【中文摘要】最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》首次提出并規(guī)定了“實際施工人”，但由于沒有對之做出確切的解釋或定義以至于在法律實踐或司法實踐中界定混亂,、裁判不一,。鑒于此，筆者立足于當前的法律框架體系,，采用法律解釋方法之規(guī)則做出解釋：實際施工人的內(nèi)涵與外延的界定,，是程序法的框架體系內(nèi)的目的解釋；實際施工人,，是指非法轉(zhuǎn)包,、違法分包的承包人，表現(xiàn)形式僅有非法轉(zhuǎn)包的承包人和違法分包的承包人,；建設工程施工合同無效也相應地應劃分為存在實際施工人的無效合同和不存在實際施工人的無效合同,。

 

【中文關鍵字】“實際施工人” ；法律梳理,；法律解釋

 

【全文】

 

2005年1月1日起施行的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第二十六條第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的,，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任,?！痹撘?guī)定對于實際施工人在追索工程款訴訟中擴大被告對象范圍,，促使實現(xiàn)實際施工人權利方面具有極其重要的意義。但是,，在實際訴訟操作中,，對于如何準確認定、確定實際施工人,，即只有先確定實際施工人,，才能考慮和確定其權益問題，而對此,，律師及法官等各社會主體有不同的理解,，司法裁判也標準不一。鑒于此,，筆者立足于當前的法律框架體系,，采用法律解釋方法之規(guī)則力求做出解釋。

 

一,、“實際施工人”的法律淵源

 

《解釋》中“實際施工人”的概念分別出現(xiàn)在第一條,、第四條,、第二十五條,、第二十六條四個法律條文中，要了解《解釋》中“實際施工人”的概念,，應當對相關法律法規(guī)中對建設工程施工合同中的主體概念進行對比,、分析。

 

（一）法律,、行政法規(guī)中的主體概念：發(fā)包人,、承包人、施工人,、總承包人,、承包人、專業(yè)工程分包人,、勞務作業(yè)分包人,、轉(zhuǎn)包人、違法分包人,。

 

1,、發(fā)包人與承包人

 

《合同法》第二百六十九條規(guī)定：建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同,。發(fā)包人就是建設工程合同中具有支付價款義務的一方合同相對人,。

 

2、施工人,、總承包人,、承包人,、專業(yè)工程分包人、勞務作業(yè)分包人

 

《合同法》在建設工程合同一章中提到了“施工人”的概念,?！逗贤ā分小笆┕と恕备爬私ㄔO工程施工合同的所有合法施工主體，包括總承包人,、承包人,、專業(yè)工程分包人、勞務作業(yè)分包人,。

 

3,、轉(zhuǎn)包人

 

《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定：本條例所稱轉(zhuǎn)包是指：承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務,，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為,。建設部規(guī)章《建筑安裝工程總分包實施辦法》對工程轉(zhuǎn)包的定義為：建筑施工單位以營利為目的，將承包的工程轉(zhuǎn)包給其他施工單位,，不對工程承擔任何技術,、質(zhì)量、經(jīng)濟法律責任的行為,。司法實踐和學者認為：轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式主要有以下幾種：一是將全部工程轉(zhuǎn)包,；二是將全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包；三是總承包人違反分包合同約定,，將工程的主要部分或者群體工程中半數(shù)以上的單位工程轉(zhuǎn)給其他單位施工的,；四是分包單位違反分包規(guī)定，將承包的工程再次包給其他施工單位施工的,。

 

4,、違法分包人

 

《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定：本條例所稱違法分包是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具有相應資質(zhì)條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定,，又未經(jīng)建設單位認可,，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構的施工發(fā)包給其他單位的,；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的,。

 

上述主體的概念，與《建筑法》的相關概念相對應并相容,、周延,、自洽、融洽得以解釋,，且均在法律,、行政法規(guī)的框架體系內(nèi)進行法律解釋。

 

（二）《解釋》中的主體概念：轉(zhuǎn)包人,、違法分包人,、總承包人,、承包人、實際施工人,。

 

1,、第一條規(guī)定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定,，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的,；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的,。

 

第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包,、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定,，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得,。

 

2、第二十五條規(guī)定：因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的,，發(fā)包人可以以總承包人,、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

 

第二十六條規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人,、違法分包人為被告起訴的,，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的,，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人,。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

 

上述《解釋》第一條規(guī)定的是認定合同無效的情形,；第四條規(guī)定的是行為無效的情形，即承包人非法轉(zhuǎn)包建設工程無效,、違法分包建設工程無效,、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，涉及的實際施工人是指沒有資質(zhì)借用或掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程合同的承擔實際施工義務的承包人,；第二十五條規(guī)定將實際施工人與總承包人,、分包人并列表述，其目的在于保障建設工程的質(zhì)量,；第二十六條規(guī)定是對實際施工人的權益保護的規(guī)定,，實質(zhì)特別規(guī)定了實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人,、法寶人之間的程序上的權利義務關系,。但是，該四條并沒有明確實際施工人概念----內(nèi)涵與外延,。

 

綜上,，《合同法》中的“施工人”是指有效建設工程合同主體,，并與其他法律、行政法規(guī)的相關概念相互自洽,，不應包括轉(zhuǎn)包,、違法分包的承包人，而《司法解釋》中“實際施工人”的概念在第一,、四,、二十五、二十六條出現(xiàn),，但是,，該四條并沒有明確實際施工人概念----內(nèi)涵與外延，進一步言之,，《司法解釋》有無此概念的設定權,、對之又該如何厘定和解釋。

 

二,、“實際施工人”法律解釋方法之厘定

 

案件的解決,，必須獲得作為裁判基礎的法律規(guī)范。然而無論立法者多么的深思熟慮,，法律的制定多么的周詳,，但其畢竟只是一套形諸于文字并由概念和規(guī)則交織復合而成的邏輯系統(tǒng)或準邏輯系統(tǒng)，繁復龐雜的社會事實不可能與之天然吻合,，在立法過程中必然會產(chǎn)生法律的漏洞,、歧義、含糊不清等無法避免的情況,，故對于法律實踐者來說,，了解法律解釋之方法，利用各種解釋方法來填補法律的空缺,、清除瑕疵,，使得疑難案件的裁判更貼近法律自身的意旨便成為一種使然。因此,，選擇恰當?shù)姆山忉尫椒?，是法律實踐的首要問題，而對于法律解釋之方法,，國類外有不同的觀點和適用規(guī)則,。筆者傾向以下法律解釋方法之規(guī)則。

 

（一）文義解釋,、體系解釋,、合憲性解釋，法律解釋之固定基本框架

 

文義是法律解釋之基石，這已是統(tǒng)一之意見,，然探求法律解釋之原因,，主要來自于文義之疑義性。邁爾.海奧茨指出：“字義具有雙重任務：它是法官探尋意義的出發(fā)點,，同時也是劃定其基石活動的界限,。”也就是說字義之外之解釋已經(jīng)并非是闡釋,，應歸屬于改變或者創(chuàng)造其意義,。將文義解釋作為規(guī)則之第一層框架。學者威利姆斯在《語言與法律》中指出：構成法律條文的語言,，或多或少總有不明確之處,。語言的核心部分，其意義固甚明確,，但越趨邊緣則越模糊,。語言邊緣之處的邊緣意義一片朦朧，極易引起爭執(zhí),。故此框架之特點為,，越為中心部分越為明確，明確之部分即不需要其它解釋方法之闡釋,，然越遠離中心之部分,，越是變得模糊朦朧。此模糊之處,，即為有復數(shù)解釋之可能性,，故需要其它解釋之方法來進行闡釋，而比較其它解釋之方法,，唯有體系解釋及合憲性解釋較為明確清晰,，可以作為文義框架界定之用，有助于使復數(shù)解釋部分更加符合法律之意旨,。其原因在于：體系解釋其依其編,、章、節(jié),、條、款,、項之前后關聯(lián)位置,，或相關法條之法意，其對于法條本身之語義來說,，是以法律條文在法律體系中之關聯(lián),，維護法律體系及概念用語之統(tǒng)一性為主要功能的，其有利于剔除僅從字義出發(fā)之累贅解釋,，使文義解釋方向之正確性,。如我國民法通則第122條關于產(chǎn)品責任的規(guī)定,，其責任性質(zhì)如何，有人解為過錯責任,，有人解為無過錯責任,，依其在民法通則中之位置，認為應屬于無過錯責任,，即嚴格責任,。故將體系解釋作為第二層固定框架，目的在于更好的有利于探明文義之真正意旨,。合憲性解釋,，法律秩序是具有階層結(jié)構的，頂層為憲法,，其次為法律,，再之為法規(guī)。如階位較低之法律規(guī)范與較高之法律規(guī)范相抵觸,，應認為其無效,。故對低位階的法律規(guī)范，應服從高位階法律規(guī)范解釋之,，以貫徹高位階法律之真實基本價值,，維護法律秩序之統(tǒng)一性，應該將其作為固定框架之第三層,，也為固定框架之最高層,。

 

對于文義解釋、體系解釋,、合憲解釋三類組成的固定框架來說,，憲法是法律制定之根基，是最高準則的法律依據(jù),，其邊緣模糊性最少,，故其框架最為穩(wěn)定，而法律體系穩(wěn)定性次之,，文義最為不穩(wěn)定,。然通過固定之框架，可以將文義框架之范圍進行限制,，使其減少不必要的贅釋,。但是這一框架仍存在著問題，即容易過分拘泥于形式上的闡釋而忽視了法律之實質(zhì)目的,。故在此基礎上,，應探求其它法律解釋方法之運用，然其它法律方法雖不如固定框架之穩(wěn)定，但其仍有一定規(guī)則可探求,。

 

（二）法意解釋方法,，第一切入的解釋方法

 

在固定框架之基礎上，第一切入的法律解釋方法應為法意解釋之方法,。原因在于：法意解釋方法參考之主要依據(jù)是具有明確的內(nèi)容,，即立法史及立法過程中產(chǎn)生之有關資料，如一切草案,、審議記錄,、立法理由書等，相對與目的解釋,、社會學解釋和比較法解釋,，更具有客觀性、明確性,。但是,，法意解釋也有一定的內(nèi)部框架，其內(nèi)部框架結(jié)構如越靠近中心處,，其法律越新,，立法資料也就越新，越有參考之價值,；而越向框架之邊緣,，其法律越老，立法資料之參考價值也就愈少,，當然不能因此認為其沒有任何參考價值,。同時，由于法意解釋應以探求法律與今日所應有之合理意思為主要方向,，故由于社會環(huán)境,、制度環(huán)境等變遷，使之其先前制定之法律條文之文義無法表示立法真意,，故便產(chǎn)生了擴張解釋,、限縮解釋、當然解釋方法之運用,，此三種解釋方法其實應為解釋之結(jié)果,，故將此納入法意解釋方法運用之解釋結(jié)果行列中。

 

（三）目的解釋,，解釋法律之最高準則

 

目的“意為想要達到的地點或境地,，想要得到的結(jié)果?！彼菦Q定人類意志的根本要素。耶林認為，法律是人類意志的產(chǎn)物,，也是社會的產(chǎn)物,，有其一定的目的，故法律亦可視為目的之產(chǎn)物,。因此,，筆者認為法律解釋其實質(zhì)為一個依法律目的為主導的思維過程，所謂法律目的,，即為人類依據(jù)法律之所欲,，依法律為工具想要維護的利益、想要實現(xiàn)的狀態(tài)等,。因此,，目的解釋應在解釋標準中占據(jù)其主導作用，所謂目的解釋即為以法律規(guī)范目的為依據(jù),，闡述法律意義的一種解釋方法,。德國學者歐特曼提及“立法目的之探求是啟開疑義之鑰匙”。法律文義之疑義,，即便已通過文義,、體系、法意解釋已明知動向,，仍需要以法律目的檢查確定之,，也就是說，在個別規(guī)定可能的字義,，并且與法律之意義脈絡一致的范圍內(nèi),，應以最能配合法律規(guī)整之目的及其階層關系的方式，解釋個別規(guī)定,。

 

（四）社會學解釋和比較法解釋,，自由度最大的解釋

 

社會學解釋和比較法解釋非為傳統(tǒng)解釋學之內(nèi)容，而為新興之解釋方法,，雖已普遍為學界和實務界所接受,，但筆者認為相對與其它解釋學，此兩者自由度非常大,，也就是可以隨時作為解釋者選擇之方式,，基于此，其解釋效力筆者認為也應為最弱者,，其應認為是其它解釋之輔助作用為宜,。當然也存在以社會學解釋為主，而以其它解釋為輔的情況,，如王澤鑒先生就臺灣礦場法第15條所作之解釋,。但此類解釋的特殊性,，基本出現(xiàn)于學者之理論上，往往是希望以此對立法提出建議或者為已制定之法闡釋其社會意義,，同類也有法經(jīng)濟學,、法宗教學等解釋方式。故筆者認為,，在司法實踐中,，社會學解釋和比較法解釋應屬輔助解釋方法，而如其它解釋之方法所為之解釋已明了之情況下,，如需追求額外之支持,，如國外類似立法、判例抑或社會效果等方面,，自可以此兩類解釋方法為之,。

 

綜上，當法律規(guī)范出現(xiàn)文義上的復數(shù)解釋時,，首先考慮的是文義,、體系和合憲這一固定框架，以探明文義具體的界限,，排除不必要的贅釋,，如此仍不能確定法律規(guī)范之真正意義時，應首先考慮法意解釋的切入,，而法意解釋之切入,，往往會結(jié)合社會學解釋、比較法解釋來探明法律真意,，當然無論之前解釋方法如何運用,，其均以法律目的為最高準則。而《解釋》中“實際施工人”概念的解釋界定混亂,、認定不一,，筆者認為,，對其進行法律解釋應遵循此規(guī)則,。

 

三、“實際施工人”的法律解釋

 

（一）文義解釋,、體系解釋,、合憲性解釋的基本固定框架之解釋

 

文義解釋方法，又稱語義解釋,，指按照法律條文用語之文義及通常使用方式,，以闡釋法律之意義內(nèi)容。從上述可以看出,，實際施工人的概念僅在《解釋》中首次出現(xiàn),，而且并沒有對之做出規(guī)定,。因此，文義解釋已無法得出結(jié)論,，只能求助于體系解釋與合憲性解釋,。

 

體系解釋方法，即依其編,、章,、節(jié),、條,、款,、項之前后關系位置,，或相關法條之法意，闡明其規(guī)范意旨之解釋方法,?！皩嶋H施工人”的概念在《解釋》中第一,、四,、二十五、二十六條出現(xiàn),，其他各條均沒有出現(xiàn),，而且該《解釋》并無編、章,、節(jié),，且條、款,、項之前后關系位置及相關法條之法意之聯(lián)系缺乏周延性,、嚴密性。因此,，體系解釋之方法也無法解決“實際施工人”的概念問題,。

 

合憲性解釋方法,，指依憲法及階位較高的法律規(guī)范,，解釋位階較低的法律規(guī)范的一種法律解釋方法?！督忉尅肥亲罡呷嗣穹ㄔ焊鶕?jù)1981年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》和1983年修訂的《法院組織法》中規(guī)定的"凡屬于法院審判過程中具體應用法律,、法令的問題,由最高人民法院進行解釋”的規(guī)定依法通過頒布的司法解釋,，其效力位階相對較低，且其上位法并不存在“實際施工人”的概念,。所以,，最高院的司法解釋是否有權設定“實際施工人”還有待探討。這樣,，基本的固定框架的解釋,，無法解釋“實際施工人”,只能求助于第一切入的解釋方法----法意解釋。

 

（二）法意解釋

 

法意解釋方法,，又稱立法解釋,，或沿革解釋，或歷史解釋,，系指探求立法者或準立法者于制定法律時所作的價值判斷及其所欲實現(xiàn)的目的,，以推知立法者的意思?！督忉尅穬H是最高人民法院根據(jù)1981年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》和1983年修訂的《法院組織法》中規(guī)定的"凡屬于法院審判過程中具體應用法律,、法令的問題,由最高人民法院進行解釋”的規(guī)定依法通過頒布的司法解釋，制定者不具有立法權或準立法權,。所以,，法意解釋已無法適用。

 

（三）目的解釋

 

目的解釋方法,，指以法律規(guī)范目的為根據(jù),，闡釋法律疑義的一種解釋方法。在《解釋》中“實際施工人”的概念僅在第一,、四,、二十五、二十六條出現(xiàn),，而第一,、四、二十五僅只是為了合同無效的認定,、行為無效的認定,、保障建設工程的質(zhì)量而規(guī)定，只有第二十六條是為保障和保護“實際施工人”的權益并間接保護農(nóng)民工的利益而規(guī)定,。因此,，對第二十六條“實際施工人”進行目的解釋，各種判定或疑義便可迎刃而解,。

 

1,、法律條文內(nèi)容

 

第二十六條  實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,，人民法院應當依法受理,。

 

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的,，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任,。

 

2,、法律規(guī)范屬性分析和解釋

 

該條共兩款，第一款是程序性法律規(guī)范,，規(guī)定的是實際施工人與轉(zhuǎn)包人,、違法分包人之間程序性的權利和義務系關系，并不涉及實體權利和義務系關系,，實體權利義務必須依據(jù)相關法律法規(guī)和條款,；第二款第一句仍然是程序性法律規(guī)范，規(guī)定的是實際施工人與轉(zhuǎn)包人,、違法分包人、發(fā)包人之間程序性的權利和義務系關系,，并不涉及實體權利和義務系關系,，實體權利義務必須依據(jù)相關法律法規(guī)和條款；第二款第二句則是實際施工人與發(fā)包人實體權利義務關系且僅限于范圍,，更加突出和強調(diào)了對實際施工人的直接保護,、對農(nóng)民工的間接保護。因此,，該條兩款總體上僅是程序性法律規(guī)范,，其目的在于通過程序性權利義務的規(guī)定保護實際施工人的實體性權益，至于是何種性質(zhì)的實體性權益還必須依據(jù)相關法律法規(guī),。同時,，也表明實際施工人的概念在《解釋》中出現(xiàn)具有合憲性，但卻不適用合憲性解釋,?？梢姡瑢τ趯嶋H施工人概念的內(nèi)涵與外延的界定,，則是程序法的框架體系內(nèi)的目的解釋,。

 

（1）實際施工人的內(nèi)涵與認定

 

綜上所述，實際施工人,，是指非法轉(zhuǎn)包,、違法分包的承包人。其基本特征或認定標準是：①非法轉(zhuǎn)包,、違法分包是前提,；②上位合同不是必然全部無效，否則,，與《解釋》25條相沖突,；③與非法轉(zhuǎn)包人,、違法分包人簽訂的合同無效；④誠信,、全面,、適當、實際,、親自履行完畢無效合同的全部義務,；⑤與作為建設單位的發(fā)包人之間不存在建設工程施工合同關系，也沒有形成事實上的權利義務關系,；⑥無效合同的法律后果適用《合同法》的相關規(guī)定,。

 

（2）實際施工人的外延

 

基于上述認識，實際施工人的表現(xiàn)形式有以下兩種,， ①非法轉(zhuǎn)包的承包人,；②違法分包的承包人。

 

（3）建設工程施工合同領域無效合同的樣態(tài)或類型

 

據(jù)上述分析,，建設工程施工合同領域的無效合同就存在兩種樣態(tài)或類型---存在實際施工人的無效合同和不存在實際施工人的無效合同,。前者是指非法轉(zhuǎn)包、違法分包的無效建設工程施工合同,，后者是指指不存在非法轉(zhuǎn)包,、違法分包的無效建設工程施工合同，但是,，無效的法律后果都適用《合同法》的規(guī)定,。

 

總之，實際施工人,，必須置于程序法框架體系內(nèi)進行目的解釋,，才能厘清其在實體法中的法律關系并與《合同法》合同無效的法律后果相銜接和相融恰，也才能在法律框架體系內(nèi)保護和保障其合法權益,，保證建設工程市場的健康發(fā)展,，避免市場主體因違法而獲利收益。

 

【作者簡介】

 

李建科,，男,，生于1968年10月，畢業(yè)于西北政法大學,，法學碩士,、講師，曾從事高校法學教學和政府法制辦工作,，現(xiàn)為陜西仁和萬國律師事務所律師,，專業(yè)領域主要為建設工程、公司金融、資產(chǎn)資本,。

 

【注釋】

 

[1]邱小波,，《法律解釋方法規(guī)則之初探》，2010年11月12日載中國法院網(wǎng),。

[2]【德】卡爾.拉倫茨著,，陳愛娥譯，《法學方法論》,，商務印書館2005年版,。

[3]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2003年版,。

[4]中國社會科學語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》,，商務印書館1992年。

[5]王澤鑒：“勞工法之社會功能及勞工法學之基本任務——為建立中國勞工法學而努力”,，載《民法學說與判例研究》第二冊,，第349—352頁。