zhèn)組織力量實(shí)施強(qiáng)制拆除,。[14]如在閔行區(qū)都市路一小區(qū)內(nèi),，一戶主在4層屋頂上私自加蓋了一層房屋，拆違部門(mén)接報(bào)后,，曾上門(mén)予以拆除,。誰(shuí)料該業(yè)主不思悔改,，幾天后竟卷土重來(lái)再次動(dòng)工，而且變本加厲,，趁著雙休日“一鼓作氣”又建造了一層100平方米磚混結(jié)構(gòu)的房屋,。拆違人員再次到場(chǎng)，叫停施工,，并責(zé)令業(yè)主自拆,，“違建當(dāng)事人還沒(méi)有整改的意思，我們已經(jīng)制定了方案,，今天下午就會(huì)上門(mén)強(qiáng)拆”,。同時(shí)，記者和執(zhí)法人員在小區(qū)又發(fā)現(xiàn)一戶人家正在搭建陽(yáng)光房,，其中鋁合金門(mén)框已經(jīng)到位,，玻璃還沒(méi)有安裝?！斑@戶人家是在搭建過(guò)程中被我們發(fā)現(xiàn)了,，今天下午會(huì)一起拆掉！”[15]針對(duì)違法建筑,，閔行區(qū)的應(yīng)對(duì)機(jī)制是六個(gè)“快”,，三個(gè)“2”：快發(fā)現(xiàn)、快到場(chǎng),、快判定,、快派單、快談話,、快處置,。違法建筑（在建）案件接訴后，20分鐘內(nèi)派發(fā)承辦單位,。承辦單位2小時(shí)內(nèi)到達(dá)現(xiàn)場(chǎng),，24小時(shí)內(nèi)內(nèi)開(kāi)具催告書(shū)，7天后未拆除的開(kāi)具《強(qiáng)制拆除決定書(shū)》,。[16]據(jù)筆者梳理,，其主要依據(jù)，一是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條關(guān)于“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后,，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的,，建設(shè)工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門(mén)采取查封施工現(xiàn)場(chǎng)、強(qiáng)制拆除等措施”的規(guī)定,。二是《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第61條關(guān)于“規(guī)劃行政管理部門(mén)作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后,，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，由項(xiàng)目所在地區(qū),、縣人民政府責(zé)令有關(guān)部門(mén)采取查封施工現(xiàn)場(chǎng)、強(qiáng)制拆除等措施”的規(guī)定。三是《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第12條關(guān)于“對(duì)正在搭建的違法建筑,，拆違實(shí)施部門(mén)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)責(zé)令當(dāng)事人暫停施工,，依照有關(guān)法律、法規(guī)進(jìn)行調(diào)查取證后,，以書(shū)面形式責(zé)令當(dāng)事人停止建設(shè),、自行拆除，并可以采取暫扣施工工具和材料等措施,；當(dāng)事人拒不停止建設(shè)或者拒不拆除的,，拆違實(shí)施部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法立即強(qiáng)制拆除，并可以依法予以罰款”的規(guī)定,。

第四,，整合各個(gè)行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)并明確職責(zé)分工。上海市的探索積極發(fā)揮了各個(gè)行政機(jī)關(guān)在整治違法建筑過(guò)程中的聯(lián)動(dòng)作用,，整合各個(gè)行政機(jī)關(guān)在查處和拆除違法建筑過(guò)程中的行政職權(quán),。在上海市的《實(shí)施意見(jiàn)》中，城管,、公安,、消防、房地產(chǎn)管理,、規(guī)劃土地以及工商,、食品藥品監(jiān)督管理等部門(mén)分工明晰又能夠保持聯(lián)動(dòng)，形成集問(wèn)題發(fā)現(xiàn),、受理,、指揮、處置為一體的監(jiān)督管理平臺(tái),。如在上海市黃浦區(qū),，針對(duì)擅自拆除公管房屋、無(wú)證違法施工搭建房子的現(xiàn)象愈演愈烈,，造成諸多安全隱患,，也給周邊居民生活帶來(lái)困擾的問(wèn)題，黃浦區(qū)實(shí)行聯(lián)勤聯(lián)治機(jī)制治理違法搭建行為,。[17]正如《實(shí)施意見(jiàn)》所言,，要“進(jìn)一步健全由區(qū)（縣）拆違辦、拆違實(shí)施部門(mén),、相關(guān)管理執(zhí)法部門(mén),，以及各街道（鎮(zhèn)）共同參與的區(qū)（縣）違法建筑治理工作體系，形成條塊結(jié)合,、各司其責(zé),、協(xié)調(diào)治理,、聯(lián)動(dòng)執(zhí)法的違法建筑治理格局”。通過(guò)各個(gè)部門(mén)的“聯(lián)合聯(lián)動(dòng)”,，形成了強(qiáng)大的對(duì)違法建筑的威懾機(jī)制,，在一定程度上有效地阻止了違法行為的蔓延，發(fā)揮了行政權(quán)在社會(huì)治理過(guò)程中的積極作用,。

四,、啟示：法律應(yīng)當(dāng)如何保障行政權(quán)的有效行使

不可否認(rèn)，《行政強(qiáng)制法》第44條關(guān)于強(qiáng)制拆除違法建筑的規(guī)定,，對(duì)于保護(hù)違法建筑行為人的權(quán)益確實(shí)具有積極意義,。但這一規(guī)定對(duì)于社會(huì)秩序以及公共利益的維護(hù)來(lái)說(shuō)，卻很有可能成為有效行使行政權(quán)一種阻力,。如果僅僅考慮違法行為人的權(quán)利,，而忽視其他相關(guān)人乃至公眾的權(quán)利，其結(jié)果,，社會(huì)秩序或他人權(quán)利可能遭到更加嚴(yán)重的損害,。據(jù)《新民晚報(bào)》報(bào)道，上海市某康復(fù)醫(yī)院在樓頂搭建多處違法建筑,，嚴(yán)重影響附近居民家的通風(fēng)和采光,，閘北區(qū)拆違辦接報(bào)后卻僅拆除其中一小部分墻體，剩余的違法建筑至今屹立不倒,，居民多次舉報(bào),，卻收效甚微，“我們老百姓盼的是對(duì)違法建筑動(dòng)真格,，不是走個(gè)過(guò)場(chǎng)草草了事”,。[18]結(jié)合本文第二部分所列舉的“在原油管道上搭建違法建筑”、“高壓線下搭起十多萬(wàn)平方米違法建筑”和“高層樓頂居然造出‘60平米花園’”三個(gè)事例,，都說(shuō)明了這樣一個(gè)道理：如果按照《行政強(qiáng)制法》第44條所規(guī)定的程序?qū)ι鲜鍪吕婕暗倪`法建筑進(jìn)行查處的話,，不僅手續(xù)繁瑣、耗時(shí)過(guò)長(zhǎng)且收效甚微,，還可能對(duì)公共利益造成一定的危害,。上海市某區(qū)拆違辦主任的一席話，很能說(shuō)明《行政強(qiáng)制法》第44條規(guī)定在拆違實(shí)踐中對(duì)工作所造成的不利影響：“違法建筑拆不完,，最大原因是新的違法建筑生生不息,。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》，強(qiáng)拆違法建筑要按法定流程進(jìn)行,，處理一樁違法拆除案件至少要半年,。等這么久，違法建筑早就成型了,，而一旦投入使用,，拆除成本會(huì)直線上升,。”[19]可以說(shuō),，《行政強(qiáng)制法》的這一規(guī)定,，導(dǎo)致拆除違法建筑工作耗時(shí)過(guò)長(zhǎng)，拆違效率和手段明顯受到一定影響,。在上海市人大常委會(huì)的一次治理城市頑癥的專題詢問(wèn)會(huì)議上，針對(duì)個(gè)別高檔別墅的違法搭建簡(jiǎn)直是重造,，媒體曾多次曝光,，市領(lǐng)導(dǎo)也作過(guò)批示，但是一直拆不了的現(xiàn)實(shí)情況,，上海市綠化市容局負(fù)責(zé)人面對(duì)人大代表關(guān)于“高檔別墅拆違究竟難在何處”,、“拆不了的深層次原因是什么”的發(fā)問(wèn)，坦言其中第一位的原因就是“在治理違法搭建的過(guò)程中缺乏有效的法律支撐,，導(dǎo)致羊群效應(yīng)”,。[20]在實(shí)踐中甚至有人利用《行政強(qiáng)制法》的有關(guān)規(guī)定來(lái)實(shí)施進(jìn)一步的違法，如“有的居民專門(mén)乘著節(jié)假日,、夜晚等時(shí)段突擊搭建,，前一天才砌起的半堵墻，一覺(jué)醒來(lái),，發(fā)現(xiàn)已上了房頂,，其實(shí)他們就是瞅準(zhǔn)了‘不得在夜間或法定節(jié)假日實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行’的法律空子”。[21]這說(shuō)明,，建立良好的社會(huì)秩序,、維護(hù)公共利益，需要保障行政權(quán)有效行使的法律規(guī)范,。

盧梭曾言：“社會(huì)秩序乃是為其他一切權(quán)利提供了基礎(chǔ)的一項(xiàng)神圣權(quán)利,。”[22]《行政強(qiáng)制法》第44條規(guī)定在強(qiáng)制拆除違法建筑之前突出對(duì)公民個(gè)體權(quán)利的保護(hù)本無(wú)可厚非,。然而,，任何權(quán)利的保護(hù)，都應(yīng)有其公認(rèn)的合理范圍,。前已述及,，如果法律過(guò)度地在個(gè)案中強(qiáng)調(diào)對(duì)某一特定公民權(quán)利的維護(hù)，那勢(shì)必會(huì)使本應(yīng)對(duì)社會(huì)秩序和公共利益承擔(dān)維護(hù)職責(zé)的行政權(quán)處于極其尷尬的境地,，公眾的利益和社會(huì)秩序也無(wú)法得到根本的維護(hù),。筆者所闡述的違法建筑的蔓延以及拆除過(guò)程中行政職權(quán)“捉襟見(jiàn)肘”的情景，不正說(shuō)明了這一點(diǎn)嗎,？

筆者無(wú)意通過(guò)本文對(duì)上海的《實(shí)施意見(jiàn)》及其實(shí)踐簡(jiǎn)單地從其是否合法的角度展開(kāi)批評(píng)或評(píng)論,，而是要通過(guò)《實(shí)施意見(jiàn)》與《行政強(qiáng)制法》第44條之間的不協(xié)調(diào)所折射出來(lái)的行政權(quán)的尷尬所帶來(lái)的“無(wú)可奈何”等問(wèn)題,，來(lái)探討法律應(yīng)當(dāng)如何為行政權(quán)的有效行使提供依據(jù)和保障的問(wèn)題。雖然從《行政強(qiáng)制法》第44條規(guī)定的立法原意而言,，“防止尚有爭(zhēng)議的未得到司法救濟(jì)的強(qiáng)制拆除得以實(shí)施,，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。這個(gè)規(guī)定是對(duì)行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行一般規(guī)定的例外,，體現(xiàn)了公平,、公正要求”。[23]然而,，我們也應(yīng)當(dāng)看到,，從強(qiáng)制拆違行政執(zhí)法實(shí)踐來(lái)看，違法建筑具有搭建容易,、拆除困難的突出特點(diǎn),，尤其是違法建筑建設(shè)速度極快，如不及時(shí)處理則迅速蔓延,。因此,，必須確保拆違程序的便捷、順?biāo)?、及時(shí),、有效。[24]筆者認(rèn)為,，一個(gè)成熟的社會(huì),，絕對(duì)不是僅僅片面強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)予以控制的社會(huì)，而是要實(shí)現(xiàn)行政權(quán)與公民權(quán)利之間的平衡,，積極發(fā)揮行政機(jī)關(guān)在維護(hù)社會(huì)秩序和公共利益方面的作用,。從拆除是否能夠及時(shí)拆除違法建筑所折射出來(lái)的問(wèn)題，是法律應(yīng)當(dāng)如何保障有效的政府治理,，而且法律應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)一步為有效的政府治理提供充分的依據(jù),，從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)公民權(quán)利和維護(hù)行政權(quán)有效行使之間的平衡。

第一,，應(yīng)當(dāng)重視法律維護(hù)公共利益和公共秩序的作用,。法律確實(shí)應(yīng)當(dāng)保護(hù)公民個(gè)體的利益，尤其是在一個(gè)特定的行政關(guān)系之中,，法律應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)特定公民實(shí)體與程序權(quán)利的保護(hù)來(lái)實(shí)現(xiàn)法律的“人文關(guān)懷”,。但是，如果法律一味地強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人利益的保護(hù),，很有可能會(huì)使公共利益與公共秩序失去應(yīng)有的保護(hù),，甚至還會(huì)犧牲另一些公民的個(gè)體利益。因此，個(gè)人利益的維護(hù)和發(fā)展有賴于公共利益的維護(hù)與發(fā)展,。[25]就違法建筑來(lái)說(shuō),，違法建設(shè)行為人的目的，就是為了多占據(jù)公共利益,，而這樣的行為本身就是對(duì)公共利益的一種損害,，應(yīng)當(dāng)允許行政機(jī)關(guān)通過(guò)合理的程序盡快消除這類違法行為，及時(shí)維護(hù)公共利益,，這樣才是對(duì)每一個(gè)人合法權(quán)益的真正維護(hù)和尊重,。

第二，法律應(yīng)當(dāng)重視對(duì)良好社會(huì)秩序與公共利益維護(hù)的引領(lǐng)作用,。法律之所以成為法律,，很大程度上在于它可以借助國(guó)家的強(qiáng)制力來(lái)達(dá)到調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系之目的；法律之所以發(fā)揮作用,，就在于它能影響人們的行為方式；也正因?yàn)樗挠杏门c有效,，現(xiàn)代各國(guó)無(wú)不將它作為公共事務(wù)的治理之具,。[26]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我們的法律在總體上對(duì)于良好社會(huì)秩序的建立與公共利益的維護(hù)確實(shí)是起到了引領(lǐng)作用的,，但個(gè)別條款的設(shè)計(jì)還需要進(jìn)一步斟酌,。比如，筆者所述及的《行政強(qiáng)制法》的相關(guān)條款,，在實(shí)現(xiàn)良好社會(huì)秩序與公共利益維護(hù)方面還是值得進(jìn)一步商榷的,。

第三，必須重視法律對(duì)維護(hù)行政權(quán)作用的有效性,。如《行政強(qiáng)制法》第46條第3款規(guī)定：“沒(méi)有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行,。但是，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟,，經(jīng)催告仍不履行的,，在實(shí)施行政管理過(guò)程中已經(jīng)采取查封、扣押措施的行政機(jī)關(guān),，可以將查封,、扣押的財(cái)物依法拍賣抵繳罰款?！边@一規(guī)定看似是對(duì)行政權(quán)的保障,，實(shí)質(zhì)是一紙空文。因?yàn)榈鹊健爱?dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟”,，查封,、扣押的期限早已屆滿。按照《行政強(qiáng)制法》第28條的規(guī)定,，如果查封,、扣押期限已經(jīng)屆滿的話,，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出解除查封、扣押決定,，而且應(yīng)當(dāng)立即退還財(cái)物,，還如何“拍賣抵繳罰款”？這樣的法律條文對(duì)于保障行政權(quán)的有效行使根本無(wú)法起到任何積極作用,。因此,，立法應(yīng)當(dāng)審慎，對(duì)每一個(gè)條文都應(yīng)當(dāng)仔細(xì)推敲,，不能使法律條文成為難以遵守的“宣言”,。

第四，在立法過(guò)程中要研究和預(yù)測(cè)法律條文實(shí)施后的效果,。一般而言,，在實(shí)踐中，立法者與執(zhí)法者的溝通相對(duì)較少,，在具體立法過(guò)程中更是如此,。很多情況下，等到立法被通過(guò)并且付諸實(shí)施后,，執(zhí)法者才發(fā)現(xiàn)法律與現(xiàn)實(shí)需求之間的距離,。筆者認(rèn)為，在立法過(guò)程中,，要建立立法者與執(zhí)法者相互之間的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制,。作為立法者，不但要考慮特定相對(duì)人在執(zhí)法活動(dòng)中的權(quán)利,，還要注重執(zhí)法部門(mén)尤其是基層執(zhí)法部門(mén)在具體執(zhí)法過(guò)程中維護(hù)社會(huì)秩序和公共利益的現(xiàn)實(shí)需求,。而作為執(zhí)法者，也應(yīng)當(dāng)經(jīng)常關(guān)注立法的動(dòng)向,、立法的進(jìn)程和立法的內(nèi)容,，積極主動(dòng)地為立法建言獻(xiàn)策，向立法機(jī)關(guān)反映基層執(zhí)法部門(mén)在維護(hù)公共利益和公共秩序方面的需求,，從而使立法機(jī)關(guān)的立法能夠在保障行政權(quán)有效行使方面起到積極的作用,。

第五，法律要為行政權(quán)有效行使提供有力保障,。從上海拆除違法建筑的《實(shí)施意見(jiàn)》的制定與實(shí)施,，可以看出政府對(duì)保障其行政效率的法律依據(jù)的迫切需求?！爱?dāng)政府借助于行政權(quán)積極,、主動(dòng)地干涉社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化生活領(lǐng)域時(shí)，相應(yīng)的法律制度設(shè)置與運(yùn)作必須以確保行政權(quán)的效率為宗旨,，否則政府難以完成現(xiàn)代行政法的任務(wù)”,。[27]當(dāng)然，上海的《實(shí)施意見(jiàn)》以及相關(guān)實(shí)踐有必要從學(xué)理上進(jìn)一步研究和商榷,，但其所折射出來(lái)的對(duì)拆違法律依據(jù)的迫切需求則是值得關(guān)注的,，同時(shí)其中所體現(xiàn)出來(lái)的在較為困難的法律環(huán)境之下的探索創(chuàng)新精神也是值得肯定的。因此,，筆者認(rèn)為,，僅從拆除違法建筑角度而言，一是《行政強(qiáng)制法》第44條的規(guī)定“一刀切”,，不規(guī)定特殊情形下的“快速處理”是非常不切實(shí)際的,。法律應(yīng)當(dāng)既規(guī)定一般情況下的適用，也應(yīng)當(dāng)規(guī)定特殊情況之下的法律適用,?；谶@一要求，至少應(yīng)當(dāng)有“緊急情況除外”的特殊規(guī)定,。二是應(yīng)當(dāng)明確《行政強(qiáng)制法》第44條的適用范圍,，應(yīng)對(duì)相關(guān)法律條文中的表述作出明確界定，如違法建筑物,、構(gòu)筑物、設(shè)施的含義,，尚未建成的房屋究竟是否“建筑物”等,，應(yīng)當(dāng)有明確的法律界限。三是區(qū)分法律適用的不同具體情形,，以利于行政機(jī)關(guān)根據(jù)不同的情形合法地選擇不同的執(zhí)法方式和手段,。實(shí)際上，明確行政權(quán)在法律上的適用范圍和適用情形等,，其目的則是更好地推動(dòng)政府機(jī)關(guān)的依法行政,。四是要明確相似法律規(guī)定之間適用的界限與區(qū)別，如明確《行政強(qiáng)制法》第44條與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條,、第68條規(guī)定的關(guān)系以及適用的不同情形,，以利于行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)確把握各個(gè)不同的法律之間的不同適用，從而保障依法行政,。同時(shí),，進(jìn)一步加強(qiáng)法律解釋，使有些模糊的法律變得清晰,，有利于行政機(jī)關(guān)在具體執(zhí)法中對(duì)法律規(guī)則的準(zhǔn)確把握,。

結(jié)語(yǔ)

當(dāng)社會(huì)的需求與現(xiàn)行法律規(guī)定發(fā)生沖突導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)難以有效地發(fā)揮作用的時(shí)候，我們是否一味地指責(zé)政府的不作為？而當(dāng)行政機(jī)關(guān)能動(dòng)地采取相關(guān)措施時(shí),，我們是否只是指責(zé)其行為違法或者沒(méi)有法律依據(jù)了事,？筆者認(rèn)為，從依法行政的角度而言,，能夠保證行政權(quán)有效行使的,，還是符合社會(huì)實(shí)際需求的法律。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出了深化行政執(zhí)法體制改革的要求,，同時(shí)進(jìn)一步明確要“根據(jù)不同層級(jí)政府的事權(quán)和職能,，按照減少層次、整合隊(duì)伍,、提高效率的原則,，合理配置執(zhí)法力量”，并將“提高執(zhí)法效率和規(guī)范化水平”作為一項(xiàng)重要要求提出,。中央為什么要提出這樣的要求,？依筆者的理解，其目的之一就是在于提高行政執(zhí)法的效率,，保障行政權(quán)在合法的前提下得到有效的行使,。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，執(zhí)法效率和規(guī)范化水平確實(shí)還存在一定的問(wèn)題,，必須通過(guò)法律的規(guī)范提升執(zhí)法效率,。違法建筑的問(wèn)題不僅僅是“建筑”的問(wèn)題，還涉及到其他諸多相關(guān)問(wèn)題,，如治安,、消防、安全生產(chǎn)監(jiān)督,、危險(xiǎn)品管理,，等等。當(dāng)然,，除了違法建筑之外,，現(xiàn)實(shí)中的城市治理“頑癥”還包括車輛非法營(yíng)運(yùn)、房屋群租,、無(wú)證設(shè)攤經(jīng)營(yíng)等多種現(xiàn)象,，都必須通過(guò)行政權(quán)的有效行使得到及時(shí)處理。因此,，中央從“深化行政執(zhí)法體制改革”的角度提出“推進(jìn)綜合執(zhí)法”,、“完善市縣兩級(jí)政府行政執(zhí)法管理”、“理順行政執(zhí)法體制”,、“理順城管執(zhí)法體制”等要求,，都是在全面推進(jìn)依法治國(guó)背景下對(duì)提高行政權(quán)行使效率的要求,，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)此有積極的回應(yīng)。2015年6月18日,，經(jīng)上海市第十四屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議《關(guān)于修改<上海市城市管理行政執(zhí)法條例>的決定》修正,、于同年7月15日起實(shí)施的《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》已經(jīng)將城市管理行政執(zhí)法權(quán)從市、區(qū),、縣一級(jí)延伸到鄉(xiāng),、鎮(zhèn)和街道一級(jí)，其中第4條第3款規(guī)定：“區(qū),、縣城管執(zhí)法部門(mén)應(yīng)當(dāng)在街道派駐城管執(zhí)法機(jī)構(gòu),，以區(qū)、縣城管執(zhí)法部門(mén)的名義,，具體負(fù)責(zé)本區(qū)域內(nèi)的城市管理行政執(zhí)法工作,。”第4款規(guī)定：“街道辦事處應(yīng)當(dāng)組織協(xié)調(diào)城管執(zhí)法機(jī)構(gòu)在轄區(qū)內(nèi)開(kāi)展城市管理行政執(zhí)法活動(dòng),。鄉(xiāng),、鎮(zhèn)人民政府負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)城市管理行政執(zhí)法工作，其所屬城管執(zhí)法機(jī)構(gòu)以鄉(xiāng),、鎮(zhèn)人民政府名義,，具體承擔(dān)本轄區(qū)內(nèi)的城市管理行政執(zhí)法工作，并接受區(qū),、縣城管執(zhí)法部門(mén)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督,。”同時(shí),，第31條第3款規(guī)定區(qū),、縣公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確定專門(mén)力量、明確工作職責(zé),、完善聯(lián)勤聯(lián)動(dòng)機(jī)制，在信息共享,、聯(lián)合執(zhí)法和案件移送等方面配合本區(qū)域內(nèi)城管執(zhí)法機(jī)構(gòu)開(kāi)展行政執(zhí)法工作,。”上海的這一城管執(zhí)法體制改革探索所反映出來(lái)的“職權(quán)下沉”,、“綜合執(zhí)法”,，是否能夠保障行政權(quán)對(duì)違法行為的有效遏制，實(shí)現(xiàn)行政權(quán)對(duì)社會(huì)秩序的有效管理,，從而提高行政效率,，真正實(shí)現(xiàn)行政權(quán)對(duì)社會(huì)秩序和公共利益的維護(hù)，確實(shí)是一件令社會(huì)各界充滿期待的事情,。

注釋:

[1]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》,，北京大學(xué)出版社,、高等教育出版社2015年版，第18頁(yè),。

[2]葉松亭：《兩小時(shí)到現(xiàn)場(chǎng)不停建可強(qiáng)拆》,，《文匯報(bào)》2014年7月3日，第5版,。

[3]袁曙宏主編：《行政強(qiáng)制法教程》,，中國(guó)法制出版社2011年版，第123—124頁(yè),。

[4]劉棟：《“搭了半堵墻”即可依法叫?！罚段膮R報(bào)》2014年7月4日,，第5版,。

[5]劉棟：《“搭了半堵墻”即可依法叫停》,，《文匯報(bào)》2014年7月4日,，第5版。

[6]葉松亭,、何易：《違法建筑“壓”住原油管道》,，《文匯報(bào)》2014年7月10日，第2版,。

[7]房浩：《高壓線下搭起十多萬(wàn)平方米違法建筑》,，《新民晚報(bào)》2015年6月15日，第A12版,。

[8]李東華,、張飄飄：《高層頭頂“60米花園”七年拆不掉》，《新聞晨報(bào)》2014年7月23日,，第A6版,。

[9]黃勇娣、毛錦偉：《九亭1天拆除7幢違法建筑》,，《解放日?qǐng)?bào)》2014年7月11日,，第2版。

[10][美]富勒：《法律的道德性》,，鄭戈譯,，商務(wù)印書(shū)館2005年版，第107頁(yè),。

[11]施平：《“治理”之劍,，把違建關(guān)進(jìn)籠子》，《解放日?qǐng)?bào)》2014年7月4日,，第5版,。

[12]前引[2],，葉松亭文。

[13]上海市城鄉(xiāng)建設(shè)和管理委員會(huì)文件：《上海市城鄉(xiāng)建設(shè)和管理委員會(huì)關(guān)于印發(fā)〈拆除正在搭建違法建筑流程示意圖〉,、〈拆除正在搭建違法建筑法律文書(shū)樣式〉,、〈查處違法建筑告知協(xié)同部門(mén)文書(shū)樣式〉的通知》，[滬建管（2014）595號(hào)],。

[14]顧一瓊：《閔行：“8天快拆”有效遏制新增》,，《文匯報(bào)》2014年7月4日，第5版,。

[15]房浩：《別墅樓頂加層才拆五天卷土重來(lái)》,，《新民晚報(bào)》2015年6月18日，第A13版,。

[16]陳杰：《六個(gè)“快”三個(gè)“2”處置違法建筑》,，《新民晚報(bào)》2014年7月30日，第A4版,。

[17]江躍中：《治理違法建筑多方聯(lián)勤聯(lián)動(dòng)》,，《新民晚報(bào)》2014年7月23日，第A7版,。

[18]徐馳,、房浩：《醫(yī)院樓頂亂建拆違“淺嘗輒止”》，《新民晚報(bào)》2015年6月22日,，第Al 1版,。

[19]錢(qián)蓓：《社會(huì)治理聚焦點(diǎn)：法治、人,、創(chuàng)新》,，《解放日?qǐng)?bào)》2014年7月17日，第1版,。

[20]言瑩：《別墅拆違難在哪,？執(zhí)法手段太單一》，《新聞晨報(bào)》2014年9月26日,，第A15版,。

[21]王海燕：《聽(tīng)執(zhí)法者說(shuō)拆違“難事”》，《解放日?qǐng)?bào)》2014年7月7日,，第8版。

[22][法]盧梭：《社會(huì)契約論》,，何兆武譯,，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第4頁(yè),。

[23]喬曉陽(yáng)主編：《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法解讀》,，中國(guó)法制出版社2011年版,，第146頁(yè)。

[24]宋剛,、賈亞強(qiáng)：《強(qiáng)制拆除違法建筑案件的司法審查》,，《人民司法》2012年第17期。

[25]葉必豐：《行政法的人文精神》,，北京大學(xué)出版社2005年版,，第108頁(yè)。

[26]楊解君：《走向法治的缺失言說(shuō)》（3）,，法律出版社2014年版,，第53頁(yè)。

[27]章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》（上卷）,，法律出版社2014年版,，第93頁(yè)。