舊廣告法下，虛假廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠明確,，僅體現(xiàn)在總則中的原則性規(guī)定第四條“廣告不得含有虛假的內(nèi)容,，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”，而對于屬于虛假廣告的具體情形并未在分則中明確,。而新廣告法的修改,，不但完善了總則中的原則性規(guī)定，還增加了第二十八條虛假廣告情形的具體規(guī)定，可謂立法的一大進(jìn)步,。但仍存在亟待厘清的問題,。

新廣告法下虛假廣告的認(rèn)定

第一，舊廣告法中,，構(gòu)成虛假廣告是需要同時具備“含有虛假的內(nèi)容”和“欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”兩個要件,，還是需要“含有虛假的內(nèi)容”以至于達(dá)到“誤導(dǎo)消費(fèi)者”的程度呢？也就是說,，這二者之間是并列關(guān)系,，還是遞進(jìn)關(guān)系？假設(shè)廣告內(nèi)容真實不含虛假內(nèi)容,，但引起了“欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”的后果,，算不算虛假廣告？

廣告的靈魂在于創(chuàng)意,，失去了適度的夸張,，廣告也就沒有存在的意義。那么,，對于“含有虛假的內(nèi)容”,，但不至于引起“欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”的后果，是否算虛假廣告呢,？這些問題并沒有在舊廣告法中予以明確,。

在新廣告法中，修改之后的第四條,，仍舊沒有明確該構(gòu)成要件之間的關(guān)系：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容,，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”,，上述問題依舊存在,。

第二，新廣告法在第二十八條中規(guī)定了虛假廣告的具體情形：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙,、誤導(dǎo)消費(fèi)者的,，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的,，為虛假廣告：（一）商品或者服務(wù)不存在的,；（二）商品的性能、功能,、產(chǎn)地,、用途、質(zhì)量,、規(guī)格,、成分、價格、生產(chǎn)者,、有效期限,、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息,，或者服務(wù)的內(nèi)容,、提供者、形式,、質(zhì)量,、價格、銷售狀況,、曾獲榮譽(yù)等信息,，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的,；（三）使用虛構(gòu),、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料,、調(diào)查結(jié)果,、文摘、引用語等信息作證明材料的,；（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的,；（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形,?！?/p>

根據(jù)上述第(二)款，構(gòu)成虛假廣告需同時具備兩個要件,，即“商品的性能,、功能……等信息與實際情況不符”，并且“對購買行為有實質(zhì)性影響的”,?！皩徺I行為有實質(zhì)性影響的”一定是對消費(fèi)者造成了欺騙、誤導(dǎo)的,。因此,，從分則的具體規(guī)定來反推，立法者很可能是認(rèn)為虛假廣告的構(gòu)成要件需兩者兼具,，既要有“虛假或者引人誤解的內(nèi)容”,，也要有“欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”的可能性后果,。

盡管對法條的理解有種種疑問，但是在實踐中對虛假廣告的認(rèn)定需要考慮以下要點：

首先，從立法本意來考慮,，我們在判斷一則廣告是否為虛假廣告時,，需時刻站在保護(hù)消費(fèi)者的角度。對于“欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”的后果,，應(yīng)理解為不需要一定造成消費(fèi)者被欺騙和誤導(dǎo)的事實,，而是有這種可能性即可。

其次,，根據(jù)新廣告法第二十八條,，認(rèn)定是否構(gòu)成“對購買行為有實質(zhì)性影響”這一要件時，需注意是否屬于“實質(zhì)性”影響,。假設(shè)某網(wǎng)站在一場商業(yè)演出宣傳中,，稱王菲演唱會由某個合唱團(tuán)伴唱，而事實是王菲主場,、但伴唱合唱團(tuán)A換成了B,，這一信息的變更，并不能對粉絲等相關(guān)受眾購買王菲演唱會門票造成“實質(zhì)性”影響,，不能因此認(rèn)定該廣告為虛假廣告,。相反，如果該王菲實際上是不知名的同名歌手王菲,，那么該信息系對相關(guān)受眾的購買行為有“實質(zhì)性”影響的信息,，很可能構(gòu)成虛假廣告。

再次,，以極為夸張的藝術(shù)方式展現(xiàn),、但并不會造成一般理性人誤解的廣告不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是虛假廣告。比如為了展現(xiàn)一個醒神的糖,，廣告中的人物吃了一口就立刻跳高到十幾米,，這顯然是具有正常生活經(jīng)驗的理性消費(fèi)者不會相信的效果，因此不應(yīng)被認(rèn)定為虛假廣告,。

最后,，情感性表達(dá)不應(yīng)被視為虛假廣告。

虛假廣告應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

對比新舊廣告法,，虛假廣告的責(zé)任有以下變化：第一,，對于發(fā)布虛假廣告的廣告主和明知應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作,、代理,、發(fā)布的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在罰款方面的處罰,，由原來的處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款,，變?yōu)榱颂帍V告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款,。對于廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的情況，新增處二十萬元以上一百萬元以下罰款的規(guī)定,；另外新增了“兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”的法律后果,，即，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款,，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的,，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)資質(zhì),。

第二,，新增對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的先行賠償責(zé)任和連帶責(zé)任規(guī)定,。即如果廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者不能提供其發(fā)布虛假廣告的廣告主真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式,，需對消費(fèi)者先行賠償,。并且，對于關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)的虛假廣告,，造成消費(fèi)者損害的,，要承擔(dān)連帶責(zé)任；對于上述虛假廣告以外的造成消費(fèi)者損害的虛假廣告,，廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者和廣告代言人在明知或應(yīng)知的情況下要承擔(dān)連帶責(zé)任。

新廣告法修改了大量條文,，增加了諸多更為明細(xì)的準(zhǔn)則,，將一些實踐中已較為成熟的做法上升到法律層面，必將在更好地維護(hù)市場秩序,、保護(hù)消費(fèi)者利益,、促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展方面起到巨大作用。