關(guān)鍵詞: 虛假訴訟罪　實(shí)行行為　既遂標(biāo)準(zhǔn)　共犯形態(tài)　罪數(shù)認(rèn)定

 

內(nèi)容提要: 從法條表述來看,，司法秩序與他人的合法權(quán)益是虛假訴訟罪的選擇性保護(hù)法益,；針對(duì)司法秩序而言,，虛假訴訟罪是行為犯；針對(duì)他人的合法權(quán)益而言,，虛假訴訟罪是結(jié)果犯,。“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”是虛假訴訟罪的實(shí)行行為,；其中的民事訴訟,，是指適用民事訴訟程序的一切訴訟，包括提起刑事附帶民事訴訟與提起反訴,；以捏造的事實(shí)申請(qǐng)仲裁的,，不成立本罪；“以捏造的事實(shí)”提起民事訴訟,，包括行為人自己捏造事實(shí)和利用他人捏造的事實(shí)向法院提起訴訟,，但均要求“捏造的事實(shí)”足以影響公正裁決。作為行為犯的虛假訴訟罪,，以行為人提起的虛假訴訟被法院受理作為既遂標(biāo)準(zhǔn)；作為結(jié)果犯的虛假訴訟罪以嚴(yán)重侵害了他人的合法權(quán)益作為既遂標(biāo)準(zhǔn),，其中的合法權(quán)益不限于財(cái)產(chǎn)權(quán)益,。《刑法》第307條之一第4款的規(guī)定屬于注意規(guī)定,，因此,，任何人都可能成立虛假訴訟罪的共犯；提起虛假民事訴訟的行為,，可能成立民事枉法裁判罪的教唆犯,。虛假訴訟行為同時(shí)觸犯詐騙罪、貪污罪,、職務(wù)侵占罪或者民事枉法裁判罪的,，屬于想象競合，從一重罪處罰,。

 

根據(jù)《刑法》第307條之一第1款與第2款的規(guī)定,，虛假訴訟罪，是指自然人或者單位故意以捏造的事實(shí)提起民事訴訟,，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的行為,。雖然在《刑法修正案（九）》頒布之前，人們經(jīng)常使用虛假訴訟的概念,，但對(duì)虛假訴訟罪的基本性質(zhì),、實(shí)行行為以及犯罪形態(tài)等基本問題的認(rèn)識(shí)，必須以《刑法修正案（九）》的規(guī)定為根據(jù),。本文就虛假訴訟罪的上述幾個(gè)問題展開討論,。

 

一,、虛假訴訟罪的基本性質(zhì)

 

我國刑法理論一直將犯罪客體（保護(hù)法益）分為簡單客體與復(fù)雜客體?！昂唵慰腕w,，又稱單一客體，是指某一種犯罪只直接侵害一種具體社會(huì)關(guān)系……復(fù)雜客體,，是指一種犯罪行為同時(shí)侵害的客體包括兩種以上的具體社會(huì)關(guān)系……在復(fù)雜客體中,，各客體有主有次，不能等量齊觀,。根據(jù)直接客體在犯罪中受危害程度,、機(jī)遇以及受刑法保護(hù)的狀況，可對(duì)復(fù)雜客體進(jìn)行再分類,，包括主要客體,、次要客體和隨機(jī)客體三種。主要客體,，是指某一具體犯罪所侵害的復(fù)雜客體中程度較嚴(yán)重的,，刑法予以重點(diǎn)保護(hù)的社會(huì)關(guān)系……次要客體，是指某一具體犯罪所侵害的復(fù)雜客體中程度較輕的,，刑法予以一般保護(hù)的社會(huì)關(guān)系……隨機(jī)客體,，是指在某一具體犯罪侵害的復(fù)雜客體中可能由于某種機(jī)遇而出現(xiàn)的客體，也稱隨意客體,、選擇客體,。一般情況下，隨機(jī)客體往往是加重刑事處罰的原因和依據(jù),。例如非法拘禁罪,，侵害的主要客體是他人的人身自由權(quán)利，如果非法致人重傷,、死亡時(shí),，就危害到他人的健康權(quán)利、生命權(quán)利,?！盵1]亦即，健康權(quán)利,、生命權(quán)利是非法拘禁罪的隨機(jī)客體,，“而隨機(jī)客體僅僅是選擇要件，可能出現(xiàn)也可能不出現(xiàn),。一旦出現(xiàn),，它只影響量刑，不影響定罪”[2],。顯然,，我國傳統(tǒng)刑法理論所稱的隨機(jī)客體或者選擇客體,，基本上是針對(duì)結(jié)果加重犯或者情節(jié)加重犯而言。例如,，在搶劫罪中,，財(cái)產(chǎn)是主要客體，人身權(quán)利是次要客體,；而在行為人入戶搶劫時(shí),，住宅安寧就成為搶劫罪的隨機(jī)客體。但是,，上述對(duì)犯罪客體的分類,，難以適用于虛假訴訟罪。

 

例如,，一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，“本罪的侵犯的客體是復(fù)雜客體，包括正常的司法秩序以及不限于財(cái)產(chǎn)性利益的他人的所有合法權(quán)益,，其中正常的司法秩序是主要客體,。”[3]然而,，這一觀點(diǎn)遇到的難題是,，行為人惡意串通提起虛假民事訴訟，雖然妨害了司法秩序,，但沒有侵害他人的合法權(quán)益時(shí)，因缺乏次要客體,，就不能認(rèn)定為本罪,。這顯然不合適。從《刑法》第307條之一第1款的表述來看,，本罪的保護(hù)法益具有選擇性,，即只要行為妨害司法秩序“或者”侵害他人的合法權(quán)益，便具有違法性,。換言之,，虛假訴訟行為，只要妨害了司法秩序或者侵害了他人的合法權(quán)益,，就可能成立犯罪,，而不要求行為同時(shí)妨害司法秩序與侵害他人的合法權(quán)益。只有當(dāng)虛假訴訟行為既不妨害司法秩序,，也沒有侵害他人的合法權(quán)益時(shí),，才不構(gòu)成犯罪。在此意義上說,，虛假訴訟罪的保護(hù)客體才是真正意義上的“選擇客體”,。

 

或許有人認(rèn)為,，法條中關(guān)于妨害司法秩序與侵害他人的合法權(quán)益的規(guī)定，并不是關(guān)于犯罪客體的規(guī)定,，只是關(guān)于犯罪結(jié)果的規(guī)定,；因此，只是犯罪結(jié)果具有選擇性,，而不是犯罪客體具有選擇性,。然而，構(gòu)成要件結(jié)果,，實(shí)際上是對(duì)保護(hù)法益的侵害事實(shí),。換言之，“由于對(duì)法益的侵害表現(xiàn)為結(jié)果,，故可以通過對(duì)結(jié)果內(nèi)容的規(guī)定確定法益內(nèi)容,。”[4]例如,，《刑法》第343條第2款規(guī)定：“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定,，采取破壞性的開采方法開采礦產(chǎn)資源，造成礦產(chǎn)資源嚴(yán)重破壞的,，處5年以下有期徒刑或者拘役,，并處罰金?！薄霸斐傻V產(chǎn)資源嚴(yán)重破壞”雖然是對(duì)破壞性采礦罪的構(gòu)成要件結(jié)果的規(guī)定,，但這一規(guī)定清楚地表明，本罪的保護(hù)法益是礦產(chǎn)資源,。所以,，即使認(rèn)為《刑法》第307條之一中的妨害司法秩序與侵害他人的合法權(quán)益是關(guān)于犯罪結(jié)果的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)同時(shí)承認(rèn)它是關(guān)于犯罪客體（保護(hù)法益）的規(guī)定,。

 

在真正的“選擇客體”的場合,，從法條的表述內(nèi)容來看，兩個(gè)保護(hù)客體完全處于同等地位,，難以認(rèn)為存在主次之分,。那么，刑法為什么將虛假訴訟罪規(guī)定在《刑法》分則第六章的妨害司法罪一節(jié)呢,？本文的回答如下：首先,，不可能根據(jù)虛假訴訟行為對(duì)他人合法權(quán)益的侵害內(nèi)容將本罪安排在其他章節(jié)中。因?yàn)樘摷僭V訟行為對(duì)他人合法權(quán)益的侵害,，既可能表現(xiàn)為對(duì)他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵害,，也可能表現(xiàn)為對(duì)其他合法權(quán)益的侵害，[5]所以，不可能將虛假訴訟罪規(guī)定在分則的其他某一章節(jié)中,。其次,，雙方當(dāng)事人惡意串通的虛假訴訟行為，也可能沒有侵害其他人的合法權(quán)益,，[6]所以,，將虛假訴訟罪規(guī)定在其他章節(jié)中，會(huì)導(dǎo)致名不副實(shí),。最后,，更為重要的是，如下所述,，任何虛假訴訟行為,，即使是雙方當(dāng)事人惡意串通實(shí)施，司法工作人員也知情乃至與當(dāng)事人共謀,，也必然妨害司法秩序,。換言之，不可能存在某種虛假訴訟行為雖然沒有妨害司法秩序,，卻嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的情形,。既然如此，就只能將虛假訴訟罪安排在妨害司法罪中,。不難看出,，雖然從法條表述上看，虛假訴訟罪的保護(hù)客體具有選擇性,，但從事實(shí)層面來說,，任何虛假訴訟罪都必然妨害司法秩序，卻不一定侵害他人的合法權(quán)益,。換言之,，即使虛假訴訟行為侵害了他人的合法權(quán)益，也必然妨害了司法秩序,。在此意義上也可以認(rèn)為，司法秩序是虛假訴訟罪的主要保護(hù)客體,。[7]

 

如上所述,，從法條表述來看，司法秩序與他人的合法權(quán)益是本罪的選擇性保護(hù)法益,，那么,，本罪究竟是行為犯還是結(jié)果犯呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，本罪屬于行為犯,。“行為人只要向法院提起惡意訴訟，就對(duì)司法秩序進(jìn)行了破壞,。如果法官受到虛假證據(jù)的影響作出了錯(cuò)誤的判決,，則該結(jié)果只能作為結(jié)果加重情節(jié)對(duì)行為人加重處罰?！盵8]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，本罪屬于結(jié)果犯。其中的結(jié)果是“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”,；“‘妨害司法秩序’與‘嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益’之間也并不存在確定既遂標(biāo)準(zhǔn)層面上的矛盾,，只不過現(xiàn)階段判定該罪的既未遂尚需司法解釋進(jìn)一步明確‘妨害司法秩序’的具體程度——法院錯(cuò)誤的判決、錯(cuò)誤的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制措施等,，以及‘侵害他人合法權(quán)益’的法定情況——造成財(cái)產(chǎn),、名譽(yù)等損失的額度?！盵9]前一種觀點(diǎn)顯然不符合現(xiàn)行刑法關(guān)于“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”的規(guī)定,；后一種觀點(diǎn)則忽略了提起虛假訴訟的行為與“妨害司法秩序”這一結(jié)果之間的關(guān)系，或者說對(duì)“妨害司法秩序”提出了過于嚴(yán)格的要求,。所以,，兩種觀點(diǎn)都存在缺陷。

 

眾所周知,，行為犯是行為與結(jié)果同時(shí)發(fā)生的犯罪,，不需要對(duì)結(jié)果與因果關(guān)系進(jìn)行獨(dú)立判斷；結(jié)果犯是行為與結(jié)果之間存在距離的犯罪,，需要對(duì)結(jié)果與因果關(guān)系進(jìn)行獨(dú)立判斷,。[10]換言之，行為犯與結(jié)果犯并不是前者不需要結(jié)果發(fā)生,、后者需要結(jié)果發(fā)生,，而是均要求結(jié)果發(fā)生，只不過行為犯中的行為與結(jié)果同時(shí)發(fā)生,，或者說只要行為人實(shí)施了實(shí)行行為就同時(shí)發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果,，故只需要判斷實(shí)行行為，而不需要獨(dú)立判斷結(jié)果,；結(jié)果犯中的行為與結(jié)果相分離,，有實(shí)行行為不等于有構(gòu)成要件結(jié)果，故需要在實(shí)行行為之外獨(dú)立判斷結(jié)果是否發(fā)生,，以及結(jié)果能否歸屬于行為,。在本文看來，就虛假訴訟行為對(duì)司法秩序的妨害而言,，本罪是行為犯,；但就對(duì)他人合法權(quán)益的侵害而言,，本罪則是結(jié)果犯。

 

民主國家的一項(xiàng)重要法律制度是司法的公正與客觀,?！肮馕吨ü倨降葘?duì)待當(dāng)事人，提供平等的機(jī)會(huì)闡明各自的觀點(diǎn),，而且以看得見的方式進(jìn)行,。公正意味著法官對(duì)于結(jié)果并沒有個(gè)人利害。沒有偏見是司法過程必不可少的,；因此正義的意象是被蒙上雙眼的,。伴隨公正而來的是客觀?？陀^意味著根據(jù)外在于法官的考量做出司法判決,，這些考量甚至可能與他的個(gè)人觀點(diǎn)沖突。法官必須尋找社會(huì)公認(rèn)的價(jià)值……必須表達(dá)其所處社會(huì)認(rèn)為道德與公正的內(nèi)容,?！盵11]但是，“審判程序核心的部分是依據(jù)證據(jù)準(zhǔn)確無誤地認(rèn)定事實(shí)的過程”,；[12]《民事訴訟法》第63條第2款規(guī)定：“證據(jù)必須查證屬實(shí),，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！辈还苁枪€是客觀,，其前提是所依據(jù)的證據(jù)（事實(shí)）的真實(shí)性。法官依據(jù)虛假事實(shí)作出的裁判結(jié)論,，既不可能公正,，也不可能客觀。所以,，必須保持司法過程的純潔性,，即整個(gè)司法過程中不得有任何虛假的事實(shí)與內(nèi)容。司法過程的純潔性,，是司法秩序的最基本內(nèi)容,。換言之，只要侵害了司法過程的純潔性,，就妨害了司法秩序,。因此，只要行為人以捏造的虛假事實(shí)提起訴訟,，就侵害了司法過程的純潔性，妨害了司法秩序,。既然如此,，就應(yīng)當(dāng)肯定虛假訴訟罪是行為犯。

 

但是，行為人以捏造的事實(shí)提起民事訴訟,，并不直接意味著他人的合法權(quán)益受到侵害,。例如，甲以偽造的借條向法院提起民事訴訟,，要求乙償還債務(wù),。法官可能識(shí)破真相，駁回甲的請(qǐng)求,，乙的合法權(quán)益沒有受到侵害,。只有當(dāng)法官受到蒙騙，所作出的裁判滿足了甲的訴訟請(qǐng)求時(shí),，才侵害了乙的合法權(quán)益,。所以，就侵害他人合法權(quán)益而言,，虛假訴訟罪是結(jié)果犯,。

 

本來，行為犯與結(jié)果犯是一種對(duì)立關(guān)系或者排斥關(guān)系,，一個(gè)犯罪不可能既是行為犯又是結(jié)果犯,。那么，認(rèn)為虛假訴訟罪既是行為犯又是結(jié)果犯,，是否存在矛盾呢,？答案是否定的。

 

所謂“一個(gè)犯罪不可能既是行為犯又是結(jié)果犯”,，是針對(duì)同一保護(hù)法益或同一構(gòu)成要件結(jié)果而言,。例如，就妨害司法秩序而言,，虛假訴訟罪不可能既是行為犯又是結(jié)果犯,；就侵害他人的合法權(quán)益來說，虛假訴訟罪也不可能既是行為犯又是結(jié)果犯,。但如前所述,，由于虛假訴訟罪的保護(hù)法益具有選擇性，所以,，導(dǎo)致虛假訴訟罪針對(duì)不同的保護(hù)法益分別成立行為犯與結(jié)果犯,。

 

二、虛假訴訟罪的實(shí)行行為

 

按照《刑法》第307條之一第1款的規(guī)定,，虛假訴訟罪的構(gòu)成要件包括以下內(nèi)容：行為的主體為自然人或者單位,；實(shí)行行為是以捏造的事實(shí)提起民事訴訟；行為的結(jié)果是妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益,。行為的主體,、結(jié)果與本罪的共犯,、未完成形態(tài)相關(guān)聯(lián)，本小節(jié)僅就虛假訴訟罪的實(shí)行行為從三個(gè)方面展開討論,。

 

（一）“提起”民事訴訟

 

成立虛假訴訟罪,，要求行為人“提起”民事訴訟。所謂“提起”,，是指行為人將自己作為原告,，基于某種事實(shí)，向法院提出具體的訴訟請(qǐng)求,。其中的訴訟請(qǐng)求沒有特別限制,，既可以是請(qǐng)求法院確認(rèn)某種法律關(guān)系或者法律事實(shí)，如請(qǐng)求法院確認(rèn)某公民失蹤或者死亡,；也可以是請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人履行給付義務(wù),，如請(qǐng)求對(duì)方賠償損失；還可以是請(qǐng)求變更或者消滅一定的民事法律關(guān)系,，如請(qǐng)求離婚,。

 

《民事訴訟法》第120條規(guī)定：“起訴應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交起訴狀,，并按照被告人數(shù)提出副本?！薄皶鴮懫鹪V狀確有困難的，可以口頭起訴,，由人民法院記入筆錄,，并告知對(duì)方當(dāng)事人,。”據(jù)此,，本罪的“提起”既可以表現(xiàn)為以書面方式向法院遞交起訴狀,，也可以表現(xiàn)為口頭向法院提起訴訟。

 

《民事訴訟法》第51條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請(qǐng)求,。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請(qǐng)求,，有權(quán)提起反訴?！蔽覀兛梢愿鶕?jù)本條后段規(guī)定得出以下兩個(gè)結(jié)論：其一,，行為人以捏造的事實(shí)提起反訴的，屬于“提起”民事訴訟,，仍能成立本罪,。完全可能存在這樣的情形：A以捏造的事實(shí)將B作為被告向法院提起民事訴訟,，B除反駁訴訟請(qǐng)求外，又以捏造的事實(shí)向A提起反訴。在這種情況下,，A、B均屬于以捏造的事實(shí)提起民事訴訟,。其二,，由于刑法明文將虛假訴訟行為限定為“提起”民事訴訟,，所以,，在民事訴訟中,，單純提供虛假證據(jù)反駁訴訟請(qǐng)求的,，不成立本罪,。例如,，乙向甲借款100萬元，到期后一直未能歸還,。甲以乙出具的真實(shí)欠條作為證據(jù)向法院提起民事訴訟，請(qǐng)求乙歸還欠款,。乙偽造甲的收款憑證應(yīng)訴，使法院信以為真,。乙的行為雖然可能構(gòu)成詐騙等罪,，但由于乙沒有“提起”民事訴訟,，故不可能成立虛假訴訟罪,。概言之，“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”與“在民事訴訟中捏造事實(shí)”不是等同的含義，后者不一定符合前者。

 

問題是,，原告以虛假的事實(shí)變更訴訟請(qǐng)求的行為，能否成立虛假訴訟罪,？換言之，原告變更訴訟請(qǐng)求的行為是否屬于“提起”民事訴訟,？本文持肯定回答,。其一，“提起”民事訴訟,，意味著民事訴訟活動(dòng)由行為人引起,。原告變更訴訟請(qǐng)求，意味著放棄原來的訴訟請(qǐng)求,，提出新的訴訟請(qǐng)求,，不僅在事實(shí)上屬于重新提起民事訴訟，而且確實(shí)引起了民事訴訟活動(dòng),。所以,，可以將這種行為評(píng)價(jià)為“提起”民事訴訟。其二,，倘若認(rèn)為變更訴訟請(qǐng)求不屬于“提起”民事訴訟,，必然形成明顯的處罰漏洞。即行為人起先以真實(shí)事實(shí)提起民事訴訟,，隨即以虛假的事實(shí)變更訴訟請(qǐng)求的,，卻不能以虛假訴訟罪論處，這顯然不合適,。

 

《民事訴訟法》第56條第1款規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的,，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟?！钡谌艘蕴摷俚氖聦?shí)提起訴訟的,，無疑也能成立虛假訴訟罪。

 

（二）提起“民事訴訟”

 

成立虛假訴訟,，要求行為人提起的是“民事訴訟”,，即適用民事訴訟法的各種訴訟,，不包括刑事訴訟與行政訴訟,。但是,，應(yīng)當(dāng)包括刑事附帶民事訴訟,。這是因?yàn)?，行為人在提起刑事附帶民事訴訟的過程中,，包括了提起民事訴訟,。至于行為人所提起的民事訴訟處于哪一種具體程序，以及何種案由,，則不影響本罪的成立。

 

《民事訴訟法》規(guī)定了第一審普通程序,、簡易程序,、第二審程序、特別程序以及審判監(jiān)督程序等程序,。行為人在任何一個(gè)程序中提起民事訴訟的,，都可能構(gòu)成虛假訴訟罪。例如,，在一審判決后,，原告或者被告一方在提起上訴時(shí)提交所謂“新的”虛假的證據(jù)材料的，能夠成立虛假訴訟罪,。有學(xué)者認(rèn)為,，虛假訴訟罪中的“民事訴訟程序僅指一審訴訟,，雖然在二審訴訟中也可能涉及虛假證據(jù)的問題，但因該訴訟程序本身并非因虛假事由而提起,，也就不適用虛假訴訟罪的規(guī)定,。”[13]本文難以贊成這種觀點(diǎn),。一方面,，從字面含義來說，第二審程序也是民事訴訟程序,。另一方面,，從實(shí)質(zhì)上說，行為人以虛假的證據(jù)材料提起上訴時(shí),，必然妨害司法秩序,，沒有理由不以犯罪論處。當(dāng)然,，倘若行為人提起上訴時(shí)沒有提交虛假的證據(jù)材料,，而是在法院已經(jīng)受理上訴案件后提交虛假的證據(jù)材料的，由于不能評(píng)價(jià)為“提起”民事訴訟,，故不能以虛假訴訟罪論處,。[14]再如，《民事訴訟法》第177條前段規(guī)定：“人民法院審理選民資格案件,、宣告失蹤或者宣告死亡案件,、認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件,、確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件,，適用本章規(guī)定?！睋?jù)此,，行為人以捏造的事實(shí)提起本條規(guī)定的特殊程序的民事訴訟的，也可能成立虛假訴訟罪,。這是因?yàn)?，即使行為人提起的這類民事訴訟，不一定侵害他人的合法權(quán)益,，但完全會(huì)妨害司法秩序,。

 

在《刑法修正案（九）》頒布之前，一種觀點(diǎn)主張?zhí)摷僭V訟罪應(yīng)當(dāng)包括以捏造的事實(shí)提起行政訴訟,。如有學(xué)者指出：“訴訟欺詐行為通常發(fā)生在民事訴訟過程中,，但是也不排除發(fā)生在行政訴訟過程中的可能性?！盵15]在《刑法修正案（九）》頒布之后,，也有學(xué)者指出：“從應(yīng)然的角度看,，虛假訴訟罪在行政訴訟中是可以存在的?！盵16]從事實(shí)層面來看,，行政訴訟中當(dāng)然也存在虛假訴訟?！袄?，原告因違反行政法的規(guī)定而被行政機(jī)關(guān)處以吊銷執(zhí)照的處罰，原告可能會(huì)通過捏造事實(shí),、偽造證據(jù),，促使法院陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而作出撤銷行政處罰、恢復(fù)原告營業(yè)資質(zhì)的判決,?！盵17]從立法論上來說，也完全可以將以捏造的事實(shí)提起行政訴訟的行為規(guī)定為虛假訴訟罪的一種類型,。但是,，從解釋論上來說，由于刑法明文規(guī)定為提起“民事訴訟”,，而且無論如何不可能將行政訴訟解釋為民事訴訟,，所以，對(duì)于以捏造的事實(shí)提起行政訴訟的,，不得認(rèn)定為虛假訴訟罪,。

 

值得討論的是虛假訴訟罪中的民事訴訟是否包括仲裁的問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，“虛假訴訟的情形在一定程度上還存在于仲裁程序中”,，理由如下：其一，根據(jù)《仲裁法》第9條第1款的規(guī)定：“仲裁實(shí)行一裁終局的制度,。裁決作出后,，當(dāng)事人就同一糾紛再申請(qǐng)仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會(huì)或者人民法院不予受理,?！边@一規(guī)定實(shí)際上賦予仲裁機(jī)構(gòu)事實(shí)上的司法權(quán),，或者說,，仲裁是“準(zhǔn)司法”的方法。其二,，《仲裁法》第62條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決,。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行,。受申請(qǐng)的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行,?！边@說明，仲裁裁決以國家強(qiáng)制力為后盾,。其三,，刑法在規(guī)定徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪等司法型瀆職犯罪條文之后,，增設(shè)了枉法仲裁罪,，說明仲裁屬于廣義的司法活動(dòng)，對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的嚴(yán)重侵犯應(yīng)動(dòng)用刑法進(jìn)行規(guī)制,。其四,，仲裁在民商事糾紛的處理中發(fā)揮了重要作用，行為人捏造事實(shí),、偽造證據(jù),，促使仲裁機(jī)構(gòu)作出錯(cuò)誤的裁決而獲取非法利益的，其性質(zhì)與虛假訴訟相同,。因此,，虛假訴訟不應(yīng)僅限于民事訴訟，而應(yīng)包括仲裁程序,。[18]本文難以贊成上述觀點(diǎn)及其理由,。

 

首先，《仲裁法》第9條關(guān)于仲裁實(shí)行一裁終局制度的規(guī)定,，以及第62條關(guān)于當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決的規(guī)定,，并不意味著仲裁本身就是民事訴訟,。誠然，《民事訴訟法》就仲裁作出了諸多規(guī)定,，《仲裁法》也有大量涉及民事訴訟的規(guī)定,。但是，《民事訴訟法》與《仲裁法》本身就明確區(qū)分了民事訴訟與仲裁兩種處理經(jīng)濟(jì)糾紛的方式,。例如,，《民事訴訟法》第271條規(guī)定：“涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易,、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議,，提交中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的,，當(dāng)事人不得向人民法院起訴。”“當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的,，可以向人民法院起訴,。”顯然,，該條的表述明確區(qū)分了仲裁與民事訴訟,，當(dāng)事人只能在申請(qǐng)仲裁與提起民事訴訟這兩種方式中選擇其一。上述《仲裁法》第9條的規(guī)定,，也說明了這一點(diǎn),。其次，刑法在規(guī)定徇私枉法罪和民事,、行政枉法裁判罪之后,，增設(shè)枉法仲裁罪，正好說明仲裁不屬于司法活動(dòng),。這是因?yàn)?，倘若仲裁屬于民事訴訟，就完全沒有必要增設(shè)枉法仲裁罪,。反過來說,，由于仲裁不屬于民事訴訟，不屬于司法活動(dòng),，所以,，立法機(jī)關(guān)在民事枉法裁判罪之后增加了枉法仲裁罪。再次,，刑法實(shí)行罪刑法定原則,，認(rèn)定行為是否成立犯罪，不能僅憑行為性質(zhì)是否與刑法規(guī)定的犯罪性質(zhì)相同,，而必須判斷行為是否符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件,。不管是從用語的普通含義來說，還是從用語的法律含義上說,，“以捏造的事實(shí)申請(qǐng)仲裁”這一行為,，都不符合“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”這一法定要件,。最后,，即使承認(rèn)仲裁是一種“準(zhǔn)司法”活動(dòng),，也不能認(rèn)為妨害仲裁秩序的行為妨害了司法秩序。以捏造的事實(shí)申請(qǐng)仲裁與以捏造的事實(shí)提起民事訴訟,，在性質(zhì)上原本就不同,。況且，“準(zhǔn)司法”的概念本身就意味著仲裁本身不是司法,，只是類似于司法,，或者說，人們可以將其“視為”司法,。但是,，在刑法上，將不是司法的活動(dòng)“視為”司法,，屬于一種擬制,。而擬制是以刑法的明文規(guī)定為前提的。在《刑法》第307條之一以及其他條文沒有將仲裁“視為”司法的前提下,，司法機(jī)關(guān)不能將虛假訴訟擴(kuò)大至虛假仲裁,，否則，就會(huì)違反罪刑法定原則,。

 

需要討論的是,，如果行為人利用虛假的事實(shí)提起仲裁后，導(dǎo)致仲裁機(jī)構(gòu)作出了錯(cuò)誤的仲裁裁決書,，然后行為人以該錯(cuò)誤的仲裁裁決書為根據(jù)提出執(zhí)行申請(qǐng)的,，能否認(rèn)定為虛假訴訟罪？由于民事訴訟程序包括執(zhí)行程序,，首先可以肯定的是,，如果行為人在申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)，在所遞交的執(zhí)行申請(qǐng)書中陳述了虛假的事實(shí),，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人提起了虛假的民事訴訟,。問題是，行為人在所遞交的執(zhí)行申請(qǐng)書中沒有陳述虛假的事實(shí)時(shí),，能否將行為人向法院提交仲裁機(jī)構(gòu)的錯(cuò)誤仲裁裁決書的行為,，直接認(rèn)定為“以虛假的事實(shí)提起民事訴訟”？本文傾向于肯定回答,。眾所周知,，在執(zhí)行程序中，并不是只要申請(qǐng)人提出執(zhí)行申請(qǐng),，法院就按仲裁裁決書的內(nèi)容執(zhí)行,。相反，在申請(qǐng)人提出執(zhí)行申請(qǐng)后，法院要進(jìn)行必要的審查,，甚至可以要求仲裁機(jī)構(gòu)做出說明或者向相關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)閱仲裁案卷,。顯然，這一審查不只是形式審查,，而是包括了實(shí)質(zhì)審查,。根據(jù)《民事訴訟法》第237條第2款規(guī)定，如果“裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的”,，“經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí),，裁定不予執(zhí)行”。據(jù)此,，如果行為人申請(qǐng)執(zhí)行時(shí),，向法院說明其在申請(qǐng)仲裁時(shí)向仲裁機(jī)構(gòu)提交了虛假的證據(jù)材料這一真相，法院就不會(huì)執(zhí)行,。反之,，行為人在申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)，不說明上述真相的,，事實(shí)上就屬于通過隱瞞真相的方法（即“以捏造的事實(shí)”的方法）提起了民事訴訟（參見下述內(nèi)容）,，因而可以認(rèn)定為虛假訴訟罪。

 

（三）“以捏造的事實(shí)”提起民事訴訟

 

成立虛假訴訟罪,，要求行為人“以捏造的事實(shí)”提起民事訴訟,。眾所周知，任何民事訴訟的提起,，都需要有事實(shí)和理由,，否則就不能滿足訴訟請(qǐng)求。所謂事實(shí),，是指作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系發(fā)生,、變更或者消滅的事實(shí)。如合同糾紛中,，合同簽訂,、履行的時(shí)間、地點(diǎn),，合同內(nèi)容,，一方當(dāng)事人違反合同約定的情況等，就屬于事實(shí),；侵權(quán)糾紛中,，侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn),，造成的損害后果等,，也屬于事實(shí),。理由，指提出訴訟的原因與法律依據(jù),，如要求對(duì)方賠償,，是因?yàn)閷?duì)方侵害自己的人身，造成健康損害,；要求承擔(dān)違約責(zé)任，是因?yàn)閷?duì)方遲延交付貨物,；如此等等,。顯然，理由只是一種價(jià)值判斷,，而不是事實(shí)本身,。正因?yàn)槿绱耍词故聦?shí)相同,，人們提出的理由也可能完全不同,。所以，《刑法》第307條之一第1款沒有表述為“以捏造的事實(shí)理由提起民事訴訟”,，只是要求“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”,。只要行為人提出的事實(shí)是真實(shí)的，即使理由是虛假的,，也不可能成立本罪,。例如，行為人以感情破裂為由提起離婚訴訟的,，只要沒有捏造其他事實(shí),，就不可能成立虛假訴訟罪。因?yàn)榉蚱薷星槭欠衿屏?，是一個(gè)判斷結(jié)論,，也可謂提起離婚訴訟的理由，但不是事實(shí)本身,。再如,，行為人在一審敗訴或者二審宣判后，以杜撰的理由提起上訴或者申訴的,，無論理由多么荒唐,，但只要沒有捏造事實(shí)，就不成立虛假訴訟罪,?；谕瑯拥睦碛桑袨槿艘员┝?、威脅,、賄買等方法迫使或者引誘他人提起民事訴訟的，行為人多次提起民事訴訟并以撤案結(jié)案，雖然也妨害了司法秩序,，但只要沒有捏造事實(shí),，就不成立虛假訴訟罪。

 

“以捏造的事實(shí)”提起民事訴訟,，既可能表現(xiàn)為行為人自己捏造事實(shí)向法院提起訴訟,，也可能表現(xiàn)為利用他人捏造的事實(shí)向法院提起訴訟。例如,，明知是他人捏造的事實(shí),，卻利用該捏造的事實(shí)提起民事訴訟的，依然成立虛假訴訟罪,。從文理上說,，“以捏造的事實(shí)”提起民事訴訟，并不限于“以自己捏造的事實(shí)”提起民事訴訟,，而是當(dāng)然包括以任何虛假的事實(shí)提起民事訴訟,。從實(shí)質(zhì)上說，不管是以自己捏造的事實(shí)提起民事訴訟,，還是以他人捏造的事實(shí)提起民事訴訟,，都妨害了司法秩序。利用他人捏造的事實(shí)提起民事訴訟時(shí),，不要求他人與行為人成立共犯關(guān)系,。換言之，只要行為人利用他人捏造的事實(shí)材料提起民事訴訟,，即使他人并不知情,，行為人的行為也屬于“以捏造的事實(shí)”提起民事訴訟。所以,，虛假訴訟罪并不是所謂的復(fù)行為犯,，亦即，虛假訴訟行為并不是由捏造行為+起訴行為所構(gòu)成,。

 

“捏造的事實(shí)”既包括捏造全部虛假事實(shí)（虛構(gòu)民事法律關(guān)系）,，也包括在客觀存在民事糾紛的情況下捏造部分虛假事實(shí)。一種觀點(diǎn)指出：“‘捏造的事實(shí)’,，是指憑空編造的不存在的事實(shí),。如根本不存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從未發(fā)生過的商標(biāo)侵權(quán)行為等,。如果民事糾紛客觀存在,，行為人對(duì)具體數(shù)額、期限等事實(shí)作夸大,、隱瞞或虛假陳述的,，不屬于這里的‘捏造’,。”[19]換言之,，在雙方確實(shí)存在民事糾紛時(shí),，一方當(dāng)事人為了達(dá)到不法目的，故意篡改其中部分事實(shí)的行為,，如夸大借條的借款金額,、篡改侵權(quán)行為的發(fā)生時(shí)間等（即所謂“部分篡改的虛假訴訟”），不屬于刑法規(guī)定的“捏造的事實(shí)”,。但是,，本文難以贊成這種觀點(diǎn)。首先,，“部分篡改的虛假訴訟”,，同樣侵害了司法過程的純潔性,，因而妨害了司法秩序,。事實(shí)上，在許多情況下,，行為人基于完全捏造的事實(shí)提起虛假民事訴訟時(shí),，法官反而容易識(shí)別，因而對(duì)司法秩序的妨害可能并不嚴(yán)重,；反之,，在確實(shí)存在民事糾紛的情況下，對(duì)行為人所提起的“部分篡改的虛假訴訟”,，法官可能更難查明真相,，因而更加浪費(fèi)司法資源，對(duì)司法秩序的妨害更為嚴(yán)重,。其次,，行為人“部分篡改”重要或者關(guān)鍵事實(shí)，與憑空捏造不存在的事實(shí),，對(duì)裁判結(jié)論產(chǎn)生的影響可能完全相同,。例如，原本對(duì)方?jīng)]有實(shí)施侵權(quán)行為,，但行為人憑空捏造侵權(quán)行為事實(shí),，提起虛假的民事訴訟，與侵權(quán)行為已經(jīng)超過時(shí)效但行為人篡改侵權(quán)行為的發(fā)生時(shí)間,，提起虛假的民事訴訟,，對(duì)裁判結(jié)論會(huì)產(chǎn)生相同影響。就對(duì)他人的合法權(quán)益造成或者可能造成的侵害程度而言,，根本不能斷言“部分篡改的虛假訴訟”輕于憑空捏造的虛假訴訟,。例如,，乙并不欠甲10萬元，但甲偽造乙撰寫的欠條向法院提起民事訴訟,，這一行為當(dāng)然屬于以捏造的事實(shí)提起民事訴訟,，可能導(dǎo)致法官作出乙向甲歸還10萬元欠款的裁判結(jié)論，可能導(dǎo)致乙遭受10萬元的財(cái)產(chǎn)損失,。B曾向A借款10萬元,，但A卻將欠款金額篡改為100萬元，進(jìn)而以篡改后的欠條向法院提起民事訴訟,。A的行為可能導(dǎo)致法官作出B向A歸還100萬元欠款的裁判結(jié)論,，可能導(dǎo)致B遭受90萬元的財(cái)產(chǎn)損失。顯然,，與前者相比,，后者雖然只是“部分篡改的虛假訴訟”，卻可能導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)遭受更為嚴(yán)重的損失,。最后,，按照刑法理論的通說，妨害作證罪“既可能發(fā)生在刑事訴訟中,，也可能發(fā)生在民事訴訟或行政訴訟中”,；幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中的當(dāng)事人,，“不僅指刑事訴訟中的當(dāng)事人,，也包括民事訴訟和行政訴訟中的當(dāng)事人”[20]。在通常情況下,，行為人不可能指使他人就全部案情作偽證,，只能是就部分案情作偽證；同樣,，行為人一般只是幫助當(dāng)事人偽造部分證據(jù),，基本上不可能幫助當(dāng)事人偽造全部證據(jù)。既然行為人在民事訴訟中指使他人就部分案情作偽證的行為成立妨害作證罪,，既然幫助民事訴訟中的當(dāng)事人偽造部分證據(jù)的成立幫助偽造證據(jù)罪,，就沒有理由將“部分篡改的虛假訴訟”排除在犯罪之外。因?yàn)榍罢咧皇窃谝呀?jīng)存在或?qū)⒁嬖诘拿袷略V訟作偽證或者幫助當(dāng)事人偽造證據(jù),，并沒有“提起”民事訴訟,，后者不僅偽造證據(jù)，而且主動(dòng)“提起”民事訴訟,，故后者明顯重于前者,。由此看來，不應(yīng)當(dāng)將“捏造的事實(shí)”限定為“故意編造事實(shí),、虛構(gòu)民事法律關(guān)系”一種情形,。換言之,，不管是全部捏造的虛假訴訟，還是部分篡改的虛假訴訟,，都可能成立虛假訴訟罪,。

 

“捏造的事實(shí)”必須是足以對(duì)民事訴訟的程序（包括應(yīng)否受理）與裁判結(jié)論產(chǎn)生影響的事實(shí)，換言之,，“捏造的事實(shí)”必須足以影響公正裁決,。如果行為人捏造的事實(shí)并不對(duì)公正裁決產(chǎn)生任何影響，就不應(yīng)認(rèn)定為虛假訴訟罪,。聯(lián)系刑法關(guān)于虛假訴訟罪的規(guī)定來看,，所謂足以影響公正裁決，包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是足以使法院作出侵害他人合法權(quán)益的不公正裁決,；二是足以影響作出公正裁決的訴訟程序（如導(dǎo)致法院審理原本不應(yīng)受理的案件）,。所以，即使行為人僅捏造部分事實(shí),，但該部分事實(shí)足以影響公正裁決,，就屬于以捏造的事實(shí)提起民事訴訟。至于行為人捏造的事實(shí)是否足以對(duì)公正裁決產(chǎn)生影響,，則需要根據(jù)行為人提起的民事訴訟的具體案由以及民事訴訟法與實(shí)體法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷,，不可一概而論,。

 

例如,，董某通過朱某口頭擔(dān)保向孟某借款30萬元，后董某下落不明,，朱某替董某歸還了借款,。朱某擔(dān)心因口頭保證而無法向董某追償，遂與孟某商議借用孟某名義起訴董某,。一種意見認(rèn)為,，由于案涉借款在起訴前即被朱某代為償還，故孟某與董某之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系早已消滅,，而孟某卻以債務(wù)未得清償為由提起訴訟,，屬于捏造事實(shí)，符合虛假訴訟的特征,，應(yīng)當(dāng)撤銷原審判決,，并駁回其請(qǐng)求。另一種意見認(rèn)為,，朱某因代位清償而取得債權(quán)人地位,。對(duì)于董某而言，只是履行對(duì)象發(fā)生變更,，債務(wù)實(shí)際并未消滅,，因此以虛假訴訟論缺乏法理正當(dāng)性,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)債之相對(duì)性，駁回孟某的訴訟請(qǐng)求,。[21]在本文看來,，雖然本案存在冒用他人名義提起民事訴訟的事實(shí)，在此意義上可謂虛假訴訟,，但是,，由于董某依然存在清償義務(wù)，朱某事實(shí)上能以自己的名義提起民事訴訟,；即使根據(jù)相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)駁回孟某的訴訟請(qǐng)求,，該行為也不足以影響作出公正裁判的訴訟程序，更不可能使法院作出侵害他人合法權(quán)益的裁決,。所以,，不能認(rèn)為朱某與孟某的行為妨害了司法秩序和侵害了他人合法權(quán)益，因而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛假訴訟,。

 

“以捏造的事實(shí)”提起民事訴訟,，通常表現(xiàn)為通過偽造書證、物證等證據(jù)材料提起民事訴訟,。可能存在的疑問是,，隱瞞事實(shí)提起民事訴訟的,，是否屬于“以捏造的事實(shí)”提起民事訴訟？一般來說,，單純就隱瞞事實(shí)與捏造事實(shí)而言,，前者是不作為，后者是作為,，隱瞞事實(shí)似乎不等于捏造事實(shí),。但是，《刑法》第307條之一并沒有將虛假訴訟罪的實(shí)行行為表述為“捏造事實(shí)并提起民事訴訟”,，而是表述為“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”,。所以，問題的關(guān)鍵不在于如何區(qū)分隱瞞事實(shí)與捏造事實(shí),，而在于什么樣的事實(shí)屬于“捏造的事實(shí)”。例如,，債權(quán)人A在債務(wù)人B已經(jīng)清償債務(wù)后,，隱瞞B已經(jīng)清償債務(wù)的事實(shí)向法院提起民事訴訟,，要求B清償債務(wù),。這種情形實(shí)際上是以捏造的事實(shí)（B沒有清償債務(wù)）向法院提起民事訴訟。

 

“以捏造的事實(shí)”提起民事訴訟,，就是虛假訴訟罪的實(shí)行行為。至于行為人在提起民事訴訟時(shí),，是否與審理案件的法官共謀，是否與對(duì)方當(dāng)事人惡意串通,，則不影響本罪的成立,。這是因?yàn)椋还苄袨槿耸欠衽c法官通謀,，是否與對(duì)方當(dāng)事人串通,，以捏造的事實(shí)提起民事訴訟的行為，都必然妨害司法秩序,。例如,，丈夫明知妻子還活著，但為了達(dá)到與妻子離婚的目的,，通過偽造證據(jù)的手段，向法院提起訴訟,，要求法院宣告妻子死亡,。盡管丈夫沒有與妻子惡意串通，也沒有與法官共謀,，但依然屬于虛假訴訟,。

 

2012 年修改后的《民事訴訟法》第112條規(guī)定：“當(dāng)事人之間惡意串通,，企圖通過訴訟,、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求,，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款,、拘留；構(gòu)成犯罪的,，依法追究刑事責(zé)任,。”第113條規(guī)定：“被執(zhí)行人與他人惡意串通,，通過訴訟,、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的,，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款,、拘留,；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任,?！弊罡呷嗣穹ㄔ?016年6月20日《關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見》第1條指出：“虛假訴訟一般包含以下要素：（1）以規(guī)避法律、法規(guī)或國家政策謀取非法利益為目的,；（2）雙方當(dāng)事人存在惡意串通,；（3）虛構(gòu)事實(shí)；（4）借用合法的民事程序,；（5）侵害國家利益,、社會(huì)公共利益或者案外人的合法權(quán)益?！睋?jù)此,，《民事訴訟法》中的虛假訴訟以當(dāng)事人之間的惡意串通為前提。

 

但是,，刑法上的虛假訴訟罪,，并不以當(dāng)事人之間的惡意串通為前提。一方面,，從刑法的規(guī)定來看,，只要行為人以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，就符合了虛假訴訟罪的行為要件,。但這一要件的滿足,，顯然不以當(dāng)事人之間的惡意串通為前提。因?yàn)榧词巩?dāng)事人之間沒有惡意串通,，一方當(dāng)事人完全能夠以捏造的事實(shí)提起民事訴訟,。另一方面，在當(dāng)事人之間沒有惡意串通的情況下,，一方當(dāng)事人以捏造的事實(shí)提起民事訴訟的行為,，不僅會(huì)妨害司法秩序，而且會(huì)侵害他人合法權(quán)益,。換言之,，不管是妨害司法秩序還是嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益，都不以當(dāng)事人之間的惡意串通為前提,。

 

或許有人認(rèn)為,，既然刑法規(guī)定了虛假訴訟罪，虛假訴訟又僅限于提起虛假的民事訴訟,，而《民事訴訟法》規(guī)定的虛假訴訟以雙方當(dāng)事人的惡意串通為前提,，那么，對(duì)刑法上的虛假訴訟罪就必須按照《民事訴訟法》的規(guī)定進(jìn)行解釋。但是,，其一,，《刑法》第307條之一的規(guī)定，并不是空白規(guī)范,，故虛假訴訟罪的成立不應(yīng)以違反《民事訴訟法》為前提,。其二，將《民事訴訟法》第112條與第113條規(guī)定的情形稱為虛假訴訟,，只是司法解釋以及法學(xué)界的歸納,，而不是《民事訴訟法》本身的規(guī)定。事實(shí)上,，《民事訴訟法》第111條的規(guī)定也包括了虛假訴訟的情形,，根據(jù)該條規(guī)定，“偽造,、毀滅重要證據(jù),，妨礙人民法院審理案件的”，“人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款,、拘留,；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任,?！憋@然，以偽造的重要證據(jù)提起民事訴訟的,，當(dāng)然會(huì)對(duì)民事訴訟的程序與裁判結(jié)論產(chǎn)生影響,，妨礙了人民法院審理案件，也屬于虛假訴訟,。由于《民事訴訟法》第111條已經(jīng)規(guī)定了偽造證據(jù)的情形,，故第112條與第113條規(guī)定的虛假訴訟并不以偽造證據(jù)為前提，而是以雙方當(dāng)事人惡意串通為前提,?？傊缎谭ā窏l文與《民事訴訟法》的條文均沒有使用“虛假訴訟”一詞,，“虛假訴訟”只是司法解釋與法學(xué)理論對(duì)相關(guān)規(guī)定的概括,。事實(shí)上，在民事訴訟學(xué)界,，一般將各方當(dāng)事人惡意串通的虛假訴訟稱為狹義虛假訴訟，廣義的虛假訴訟則不應(yīng)以惡意串通為前提,，一方當(dāng)事人實(shí)施的虛構(gòu)法律關(guān)系,、偽造證據(jù)等行為也可以構(gòu)成虛假訴訟。[22]所以，虛假訴訟原本就沒有確定的外延,。在2012年修改了《民事訴訟法》后,，民事訴訟法學(xué)者一般根據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定界定虛假訴訟，但刑法學(xué)者只能根據(jù)刑法的規(guī)定界定虛假訴訟,。所以,，惡意串通不是虛假訴訟罪的實(shí)行行為的內(nèi)容。

 

三,、虛假訴訟罪的犯罪形態(tài)

 

這里的犯罪形態(tài)包括既遂形態(tài)（既遂標(biāo)準(zhǔn)）,、共犯形態(tài)與罪數(shù)形態(tài)，下面分別討論,。

 

（一）既遂形態(tài)

 

前所述,，司法秩序與他人的合法權(quán)益是本罪的選擇性保護(hù)法益；就虛假訴訟行為對(duì)司法秩序的妨害而言,，本罪是行為犯,，但就對(duì)他人合法權(quán)益的侵害而言，本罪則是結(jié)果犯,。行為犯與結(jié)果犯的區(qū)別直接影響既未遂形態(tài)的認(rèn)定,。在此首先要討論的是，作為行為犯的虛假訴訟罪,，既遂的具體標(biāo)志是什么,？

 

按照我國刑法理論的通說，行為犯以行為完成作為既遂標(biāo)志,?！鞍凑辗傻囊螅@種行為要有一個(gè)實(shí)行過程,，要達(dá)到一定程度,，才能視為行為的完成。因此,，在著手實(shí)行犯罪的情況下,，如果達(dá)到了法律要求的程度就是完成了犯罪行為，就應(yīng)視為犯罪的完成即既遂的構(gòu)成,；如果因犯罪人意志以外的原因未能達(dá)到法律要求的程度,，未能完成犯罪行為，就應(yīng)認(rèn)定為未完成犯罪而構(gòu)成犯罪未遂,?！盵23]據(jù)此，只要行為人以捏造的事實(shí)提起了民事訴訟,，針對(duì)妨害司法秩序的虛假訴訟罪就已經(jīng)既遂,。本文認(rèn)為,，對(duì)行為犯而言，也需要聯(lián)系法益侵害來區(qū)分既遂與未遂,。刑法理論與司法實(shí)踐可能難以歸納行為犯的侵害結(jié)果內(nèi)容,，但這并不是說可以絲毫不顧及行為對(duì)法益的侵害與威脅，而是意味著必須通過行為的進(jìn)程認(rèn)定其對(duì)法益的侵害程度,。因此,，“認(rèn)為單純行為犯，只是將行為作為構(gòu)成要件要素,，沒有將結(jié)果的發(fā)生作為構(gòu)成要件要素,，因而只是處罰行為本身的觀點(diǎn)，并不妥當(dāng),。單純行為犯只是沒有將對(duì)于對(duì)象的侵害這種意義上的結(jié)果作為構(gòu)成要件要素,，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行為所造成的法益侵害或者危險(xiǎn)這種意義上的結(jié)果（如非法侵入住宅罪中對(duì)住宅權(quán)的侵害,、偽證罪中誤導(dǎo)審判作用的危險(xiǎn)）仍然是成立犯罪所必需的,。”[24]所以,，本文認(rèn)為,，即使是行為犯，也應(yīng)以是否發(fā)生了行為人所追求或放任的,、實(shí)行行為性質(zhì)所決定的侵害結(jié)果（作為構(gòu)成要件要素的侵害結(jié)果）為標(biāo)準(zhǔn),，而不能以是否實(shí)施了行為為標(biāo)準(zhǔn)。[25]只是由于結(jié)果與行為同時(shí)發(fā)生,，人們習(xí)慣于說行為實(shí)施終了就是既遂,。事實(shí)上，在行為犯的場合,，部分情形是行為實(shí)施終了特定結(jié)果就同時(shí)發(fā)生（如偽證罪）,，部分情形是開始實(shí)施構(gòu)成要件行為就同時(shí)發(fā)生特定結(jié)果（如危險(xiǎn)駕駛罪）；即使應(yīng)當(dāng)區(qū)分既遂與未遂,，也應(yīng)以行為是否發(fā)生了特定結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn),。如前所述，只要行為人以捏造的事實(shí)向法院提起了民事訴訟,，就侵害了司法過程的純潔性,，妨害了司法秩序，造成了構(gòu)成要件結(jié)果,，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂,。所以，就虛假訴訟罪而言,，在認(rèn)定犯罪既遂的具體結(jié)論上,，本文與通說觀點(diǎn)可能是相同的,，只是理由不同,。

 

在現(xiàn)實(shí)生活中,，為了單純地妨害司法秩序而以捏造的事實(shí)提起民事訴訟的現(xiàn)象幾乎不可能發(fā)生。換言之,，凡是以捏造的事實(shí)提起民事訴訟的行為人,，都是為了使自己獲取某種利益，進(jìn)而侵害他人的合法權(quán)益,。那么,，就既是行為犯又是結(jié)果犯的虛假訴訟罪而言，如何認(rèn)定犯罪既遂呢,？換言之,，當(dāng)行為人以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，雖然妨害了司法秩序,，但沒有發(fā)生侵害他人的合法權(quán)益的結(jié)果時(shí),，是認(rèn)定為犯罪未遂還是犯罪既遂呢？顯然應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂,。這是因?yàn)?，雖然行為人所追求的侵害他人合法權(quán)益的犯罪結(jié)果并沒有發(fā)生，但行為人所希望或者放任的妨害司法秩序的結(jié)果已經(jīng)發(fā)生,；而這兩種結(jié)果在虛假訴訟罪中的地位相同,，不存在主次之分；而且,，兩種結(jié)果只是選擇性的構(gòu)成要件要素,，而不是必須同時(shí)具備的要素。既然如此,，只要發(fā)生了其中一種結(jié)果,，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。概言之,，只要虛假訴訟行為發(fā)生了妨害司法秩序的結(jié)果,，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。

 

問題是,，如何判斷虛假訴訟行為是否產(chǎn)生了妨害司法秩序的結(jié)果,？換言之，作為行為犯的虛假訴訟罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是什么,？

 

妨害司法秩序這一法益侵害結(jié)果,，是不可能具體測(cè)量的。在本文看來,，由于妨害司法秩序的虛假訴訟罪屬于行為犯,，所以,，只要行為人以捏造的事實(shí)提起了民事訴訟，就同時(shí)造成了妨害司法秩序的結(jié)果,。問題是,，如何具體判斷作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”？例如,，是只要行為人向法院遞交了民事訴狀就構(gòu)成本罪的既遂,？還是以法院受理作為既遂標(biāo)準(zhǔn)？抑或以法院進(jìn)行了審前準(zhǔn)備或者開庭審理乃至作出裁決作為既遂標(biāo)準(zhǔn),？

 

一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，“行為人捏造事實(shí)提起訴訟，還處在查清事實(shí)的階段,，實(shí)行行為并未著手,，并不必然會(huì)欺騙到法院，因此也就不一定會(huì)妨害司法秩序和侵犯他人權(quán)益,，其危害行為與危害結(jié)果之間仍存在一定的時(shí)空分離,，還未具備侵害法益的緊迫。因此,，虛假訴訟罪的既遂即以妨害司法秩序和嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益為標(biāo)志,，否則即是未遂?！盵26]在本文看來,，這一觀點(diǎn)存在三個(gè)疑問：其一，將妨害司法秩序與侵害他人合法權(quán)益等同看待,。然而,，妨害司法秩序是一種無形的結(jié)果，而侵害他人合法權(quán)益基本上是有形的結(jié)果,，對(duì)二者的判斷方法不可能相同,。其二，導(dǎo)致著手過于推遲,。根據(jù)這種觀點(diǎn),，行為人以捏造的事實(shí)提起民事訴訟后，即使法院處于審查階段,，也還屬于犯罪預(yù)備,。這可能難以被人接受。其三,，事實(shí)上也沒有就妨害司法秩序的虛假訴訟罪提出既遂標(biāo)準(zhǔn),。誠然，根據(jù)《刑法》第307條之一的規(guī)定,，行為人以捏造的事實(shí)提起民事訴訟,，妨害司法秩序的,，才成立犯罪既遂。問題是,，如何判斷行為是否妨害了司法秩序,。上述觀點(diǎn)沒有給予任何回答，因而對(duì)司法實(shí)踐缺乏指導(dǎo)意義,。

 

還有學(xué)者主張,，應(yīng)根據(jù)妨害司法秩序的具體程度如“法院錯(cuò)誤的判決,、錯(cuò)誤的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制措施等”作為既遂標(biāo)準(zhǔn),。[27]可是，一旦法院作出錯(cuò)誤的判決,、采取錯(cuò)誤的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制措施,，就必然“侵害他人合法權(quán)益”。所以,，這種觀點(diǎn)實(shí)際上也將妨害司法秩序等同于侵害他人合法權(quán)益,，或者說將行為犯與結(jié)果犯相混同。本文難以贊成這種觀點(diǎn),。

 

本文傾向于認(rèn)為,，妨害司法秩序類型的虛假訴訟罪，以法院受理作為既遂標(biāo)準(zhǔn),；行為人雖然以捏造的事實(shí)提起民事訴訟,，但法院并未受理的，則是未遂,。理由如下：

 

其一,，由于法院根據(jù)行為人捏造的事實(shí)作出的錯(cuò)誤判決，通常會(huì)侵害了他人的合法權(quán)益,，所以,，倘若將法院根據(jù)行為人捏造的事實(shí)作出錯(cuò)誤的判決作為認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，就實(shí)際上否認(rèn)了妨害司法秩序類型的虛假訴訟罪,，因而不當(dāng),。

 

其二，法院對(duì)案件的受理,、受理后為審理所作的準(zhǔn)備,，以及開庭審理，都是民事訴訟的必要環(huán)節(jié),，其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)的正常進(jìn)行,，都是司法秩序的內(nèi)容。所以,，即使法院還沒有進(jìn)行審理前的準(zhǔn)備,，沒有開庭審理,，虛假訴訟行為也妨害了立案登記至受理環(huán)節(jié)的司法秩序，應(yīng)當(dāng)以犯罪既遂論處,?！缎谭ā返?07條之一將以捏造的事實(shí)“提起”民事訴訟作為虛假訴訟罪的實(shí)行行為，所懲罰的正是不應(yīng)當(dāng)提起訴訟而提起訴訟的行為,。既然如此,，就應(yīng)將法院受理行為人所提起的虛假民事訴訟作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。倘若將審理前的準(zhǔn)備,、開庭審理,、作出裁決等作為本罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，刑法就沒有必要將虛假訴訟罪的實(shí)行行為限定為“提起”民事訴訟,，而應(yīng)當(dāng)將民事訴訟中的任何虛假行為均作為本罪的實(shí)行行為,，但事實(shí)上并非如此。

 

其三,，事實(shí)上,，法院只要受理了案件，通常就會(huì)進(jìn)行審理前的準(zhǔn)備乃至開庭審理,，但是,，何時(shí)進(jìn)行審理前的準(zhǔn)備以及何時(shí)開庭審理，常常具有一定的偶然性,。而且,，何時(shí)進(jìn)行審理前的準(zhǔn)備以及何時(shí)開庭審理，并非由行為人左右,。所以,，倘若將法院進(jìn)行審理前的準(zhǔn)備或者開庭審理作為虛假訴訟罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)導(dǎo)致偶然因素決定既遂時(shí)間,，不一定合適,。反之，將法院受理案件作為既遂標(biāo)準(zhǔn),，則不存在這一缺陷,。

 

其四，如前所述,，司法過程的純潔性,，是司法秩序的最基本內(nèi)容。行為人以捏造的事實(shí)提起民事訴訟,，法院受理了案件時(shí),，該行為就侵害了司法過程的純潔性，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛假訴訟罪的既遂。誠然,，法院受理案件時(shí),，可能并不清楚行為人是否捏造了事實(shí)，因此,，法院受理案件時(shí)還不能發(fā)現(xiàn)行為人實(shí)施了虛假訴訟行為,。但是，這與虛假訴訟罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)并不沖突,。因?yàn)榉缸锏募人鞓?biāo)準(zhǔn),，并不是以犯罪行為被發(fā)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，而是以法益是否受到侵害為標(biāo)準(zhǔn),。例如,，證人在法庭作偽證時(shí)，法官也許并不知道證人作了偽證,，但偽證罪并不是以法官事后發(fā)現(xiàn)證人作偽證時(shí)作為既遂標(biāo)準(zhǔn),。

 

總之，由于“妨害司法秩序”是一種無形的,、難以判斷的結(jié)果，所以,，本文實(shí)際上主張通過對(duì)“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”進(jìn)行實(shí)質(zhì)的限制解釋,，使得妨害司法秩序類型的虛假訴訟罪成為行為犯，使得“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”的行為成為實(shí)質(zhì)上妨害了司法秩序的行為,，因而只需要通過行為的完成判斷結(jié)果的實(shí)現(xiàn),，而不需要對(duì)結(jié)果進(jìn)行獨(dú)立的判斷?；蛟S有人認(rèn)為,，本文的上述觀點(diǎn)會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大虛假訴訟罪的處罰范圍，導(dǎo)致民事訴訟法規(guī)定的制裁措施沒有適用的余地,，其實(shí)不然,。一方面，如前所述,，本文對(duì)“捏造的事實(shí)”進(jìn)行了限制解釋,，不至于導(dǎo)致任何虛假訴訟行為均成立本罪。另一方面,，本罪的基本法定刑較低,，乃至可以單處罰金，所以,，不應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制本罪的結(jié)果要件,。[28]例如，《民事訴訟法》第112條規(guī)定：“當(dāng)事人之間惡意串通,，企圖通過訴訟,、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的,，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款,、拘留,；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任,?！卑凑毡疚挠^點(diǎn)，對(duì)于在受理前發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人惡意串通的,，就可以給予罰款,、拘留；在受理后的審查過程中發(fā)現(xiàn)的,，則以虛假訴訟罪論處,。顯然，罰款,、拘留仍有適用的余地,。有學(xué)者指出：“本罪不是危險(xiǎn)犯，行為必須妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的,，才能構(gòu)成本罪,。妨害司法秩序，是指捏造證據(jù)無端挑起訴訟,，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)多次進(jìn)行審理,，或者調(diào)查取證，耗費(fèi)了大量司法資源,，甚至導(dǎo)致人民法院作出錯(cuò)誤裁判,。”[29]在本文看來,，這些結(jié)果應(yīng)當(dāng)屬于虛假訴訟罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情形,，而不是基本犯的結(jié)果。而且,，如后所述,，如果虛假訴訟行為導(dǎo)致法官作出錯(cuò)誤裁判，提起虛假訴訟的行為人還可能同時(shí)成立詐騙罪以及民事枉法裁判罪的教唆犯,。

 

根據(jù)本文的觀點(diǎn),，在行為人甲以捏造的事實(shí)提起虛假的民事訴訟并被法院受理后，乙等人在民事訴訟中為甲作偽證或者實(shí)施其他行為的,，不成立虛假訴訟罪的承繼的共犯,，只能根據(jù)其行為內(nèi)容與性質(zhì)認(rèn)定為妨害司法的其他犯罪以及詐騙、貪污等罪的共犯。

 

接下來所要討論的是,，作為結(jié)果犯的虛假訴訟罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是什么,？換言之，就侵害他人合法權(quán)益類型的虛假訴訟罪而言,，如何理解和判斷行為是否嚴(yán)重侵害了他人的合法權(quán)益,？

 

如上所述，就侵害他人的合法權(quán)益而言,，并不是只要行為人以捏造的事實(shí)向法院提起民事訴訟,，就能造成構(gòu)成要件結(jié)果。換言之,，只有當(dāng)行為對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益或者其他權(quán)益造成侵害時(shí),，才能認(rèn)定為犯罪既遂。

 

首先,，“他人”不限于對(duì)方當(dāng)事人,，而是包括第三人、案外人的合法權(quán)益,，以及國家利益,、社會(huì)公共利益（參見《民事訴訟法》第112條、第190條）,。

 

其次,，“合法權(quán)益”包括一切合法權(quán)益，不應(yīng)當(dāng)有任何限定,。換言之，其中的合法權(quán)益并不限于財(cái)產(chǎn)權(quán)益,，而是包括自由,、名譽(yù)以及其他合法權(quán)利與利益。例如,，虛假訴訟行為導(dǎo)致喪失選民資格的,，就屬于侵害了他人的合法權(quán)益。同樣,，導(dǎo)致法院將有責(zé)任能力的人宣告為無責(zé)任能力的人的,，也屬于侵害了他人的合法權(quán)益。不僅如此,，在本文看來,，行為人的虛假訴訟行為，使原本不應(yīng)成為民事訴訟被告的人成為民事訴訟被告而卷入訴訟過程的,，也屬于侵害了他人的合法權(quán)益,。

 

最后，對(duì)他人合法權(quán)益的侵害必須達(dá)到嚴(yán)重程度。這里的“嚴(yán)重”是相對(duì)于《民事訴訟法》所規(guī)定的虛假訴訟而言,，亦即,，虛假訴訟行為對(duì)他人合法權(quán)益的侵害達(dá)到了值得科處刑罰的程度，僅予以罰款,、拘留尚不足以實(shí)現(xiàn)對(duì)虛假訴訟的特殊預(yù)防與一般預(yù)防,。特別應(yīng)當(dāng)注意的是，成立虛假訴訟罪所要求的對(duì)他人合法權(quán)益的“嚴(yán)重侵害”,，并不以其本身構(gòu)成刑法上的具體犯罪為前提,。換言之，即使虛假訴訟行為對(duì)他人合法權(quán)益的侵害并不符合侵犯人身權(quán)利罪,、侵犯財(cái)產(chǎn)罪的結(jié)果要件,，也可能構(gòu)成虛假訴訟罪。這是因?yàn)?，虛假訴訟罪的保護(hù)法益雖然具有選擇性,，但可以肯定的是，本罪主要是妨害司法的犯罪,。然而,，由于虛假訴訟較為普遍，事實(shí)上也存在形形色色的不同情形,，刑法將妨害司法秩序與嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益作為限制本罪的成立條件,。既然嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益只是限制本罪成立的條件，就不可能要求嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益本身達(dá)到犯罪程度,。倘若要求嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益本身達(dá)到犯罪程度,，就可以直接以相關(guān)犯罪論處，而不需要以虛假訴訟罪論處,。所以,，虛假訴訟罪所要求的“嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益”是相對(duì)于民事違法行為而言，亦即,，較之《民事訴訟法》規(guī)定的普通虛假訴訟而言,，刑法上的虛假訴訟更為嚴(yán)重地侵害了他人的合法權(quán)益。

 

特別需要說明的是,，由于本文主張司法秩序與他人的合法權(quán)益是虛假訴訟罪的選擇性法益,，而且，任何嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的虛假訴訟行為,，必然妨害司法秩序,，但妨害司法秩序的虛假訴訟行為不一定侵害他人的合法權(quán)益，所以,，討論作為結(jié)果犯（嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益類型）的虛假訴訟罪的既遂標(biāo)準(zhǔn),，其意義極為有限。

 

（二）共犯形態(tài)

 

根據(jù)《刑法》第307條之一的規(guī)定,，本罪的行為主體既可以是自然人,，也可以是單位,。其中的自然人與單位,，都只需要符合一般主體條件,，而不需要具有特殊身份與性質(zhì),。

 

《刑法》第307條之一第4款規(guī)定：“司法工作人員利用職權(quán),，與他人共同實(shí)施前三款行為的，從重處罰,?！北究顑?nèi)容顯然屬于注意規(guī)定。亦即,，即使沒有本款規(guī)定，對(duì)于與他人共同實(shí)施虛假訴訟的司法工作人員,，也應(yīng)以虛假訴訟罪的共犯論處。由于行為的內(nèi)容是“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”,，所以,，直接提起虛假民事訴訟的人是正犯,。鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人以及其他幫助捏造事實(shí)的人,，均可成為本罪的幫助犯,。換言之,，提起民事訴訟之外的自然人與單位，均可以成為本罪的共犯,。律師、司法工作人員幫助行為人捏造證據(jù)的,，成立虛假訴訟罪的幫助犯（也可能同時(shí)觸犯其他罪名）,。任何人脅迫或者引誘他人以捏造的事實(shí)提起民事訴訟的,，成立虛假訴訟罪的教唆犯,。例如,，法官乙唆使甲以捏造的事實(shí)提起民事訴訟,，進(jìn)而受理案件的,，對(duì)于乙與甲均以虛假訴訟罪論處。

 

法官以原告身份提起民事訴訟時(shí),，當(dāng)然可以成為虛假訴訟罪的正犯。審理案件的法官本人雖然并不能成為虛假訴訟的直接正犯（因?yàn)榉ü俨豢赡芟蜃约禾崞鹈袷略V訟）,，但可以成立共同正犯或者間接正犯,。因?yàn)樘摷僭V訟罪既不是積極的身份犯,，也不是消極的身份犯,，所以,，審理案件的法官當(dāng)然可以成為共同正犯與間接正犯,。在通常情況下,，只要法官與提起民事訴訟的當(dāng)事人通謀,，就可以認(rèn)定法官為共同正犯。法官或者其他人員利用捏造的事實(shí)誘使不知情的他人提起民事訴訟的,，成立虛假訴訟罪的間接正犯,。

 

在通常情況下,，只要法官明知行為人以捏造的事實(shí)提起訴訟，并且在民事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)作枉法裁判,，會(huì)構(gòu)成民事枉法裁判罪,。于是產(chǎn)生了以下兩個(gè)問題：第一，在沒有通謀的情況下,，法官乙明知行為人甲提供了捏造的證據(jù)卻故意作枉法裁判的,，在對(duì)乙以民事枉法裁判罪論處的情況下，對(duì)提起虛假民事訴訟的甲能否認(rèn)定為民事枉法裁判罪的教唆犯,？第二,，在沒有通謀的情況下,，法官B對(duì)A捏造的事實(shí)信以為真在客觀上作出了枉法裁判時(shí)，對(duì)B不可能以犯罪論處（因?yàn)槿狈τ胸?zé)性要素）,，對(duì)A能否認(rèn)定為民事枉法裁判罪的教唆犯？

 

第一個(gè)問題的關(guān)鍵在于是否存在片面的教唆犯？是否承認(rèn)片面教唆犯，關(guān)鍵在于如何認(rèn)識(shí)共同犯罪的因果性,。在共同犯罪中,，正犯行為（實(shí)行行為）直接引起結(jié)果,；教唆行為通過正犯行為而引起結(jié)果。共同犯罪的因果關(guān)系包括物理的因果關(guān)系與心理的因果關(guān)系，前者是指物理地或客觀上促進(jìn)了犯罪的實(shí)行與結(jié)果的發(fā)生,；后者是指引起犯意、強(qiáng)化犯意,、激勵(lì)犯行等從精神上、心理上促進(jìn)犯罪的實(shí)行與結(jié)果的發(fā)生,。如果肯定共同犯罪的物理的因果性,，那么,，片面教唆也可以共同引起法益侵害,，因而成立共同犯罪,。[30]在上述第一種情況下,，法官乙實(shí)施了民事枉法裁判罪的不法行為,，甲不僅引起了乙的不法行為，而且是明知乙可能實(shí)施民事枉法裁判行為，否則就不會(huì)以捏造的事實(shí)提起訴訟，當(dāng)然成立民事枉法裁判罪的教唆犯。至于法官乙是否明確意識(shí)到自己的行為意思由甲的教唆行為引起,，則并不重要,。概言之,，在上述場合,，提起虛假民事訴訟的行為人,，成立民事枉法裁判罪與虛假訴訟罪的想象競合犯,。

 

第二個(gè)問題的關(guān)鍵在于,，成立教唆犯是否以被教唆者產(chǎn)生犯罪故意為前提？或者說,，教唆犯是否從屬于正犯的故意,？本文的觀點(diǎn)是，成立教唆犯,，雖然以被教唆者實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為為前提（限制從屬性說）,，但并不以被教唆者產(chǎn)生犯罪故意為前提。換言之,，雖然要求教唆行為引起了被教唆者產(chǎn)生實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為的意思,，但不意味著必須使被教唆者產(chǎn)生了犯罪的故意。例如,，甲教唆乙說：“丙是壞人,，你將這個(gè)毒藥遞給他喝?！币覅s聽成了“丙是病人,，你將這個(gè)土藥遞給他喝”，于是將毒藥遞給丙,，丙喝下毒藥后死亡,，但乙并無殺人故意。如果要求教唆行為引起被教唆者的犯罪故意,，那么,，由于甲沒有引起乙的殺人故意，甲不成立教唆犯。另一方面,，盡管甲在不法層面是間接正犯,，但對(duì)甲也不可能以間接正犯論處，因?yàn)榧撞痪哂虚g接正犯的故意,，僅具有教唆的故意,。于是，甲不成立任何犯罪,。[31]這種結(jié)論顯然不妥當(dāng),。事實(shí)上，乙實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為,，其實(shí)施該行為的意思是由甲的教唆行為引起的,，甲當(dāng)然成立故意殺人罪的教唆犯。在上述第二種情況下,，B身為法官,，客觀上實(shí)施了符合民事枉法裁判罪的構(gòu)成要件行為，而且具有違法性,，但是,，由于B不具有民事枉法裁判罪的故意，因而不成立本罪,。然而,，B所實(shí)施的符合民事枉法裁判罪的構(gòu)成要件的不法行為，是由A以捏造的事實(shí)提起民事訴訟的行為所引起,，所以,，A的行為符合民事枉法裁判罪的教唆犯的成立條件。順便指出的是,，A不成立民事枉法裁判罪的間接正犯,。因?yàn)槊袷峦鞣ú门凶锸钦嬲矸莘福谡嬲矸莘傅膱龊?，只有具備身份的人才可能成為正犯,。在上述第二種情況下，A雖然有間接正犯的故意與利用行為,，但因?yàn)槿狈﹂g接正犯的身份,，而不可能成立間接正犯。[32]另一方面,，由于A引起了B實(shí)施民事枉法裁判行為的意思,，且B的行為是符合民事枉法裁判罪構(gòu)成要件的違法行為，故A成立民事枉法裁判罪的教唆犯,。[33]基于上述分析,，在上述場合,，提起虛假民事訴訟的行為人，也成立民事枉法裁判罪與虛假訴訟罪的想象競合犯,。

 

或許有人認(rèn)為,，倘若只要法官客觀上作出枉法裁判，提起虛假民事訴訟的人就構(gòu)成民事枉法裁判罪的教唆犯,，那么,，虛假訴訟罪就沒有存在的余地了，其實(shí)不然,。如前所述,，行為人以捏造的事實(shí)提起民事訴訟并被法院受理時(shí)，就構(gòu)成虛假訴訟罪的既遂,。所以,，沒有引起法官的枉法裁判行為的虛假訴訟是大量存在的。虛假訴訟行為進(jìn)一步引起法官的枉法裁判的,，則是虛假訴訟罪的正犯與民事枉法裁判罪的教唆犯的想象競合,。

 

（三）罪數(shù)形態(tài)

 

《刑法》第307條之一第3款規(guī)定：“有第一款行為，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù),，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰,?！北究顑?nèi)容屬于注意規(guī)定，而不是法律擬制,。

 

首先,，可以肯定的是，行為人通過偽造證據(jù)等方法提起民事訴訟欺騙法官,，導(dǎo)致法官作出錯(cuò)誤判決,，使得他人交付財(cái)物或者處分財(cái)產(chǎn)，行為人非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)的,，成立詐騙罪,。這種典型的（三角）詐騙罪（在這種場合，法官是受騙者但不是受害人,；遭受財(cái)產(chǎn)損失的人雖然是受害人但不是受騙者）與虛假訴訟罪構(gòu)成想象競合關(guān)系,，應(yīng)從一重罪處罰,。否認(rèn)三角詐騙概念（認(rèn)為“三角詐騙論是一個(gè)偽命題”）[34],，或者否認(rèn)訴訟詐騙屬于三角詐騙的觀點(diǎn)[35]，并不妥當(dāng),，事實(shí)上也被《刑法》第307條之一所否認(rèn),。[36]換言之,，《刑法修正案（九）》增設(shè)虛假訴訟罪,，并不是因?yàn)樵V訟詐騙行為不構(gòu)成詐騙罪，而是因?yàn)闆]有騙取財(cái)物和騙免債務(wù)的行為不成立詐騙罪,。[37]德國,、法國、日本,、韓國等國刑法,，均沒有規(guī)定訴訟詐騙罪，[38]但其刑法理論與審判實(shí)踐均無一例外地認(rèn)為訴訟詐騙是典型的三角詐騙,，三角詐騙是詐騙罪的一種類型,。否認(rèn)訴訟詐騙構(gòu)成詐騙的觀點(diǎn)，實(shí)際上是以事實(shí)取代規(guī)范,，或者以不構(gòu)成詐騙罪的虛假訴訟行為取代訴訟詐騙,，并不可取。[39]順便指出的是,，由于《刑法》第307條之一第3款的規(guī)定屬于注意規(guī)定,，所以，即使行為人沒有提起民事訴訟,，而是作為民事被告提供虛假證據(jù)欺騙法官,，導(dǎo)致法官作出錯(cuò)誤判決，進(jìn)而非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)的,，同樣成立詐騙罪,。例如，甲于2010年向乙借款50萬元,，并于2011年5月1日歸還,。乙于同日將手寫的“甲于2011年5月1日歸還了50萬元欠款”的收條交給甲。2013年甲又向乙借款50萬元,，但一直不歸還,。乙于2016年3月向法院提起民事訴訟要求甲歸還欠款時(shí)，甲將先前的收條篡改為“甲于2014年5月1日歸還了50萬元欠款”,。兩審法官均信以為真,，駁回了乙的訴訟請(qǐng)求。乙隨后向公安機(jī)關(guān)報(bào)案,，公安機(jī)關(guān)查明了事實(shí)真相,。甲雖然沒有向法院提起虛假民事訴訟，但依然構(gòu)成詐騙罪（也可謂訴訟詐騙）,。[40]

 

其次,，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，通過虛假民事訴訟非法占有公共財(cái)物的,，成立貪污罪,。[41]此即國家工作人員利用職務(wù)上的便利騙取公共財(cái)物的情形,。此時(shí)的貪污罪與虛假訴訟罪也屬于想象競合關(guān)系。此外,，按照通說的觀點(diǎn),，公司、企業(yè)等單位的工作人員（即非國家工作人員）,，利用職務(wù)上的便利,，通過虛假民事訴訟非法占有本單位財(cái)物的，成立職務(wù)侵占罪,。[42]此時(shí)的職務(wù)侵占罪與虛假訴訟罪同樣屬于想象競合關(guān)系,。但是，按照筆者的觀點(diǎn),，除刑法分則有特別規(guī)定的以外,，職務(wù)侵占罪僅限于將基于職務(wù)占有的單位財(cái)物據(jù)為己有的情形，而不包括利用職務(wù)上的便利騙取本單位財(cái)物的情形,。[43]換言之,，按照筆者的觀點(diǎn)，公司,、企業(yè)等單位的工作人員（即非國家工作人員）,，利用職務(wù)上的便利，通過虛假民事訴訟非法占有本單位財(cái)物的,，仍成立詐騙罪,。

 

最后，由于詐騙罪以及貪污罪中的騙取行為,，都需要具有處分權(quán)限的人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并且基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)，如果普通公民甲針對(duì)丙提起虛假民事訴訟,，辦案法官乙明知甲捏造事實(shí)（或者甲與法官乙相勾結(jié)）,，作出有利于甲的民事裁判，從而使甲非法占有丙的財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)的,，由于具有處分權(quán)限的法官并沒有受騙,，故不可能認(rèn)定為詐騙罪（不屬于訴訟詐騙）。[44]誠然,，法官乙的行為成立民事枉法裁判罪,，在甲唆使乙作出枉法裁判的情形下，對(duì)甲也可以按民事枉法裁判罪的共犯論處,。但是,，僅評(píng)價(jià)為民事枉法裁判罪并不合適，僅評(píng)價(jià)為民事枉法裁判罪與虛假訴訟罪的想象競合也不全面,。一方面,，甲與乙的行為侵害了丙的財(cái)產(chǎn),，對(duì)此必須做出評(píng)價(jià)；另一方面,，倘若丙遭受數(shù)額特別巨大的財(cái)產(chǎn)損失,，對(duì)甲與乙僅認(rèn)定為民事枉法裁判罪與虛假訴訟罪，明顯導(dǎo)致罪刑之間不協(xié)調(diào),。本文的看法是,，當(dāng)甲提起虛假民事訴訟，法官乙沒有受騙卻作出枉法裁判,，導(dǎo)致丙遭受財(cái)產(chǎn)損失的,，法官乙除觸犯民事枉法裁判罪（可能同時(shí)觸犯虛假訴訟罪）之外，還觸犯了侵犯財(cái)產(chǎn)罪（其中的財(cái)產(chǎn)罪只能在盜竊罪與敲詐勒索罪兩個(gè)罪之間選擇,，一般來說認(rèn)定為盜竊罪較為合適[45]）,，由于只有一個(gè)行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為想象競合,，從一重罪處罰,。事實(shí)上，甲的行為可能同時(shí)觸犯虛假訴訟罪（正犯）,、侵犯財(cái)產(chǎn)罪（正犯或者共犯）與民事枉法裁判罪（教唆犯或者幫助犯）三個(gè)罪,，一般來說也屬于想象競合，從一重罪處罰,。

 

此外需要說明的是,，雖然牽連犯與想象競合犯的處罰原則相同，但在上述虛假訴訟罪同時(shí)觸犯詐騙罪,、貪污罪,、職務(wù)侵占罪等場合，不能認(rèn)定為牽連犯,。因?yàn)闋窟B犯的成立需要兩個(gè)行為（手段行為與目的行為或者原因行為與結(jié)果行為）,，但在上述情形中，行為人僅實(shí)施了一個(gè)提起虛假訴訟的行為,，并且侵害了兩個(gè)法益,，故完全符合想象競合的特征。

 

*　作者單位：清華大學(xué)法學(xué)院,。

[1]　高銘暄,、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社,、高等教育出版社2016年第7版,，第57～58頁。

[2]　同上注,，第58頁,。

[3]　王志亮：《虛假訴訟行為入罪初探》,，《東方法學(xué)》2016年第4期。

[4]　張明楷：《刑法分則的解釋原理》上,，中國人民大學(xué)出版社2011年第2版,，第351頁。

[5]　如“造成對(duì)方當(dāng)事人為了應(yīng)訴而花費(fèi)巨額訴訟費(fèi)用,，或者對(duì)方當(dāng)事人因?yàn)殄e(cuò)誤判決而陷入生活困難,，或者造成企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營困難甚至破產(chǎn)等”。參見周光權(quán)：《刑法各論》,，中國人民大學(xué)出版社2016年第3版,，第386頁。

[6]　例如,，丈夫與妻子串通,，由丈夫捏造事實(shí)向法院提起訴訟，要求法院宣告妻子死亡,。

[7]　從立法論上來說,，《刑法》第307條之一第1款沒有必要將“嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益”規(guī)定為構(gòu)成要件結(jié)果。一方面,，不管虛假訴訟行為是否嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益,，都必然妨害司法秩序，故不會(huì)形成處罰漏洞,。另一方面,，虛假訴訟行為嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的，完全可能成立想象競合,，從一重罪處罰,。

[8]　于海生：《論訴訟欺詐行為的刑法評(píng)價(jià)——以〈刑法修正案（九）草案〉第33條為研究對(duì)象》，《學(xué)術(shù)交流》2015年第9期,。

[9]　李翔：《虛假訴訟罪的法教義學(xué)分析》,，《法學(xué)》2016年第6期。

[10]　Vgl.C.Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck,2006,S.330,；[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2016年第3版,，第46頁,；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年第5版,，第168～169頁,。

[11]　[以]巴拉克：《民主國家的法官》，畢洪海譯,，法律出版社2011年版,，第97～98頁,。

[12]　[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》下卷，張凌譯,，中國人民大學(xué)出版社2005年版,，第1頁。

[13]　肖怡：《〈刑法修正案（九）〉虛假訴訟罪探析》,，《法學(xué)雜志》2016年第10期,。

[14]　或許有人認(rèn)為，行為人以虛假的證據(jù)材料提起上訴,，與行為人在第二審程序中提交虛假的證據(jù)材料,，對(duì)司法程序的妨害完全相同，不應(yīng)區(qū)分處理,?？墒牵罢呖芍^“提起”了虛假的民事訴訟,，后者并沒有“提起”虛假的民事訴訟,。

[15]　李翔、黃京平：《論訴訟欺詐的可罰性及其立法完善》,，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2004年第6期,。

[16]　王志祥、劉婷：《虛假訴訟罪：概念界定與學(xué)理分析》,，《南陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2016年第1期,。

[17]　同上注。

[18]　同前注〔16〕,，王志祥,、劉婷文。

[19]　郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》,，法律出版社2015年第6版,，第542頁。

[20]　同前注〔1〕,，高銘暄,、馬克昌主編書，第555頁,。另參見周道鸞,、張軍主編：《刑法罪名精釋》下，人民法院出版社2013年第4版,，第766～769頁,。

[21]　參見劉干、郝曉東：《此借名起訴是否構(gòu)成虛假訴訟》，《人民法院報(bào)》2016年6月8日第7版,。

[22]　參見李浩：《虛假訴訟與對(duì)調(diào)解書的檢察監(jiān)督》,，《法學(xué)家》2014年第6期。

[23]　同前注〔1〕,，高銘暄,、馬克昌主編書，第149頁,。

[24]　[日]大沼邦弘：《行為と結(jié)果》,，載[日]阿部純二等編：《刑法基本講座》第2卷，法學(xué)書院1994年版,，第76頁,。

[25]　同前注〔10〕，張明楷書,，第349頁,。

[26]　行江、張亦然：《虛假訴訟罪的理解與適用》,，《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第2期,。

[27]　同前注〔9〕，李翔文,。

[28]　或許有人主張,，應(yīng)當(dāng)將行為人提起民事訴訟的標(biāo)的額較大作為認(rèn)定本罪的標(biāo)準(zhǔn)（之一）。但本文不贊成這種做法,。其一,，當(dāng)行為人提起民事訴訟時(shí)，不管訴訟標(biāo)的額大小,，都會(huì)進(jìn)入民事訴訟程序,。不可能認(rèn)為，虛假訴訟的標(biāo)的額大就會(huì)妨害司法秩序,，而虛假訴訟的標(biāo)的額小就不會(huì)妨礙司法秩序,。其二，以標(biāo)的額大小作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn),，只會(huì)形成機(jī)械化的正義,，而不能實(shí)現(xiàn)刑法所要求的活生生的正義。倘若認(rèn)為,，虛假訴訟標(biāo)的額在100萬元以上的以本罪論處,，則意味著虛假訴訟標(biāo)的99萬元的不得以本罪論處。這顯然過于形式與機(jī)械,，并不合適,。例如，甲以捏造的事實(shí)提起民事訴訟,，訴訟標(biāo)的額為1000萬,，但在立案登記時(shí)，法官一眼就看出虛假內(nèi)容,。這種行為充其量僅成立虛假訴訟罪的未遂犯,，其對(duì)司法秩序的妨害并不嚴(yán)重。反之,，乙以捏造的事實(shí)提起民事訴訟,，訴訟標(biāo)的額為80萬，但捏造的事實(shí)難以被法官識(shí)別,，導(dǎo)致法官多次開庭審理,。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，乙的行為對(duì)司法秩序的妨害明顯重于甲的行為,。

[29]　同前注〔5〕,，周光權(quán)書，第386頁,。

[30]　同前注〔10〕,，張明楷書，第435～436頁,。

[31]　日本刑法理論通過認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤認(rèn)定甲成立教唆犯,。但是，這種做法意味著原本并不符合教唆犯成立條件的行為,，經(jīng)由認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論便符合了教唆犯的成立條件,，因而并不妥當(dāng)。

[32]　德國刑法理論與判例幾乎沒有爭議地認(rèn)為,，在身份犯中,，間接正犯必須具有身份，否則只能成立教唆犯與幫助犯,，而不可能成為間接正犯,，因?yàn)殚g接正犯是正犯而不是共犯，刑法所規(guī)定的身份就是針對(duì)正犯而言的（Vgl.C.Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck ,2003, S.109,S.138,；[德]岡特?施特拉騰韋特,、洛塔爾?庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯,，法律出版社2006年版,，第292頁、第309頁）,。如果認(rèn)為間接正犯可以不需要特殊身份,，就必然使構(gòu)成要件喪失定型性，進(jìn)而違反罪刑法定原則。例如,，根據(jù)這種觀點(diǎn),，普通公民使用暴力迫使國有公司的財(cái)會(huì)人員交付公款的，成立貪污罪的間接正犯,。這顯然不妥當(dāng),。

[33]　參見張明楷：《共犯對(duì)正犯故意的從屬性之否定》，《政法論壇》2010年第5期,。

[34]　楊興培,、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論〈刑法修正案（九）〉之訴訟欺詐罪》，《法治研究》2015年第6期,。

[35]　參見高銘暄,、陳冉：《論“訴訟欺詐”行為的定性——與“訴訟欺詐”定性詐騙罪論者商榷》，《法學(xué)雜志》2013年第4期,。

[36]　同前注〔20〕,，郎勝主編書，第543頁,。

[37]　虛假訴訟與訴訟詐騙并不是等同概念,，二者是交叉關(guān)系。因此,，不能以虛假訴訟概念否認(rèn)訴訟詐騙概念,。

[38]　西班牙刑法第248條關(guān)于詐騙罪的基本犯的規(guī)定，沒有涉及訴訟詐騙,，其第250條第1款第7項(xiàng)將訴訟詐騙規(guī)定為詐騙罪的加重類型,。這也清楚地表明，訴訟詐騙當(dāng)然構(gòu)成詐騙罪,。

[39]　參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》,，清華大學(xué)出版社2006年版，第109頁,；張明楷：《論三角詐騙》,，《法學(xué)研究》2004年第2期。

[40]　訴訟詐騙的既遂標(biāo)準(zhǔn)取決于如何理解詐騙對(duì)象與財(cái)產(chǎn)損失,。例如,，甲偽造乙署名的欠條后，向法院提起民事訴訟,，要求乙歸還100萬元欠款,。倘若法院支持了甲的請(qǐng)求，且判決發(fā)生法律效力,，就意味著甲已經(jīng)獲得了財(cái)產(chǎn)性利益,，其詐騙行為就已經(jīng)既遂,。但是，只有執(zhí)行判決后,，甲才可能獲得相應(yīng)的100萬元現(xiàn)金,。所以，相對(duì)于100萬元現(xiàn)金而言,，判決發(fā)生法律效力時(shí)，還沒有既遂,。顯然,，只要承認(rèn)財(cái)產(chǎn)性利益是詐騙罪的對(duì)象，那么,，在判決發(fā)生法律效力時(shí),，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙既遂。參見[日]山口厚：《刑法各論》,，有斐閣2010年第2版,，第263頁。

[41]　不過,，向人民法院提起虛假訴訟的行為本身與職務(wù)沒有關(guān)系,。所以，以貪污罪論處的情形應(yīng)當(dāng)比較罕見,。

[42]　“刑法修正案（九）草案曾經(jīng)規(guī)定,，有虛假訴訟行為，侵占他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)的,，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定從重處罰,，即認(rèn)定為詐騙罪并從重處罰。在草案審議過程中,，有的意見提出,，這種情況通常會(huì)同時(shí)構(gòu)成詐騙罪，但也有可能構(gòu)成其他犯罪,。如國家工作人員利用職務(wù)便利,，與他人串通通過虛假訴訟侵占公共財(cái)產(chǎn)的，可能構(gòu)成貪污罪,；公司,、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)便利，與他人串通通過虛假訴訟侵占單位財(cái)產(chǎn)的,，可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪,。一律規(guī)定按詐騙罪處理的不盡合理。為此,，草案二審稿對(duì)有關(guān)規(guī)定作了修改,，形成了本款規(guī)定”,。參見臧鐵偉主編：《中華人民共和國刑法修正案（九）解讀》，中國法制出版社2016年版,，第243～244頁,。在德國、法國,、日本,、韓國等國，之所以認(rèn)為訴訟詐騙行為僅成立詐騙罪,，是因?yàn)槠渎殑?wù)侵占等罪中并無利用職務(wù)上的便利騙取財(cái)物的行為類型,。

[43]　同前注〔10〕，張明楷書,，第1021～1022頁,。

[44]　當(dāng)然，如果行為人事后以裁判文書為根據(jù)欺騙被害人,，使被害人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)的,，則后行為仍然成立詐騙罪，但這種情形可能難以發(fā)生,。

[45]　這個(gè)問題比較復(fù)雜,，需要另外撰文探討。