摘要：言論自由的法律保護離不開憲法視角，解釋憲法需要考慮文本,、結(jié)構和歷史,。我國憲法言論自由條款和美國憲法“第一修正案”既相像又有所不同。美國憲法文本沒有規(guī)定言論自由應承擔的憲法義務,，但由最高法院劃定言論自由的界限,；我國憲法文本規(guī)定了言論自由及其界限。美國采用“不得立法”模式,，禁止立法剝奪,，法院可直接援引憲法；我國采用“經(jīng)由立法”模式，先將憲法言論自由具體化為法律,，然后法院援引法律,。美國憲法屬于“差別保護”，公共言論的保護優(yōu)于私人言論,；我國憲法承認這一區(qū)分,，但具體化為法律后消除了這一區(qū)分。兩國憲法均承認人民主權,，這為我國言論自由條款的重新解釋提供了可能,。民法和刑法有關言論的規(guī)定應予以重新解釋。

 

關鍵字：言論自由,；第一修正案,；誹謗罪；名譽權,；公眾人物

  

近年來,，言論自由儼然成為吸引公眾眼球的社會熱點議題。最高人民法院和最高人民檢察院2013年專門出臺《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律問題的解釋》,，試圖利用刑罰手段打擊和遏止日益嚴峻的網(wǎng)絡謠言,。2014年網(wǎng)絡紅人“秦火火”被判誹謗罪和尋釁滋事罪，成為“兩高”司法解釋出臺后因散布謠言而獲罪的第一人,，該案入選當年“首都十大網(wǎng)絡案件”,。[1]2015年，言論自由議題又有了新的變化,，網(wǎng)絡謠言引發(fā)的公訴案件悄然隱退,，刑事自訴案件和民事案件迅速登上新聞頭條。6月18日,，知名教授,、《今日說法》常客洪道德教授自訴網(wǎng)絡紅人,、聶樹斌案代理律師陳光武誹謗案在北京海淀法院立案。作為法律共同體成員的法學家和律師竟然對薄公堂,，出現(xiàn)“法學家告律師”的奇事,，不過這恰好為理清和界定言論自由提供了最好的研究素材。[2]6月25日,，“打假斗士”方舟子與“前央視著名主持人”崔永元互訴名譽侵權案一審宣判,，法庭對雙方各打五十大板，判決互相侵權并互負賠償責任,。[3]頻頻出現(xiàn)的言論自由案件表明,，言論自由議題已經(jīng)成為當下中國不得不面對的公共話題。公眾、名人,、官員,、政府、立法機關和法院也不得不就何為言論自由以及言論自由的保護和限制表明立場,，為此有必要將目光對準涉及言論自由的憲法和法律,。

     

本文的主題是言論自由的憲法保護，試圖重新理解我國憲法上的言論自由條款,，兼與美國憲法言論自由保護作比較,。有人常常混淆言論自由的憲法保護和法律保護,，以為法律已經(jīng)規(guī)定了言論的范圍和界限,，法官只需充當“說出法律的嘴巴”、嚴格依據(jù)法律辦案即可,。其實,，憲法保護和法律保護是兩回事。一種言論可能會違反法律,，但卻符合憲法,，因為法律存在違憲可能性。應當將憲法精神和原則注入法律解釋之中,，選擇符合憲法的法律解釋,，而不得徑行適用不符合憲法精神的法律。這便是法律解釋的合憲性要求,。[4]如果盡最大努力仍無法得出符合憲法的解釋,，那么這一法律就可以被認為是違反憲法的。例如,，無論是刑法上的誹謗罪還是民法上的名譽權侵權,，均涉及憲法上的言論自由，這些規(guī)定保護的法益是人的名譽而非言論自由,，它們是對言論自由的限制而非保護,。如果它們對言論自由的限制明顯不當、顯然不合理,，無法作出符合憲法的解釋,，那么這一法律條款就會違憲，不得適用,。因為憲法的效力高于法律,，應當由憲法控制法律對憲法權利的限制，所謂“限制的限制”,，否則法律可能架空憲法,。引入憲法批判和解釋法律,，仍屬于憲法教義學的研究。不要忘記,，法教義學也允許批判,，只不過這種批判是現(xiàn)有法秩序內(nèi)的批判，不是超越現(xiàn)有法秩序的批判,。[5]

     

我國言論自由的憲法保護,，嚴格地說，是指中國現(xiàn)行憲法對言論自由的保護,，而不是美國憲法對中國言論自由的保護,。有學者常常不自覺地直接根據(jù)美國憲法和言論自由理論分析和解決中國言論自由問題，忘記了中國憲法文本,，這是憲法教義學首先要反對的一種傾向,。認真對待中國憲法文本，根據(jù)中國憲法文本解決中國言論自由問題是憲法教義學的基本立場,。我國現(xiàn)行憲法始于1982年,，即便從1954年開始算起，也不過一甲子的時間,，言論自由的憲法保護仍屬初級階段,，當然在今天已經(jīng)取得巨大成就。

     

本文從四個方面比較了中美兩國言論自由的憲法保護,。第一,，憲法上的言論自由條款屬于“權利法案”還是“基本權利與義務”，即憲法文本自身是否規(guī)定了言論自由的限制,；第二,，言論自由的憲法保護是采用“不得立法”模式,，還是采用“經(jīng)由立法”模式,；第三，言論自由的憲法保護屬于“差別保護”還是“一體保護”,，是否區(qū)分公共言論與私人言論并給予不同程度的保護,；第四,，美國憲法承認人民主權，這是言論自由差別保護的政治基礎,，我國憲法同樣強調(diào)人民主權,，對我國憲法的重新理解包括“差別保護”的可能性，而且這一可能性也得到我國憲法文本的支持,。正是在承認上述三點區(qū)別和一點相同的基礎之上,，本文提出言論自由的雙重性——公共性和私人性,，根據(jù)這一理論重構我國憲法的言論自由條款,，并運用于民法上的名譽侵權和刑法上的誹謗罪,，為相關法律條款提供新的解釋可能性。

     

成文憲法不僅意味著憲法是成文的,，還意味著應當只解釋這個文本,，而不能從文本之外進行解釋。解釋始于文本,，文本解釋具有天然合法性,。從文本出發(fā)絕不是孤立地看待憲法條款，把憲法條款看作相互分割,、沒有關聯(lián)的獨立單元,，而是假定存在一個完整的規(guī)范體系。對于憲法條款的解釋需要在憲法整體中進行,，這就是憲法的結(jié)構解釋,。正如哲學解釋學提出的“解釋學循環(huán)”——部分只有在整體中才可被把握，而要理解整體又必須理解部分,。法哲學家施塔姆勒（Statmmler）的名言更為精道,，“一旦有人適用法典的一個條文，他就是在適用這個法典”,。[6]憲法解釋同樣如此,，單個憲法條款取決于它所屬的憲法整體結(jié)構和意義脈絡。憲法的解釋還離不開歷史,，因為文字的意義隨時間而流變,，歷史為解釋文字提供了新的可能。文本,、結(jié)構和歷史構成解釋憲法的基本方法,。

     

一、言論自由屬于“權利法案”還是“公民的基本權利和義務”

     

我國憲法第35條規(guī)定,，“中華人民共和國公民有言論……自由”,。美國憲法“第一修正案”規(guī)定，“國會不得立法……剝奪言論自由”,。我國憲法第35條類似于美國憲法“第一修正案”嗎,？初看憲法文本，兩部憲法均規(guī)定了言論自由,，似乎沒有區(qū)別,。但是，文本只是解釋的起點,，如果對憲法文本進行結(jié)構和歷史解釋,，就可以發(fā)現(xiàn)兩部憲法有關言論自由的條款各有特色，存在精妙的區(qū)別,。

     

1982年憲法是以1954年憲法為底本修改的,，相比于1975年憲法和1978年憲法,，有“煥然一新”的變化。如果把目光對準整部憲法而不是斷章取義地看待憲法,，就可以發(fā)現(xiàn)憲法第35條“只是故事的一部分”,。這是耶魯大學憲法學教授歐文·費斯（Owen Fiss）30年前的一個發(fā)現(xiàn)。1985年,，也就是現(xiàn)行憲法剛剛頒布3年,，他應邀來到我國武漢大學和北京大學進行學術考察。當中國學者自豪地向費斯介紹中國憲法的成就特別是憲法第35條時,，他發(fā)現(xiàn)中國憲法除了言論自由的規(guī)定外,，還存在許多義務性規(guī)定，這些規(guī)定限制了第35條的言論自由,。[7]例如,，第51條規(guī)定“公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的,、社會的,、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”，此外還有憲法第38條,、第53條和第54條,。第38條規(guī)定，“禁止用任何方法對公民進行侮辱,、誹謗和誣告陷害”,。第53條規(guī)定，“公民必須遵守憲法和法律,，保守國家秘密……尊重社會公德”,。第54條規(guī)定，“公民有維護祖國的安全,、榮譽和利益的義務,，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為”,?？梢哉J為，憲法第38條規(guī)定的義務是針對公民個人名譽的義務,，第53條是針對社會的義務,，第54條是針對國家的義務。第51條則是包括言論自由在內(nèi)所有權利的總體性限制,，是“憲法對基本權利活動進行限制的總的原則和標準”,，“具有基本權利概括限制條款的性質(zhì)”。[8]因此,，憲法第35條和上述條款結(jié)合起來才是一個完整的言論自由規(guī)范,。與費斯同行的耶魯大學約瑟夫·戈德斯坦（Joseph Goldstein）教授一語中的,，“我們所講的憲法是‘權利法案’，而不是‘公民的基本權利和義務’”,。[9]

     

美國憲法文本沒有明確規(guī)定言論自由負有義務，而只是規(guī)定“國會不得立法剝奪……言論自由”,。對這一條款的恰當解讀需要我們穿越時空回到制憲時刻,，從憲法誕生的歷史尋求答案。本文認為,，1776年《獨立宣言》,、1787年的《原初憲法》（為了將1787年憲法草案和權利法案區(qū)分，本文將前者稱作原初憲法）和1791年《權利法案》（憲法前十條修正案）是“三位一體”結(jié)構,。這一結(jié)構體現(xiàn)了保障人權,、限制公權的憲法精神。美國憲法只規(guī)定言論的自由而不規(guī)定言論的義務或限制,，正是這一憲法精神的體現(xiàn),。

     

首先，《獨立宣言》是自然權利和社會契約理論的現(xiàn)實化,。杰斐遜起草的《獨立宣言》幾乎照搬了洛克的政府理論,，將洛克的“生命、自由和財產(chǎn)”改造為“生命,、自由和追求幸?！保鳛椤霸煳镏髻x予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權利”,，為了保障這些權利人民才建立政府,。《獨立宣言》明確了人民和政府之間的社會契約關系,，人民擁有天賦人權,，政府為保障人權而存在。但是,，《獨立宣言》在性質(zhì)上屬于對英國政府的血淚控訴書,，而不是建國契約。直到1787年的《原初憲法》才將《獨立宣言》追求的自然權利和社會契約精神實證化為一部可以操作的憲法,，外化為一架可以運轉(zhuǎn)的機器,。作為社會契約，憲法的目的是保障人權,，而不是要求人民履行義務,，只有政府才有義務——保障人權的義務。

     

其次,，《原初憲法》彰顯了《獨立宣言》的天賦人權和社會契約精神,，摒棄世襲的君主政體而采納共和政體,，由人民選舉有名望和有德性的官員組成政府進行統(tǒng)治。環(huán)顧1787年的世界格局,，那一年是乾隆五十二年,，英國尚處于喬治三世統(tǒng)治之下，路易十六還是法國國王,。美國人能夠“摸著石頭過河”草創(chuàng)一個只有經(jīng)過人民同意才可以統(tǒng)治的共和政府的確是一個“奇跡”,。即便是共和政府，“憲法之父”麥迪遜依然擔憂政府權力過大存在侵犯人民權利之可能性,，為此他將孟德斯鳩的三權分立思想作為藍圖構建了權力分立和權力制衡的政府,，作為“輔助性的預防措施”。[10]孟德斯鳩是《聯(lián)邦黨人文集》中引用率最高的一位思想家,，其分權思想貫穿于憲法文本字里行間,。至此我們可以理解為什么漢密爾頓自信地表示根本不需要所謂的權利法案，因為政府本身是人民選舉的政府,，這一政府擁有的只是人民委托的有限的權力,，人民未委托的權力依然保留在人民手中，而且政府權力本身還是分權制衡的,，根本不需要權利法案,。[11]《原初憲法》的核心是政府組織法，其目的是建立一個有限政府,，保障人權而不是規(guī)定人民的義務,。

     

最后，《權利法案》是反聯(lián)邦黨人的遺產(chǎn),，是為了保障公民權利,、限制聯(lián)邦政府權力，自然也不會列舉人民的義務,?！稒嗬ò浮房傆嬍畻l，采用結(jié)構解釋的方法,，可以發(fā)現(xiàn)第一修正案,、第九修正案和第十修正案構成一個完整的權利聲明。第一修正案明確列舉國會不得立法侵犯的個人權利,，第九修正案規(guī)定個人享有的權利不限于前述明確列舉的權利還包括未列舉權利,，第十修正案規(guī)定政府的權力僅限于憲法明確列舉的而不包括未列舉的權力。第九修正案和第十修正案恰好形成鮮明對比：對于個人權利,，未列舉的仍屬個人,；對于政府權力，未列舉的政府不得擁有?！稒嗬ò浮愤M一步明確了有限政府和保障人權的憲法精神,。至此，我們可以理解為什么美國憲法只規(guī)定言論自由而未規(guī)定其界限,，這是從《獨立宣言》到《原初憲法》再到《權利法案》一脈相承的人權保障和有限政府精神的結(jié)果,。

     

當然，美國也存在對言論自由的限制,，只不過這一限制不是憲法明文規(guī)定的,，而是法院特別是美國聯(lián)邦最高法院在漫長的釋憲過程中解釋出來的?！稒嗬ò浮?791年通過，但是直到128年后美國聯(lián)邦最高法院才第一次遇到需要運用憲法上言論自由條款審查國會立法是否違憲的案件,，即“申克訴合眾國案”,，霍姆斯大法官在該案中首次提出“清楚而現(xiàn)實的危險”（a clear and present danger）作為檢驗言論應否受到懲罰的標準——如果一種言論會導致清楚而現(xiàn)實的危險，那么國會便有權立法對該言論進行懲罰,。為了防止法院夸大言論的危險而限制言論,，霍姆斯自己在“艾布拉姆訴合眾國案”中為這一標準增加了兩個限制條件——“迫在眉睫”（imminent）和“刻不容緩”（forthwith）。在具有里程碑意義的“紐約時報訴沙利文案”中,，布倫南大法官寫道,，“對公共事務的辯論應當不受抑制、富有活力,、廣泛公開”,，但是憲法不保護出于“實際惡意或者貿(mào)然不顧”的言論。[12]一生堅持言論自由絕對主義的布萊克大法官,，盡管反對針對言論自由的任何限制,，但是他的立場從來都未能獲得聯(lián)邦最高法院的多數(shù)支持，而是常常作為并行意見或異議存在,。[13]公允地說,，世界各國的言論自由都有限制或界限，只是限制的方式或者手段不同,。美國憲法文本沒有限制言論自由,，并禁止國會剝奪言論自由，但是允許最高法院通過憲法解釋劃定言論自由的界限,。這一區(qū)別的背后體現(xiàn)了對憲法,、司法和立法之關系的不同理解。

     

我國憲法的結(jié)構包括“序言”,、第一章“總綱”,、第二章“公民的基本權利和義務”、第三章“國家機構”和第四章“國旗、國徽,、首都”,。憲法第35條言論自由條款屬于第二章“公民的基本權利和義務”。費斯教授和戈德斯坦教授提醒我們,，憲法不但規(guī)定了言論自由,，還包括與言論自由有關的義務性條款，牢記“公民的基本權利和義務”而不是“權利法案”,。憲法第38條規(guī)定了“不得誹謗”的義務,，這是針對言論自由進行的限制。當人們在享受言論自由的時候,，不得誹謗他人,。一位國內(nèi)刑法學家文章的標題即是“言論自由的邊界：不得誹謗他人”。[14]為什么我國憲法文本既規(guī)定言論自由又規(guī)定言論自由的憲法限制呢,？費斯教授指出,，這一方面與中國憲法的社會主義性質(zhì)相關，另一方面與中國曾經(jīng)長期處于封建社會有關,。[15]的確,，許多社會主義國家新制定的憲法不僅規(guī)定公民的權利，也規(guī)定公民的義務,。封建社會強調(diào)人民遵守法律的義務,，而較少強調(diào)人民的權利。此外,，從理論基礎上看,，這種規(guī)定與我國法學界堅持“權利義務統(tǒng)一說”，即“沒有無義務的權利,，也沒有無權利的義務”有一定的相關性,。這一理論體現(xiàn)于憲法第33條第4款“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務”,，也體現(xiàn)于該章的標題“公民的基本權利和義務”,。

     

但是，我們應當思考：憲法義務是否等同于法律義務,？公民是否和應當具有憲法義務,？我們想當然地把憲法當作普通的法律，從而認為憲法權利與憲法義務是對應的,，但是,，普通公民違憲應當承擔什么責任呢？時至今日,，我們還沒有看到要求普通公民承擔違憲責任的判決,。如果說我國的司法實踐不鼓勵法院引用憲法，那么法院也無法引用憲法判決公民承擔違憲責任。

     

我們應當反思憲法學的基本范疇——憲法權利與憲法義務,。本文堅持認為,，法學的核心范疇不是“權利和義務”，而是“權利和權力”,，權利本位對應的是權力本位而非義務本位,。如果以權力為本位，結(jié)果必然是義務本位而非權利本位,。如果說憲法主要處理的是權利和權力之間的關系,，那么法學特別是憲法學應當處理權利和權力之間的關系。歷史上,，公民不遵守義務或法律的情形并不是主流也不是難題,，官員不遵守法律比比皆是。1215年自由大憲章被稱作近代法治的開始,，是因為最高權力開始受到限制,，而不是英國公民的義務少了。人治和法治的區(qū)分標準并不是公民是否遵守法律,，而是官員是否遵守法律,。亞里士多德的經(jīng)典公式——法治包括兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從,，而大家所服從的法律又本身是制定的良好的法律,，應當予以重新解釋：法治=良法+官員守法。正是在這個意義上,，我們才可以理解為什么富勒把官員服從法律作為“內(nèi)在道德”中最重要的一個,。因此，權利與權力,，公民與政府,，才是憲法必須處理的兩對范疇。盡管法國先有了人權宣言后有憲法（狹義憲法,，即政府組織法）,，美國先有憲法（狹義憲法，即政府組織法）后有權利法案,，但是兩國憲法（廣義憲法,，包括政府組織法和公民權利）處理的是權利和權力，而非權利和義務,。各國憲法研究的主流也是憲法權利,，而非憲法義務。因此,，憲法義務不是憲法學的核心范疇,。我國憲法盡管規(guī)定了憲法義務，但是實踐中并沒有法院判決公民因違憲而承擔違憲責任，從而公民的憲法義務更多屬于道義責任而非法律責任,。[16]

     

中美兩國有關言論自由的規(guī)定還與對憲法的理解有關,。美國憲法的核心是限權憲法，只有政府才是基本權利的義務主體,，個人沒有資格違憲,。[17]如果把憲法理解為限制政府、保障人權的“公法”,，那么,，憲法沒有必要規(guī)定言論自由的限制性條款，公民可以違法但不會違憲,。如果把憲法理解為“母法”,，法律必須依據(jù)憲法的規(guī)定而予以具體化，那么,，憲法必須規(guī)定某些憲法義務,，否則法律義務成為無源之水、無本之木,。但是,，可以發(fā)現(xiàn)，我國憲法并沒有規(guī)定所有的法律義務,，而只是規(guī)定了某些義務而且也沒有規(guī)定違反這些憲法義務的違憲責任,。從這個意義上說，盡管我國憲法言論自由條款包括了費斯教授所講的憲法義務,。但是,，這些條款的意義是為立法機關制定法律限制言論自由提供憲法依據(jù)，而不是直接適用于公民行為,。

     

二,、“不得立法”保護還是“經(jīng)由立法”保護

     

所謂“不得立法”（make no law）保護，是指立法機關不得立法剝奪公民的言論自由,，法院可以直接援引憲法保護公民的言論自由,，甚至可以宣布剝奪言論自由的立法因違反憲法而無效?！敖?jīng)由立法”保護,，是指立法機關根據(jù)憲法制定法律從而保護言論自由，法院不得直接援引憲法保護言論自由,，而必須引用立法機關的法律,。

     

美國憲法“第一修正案”規(guī)定，“國會不得立法（Congress shall make no law）剝奪……言論自由”,。這里采用了一種特別的表達方式——不是從正面規(guī)定公民享有言論自由,，而是從反面禁止國會剝奪言論自由,。僅僅宣示自由是不夠的，更要防范最容易侵犯自由的主體,。這一表達方式反映了立憲者對國會的不信任,。值得注意的是，根據(jù)美國憲法第1條第2款和第3款的規(guī)定,，眾議院由各州人民選舉產(chǎn)生,、參議院由各州議會選舉產(chǎn)生，既然組成國會的眾議院和參議均由選舉產(chǎn)生,，為什么國會還是得不到立憲者的信任,？

     

第一，美國人對英國議會濫用權力的記憶深刻,。美國建國史權威戈登·伍德（Gordon Wood）的研究表明,，獨立戰(zhàn)爭之前的美國，比18世紀任何地方的人們更加自由,，更少受到封建與君主制沉重的束縛,，他們似乎沒有鬧獨立的理由和動力，但是他們竟然還要鬧獨立,，這是因為他們信奉“無代表不納稅”,。[18]英國議會不經(jīng)過殖民地人民的同意，一次次對殖民地征稅,，引發(fā)殖民地人民的不滿情緒,。1773年，當英國議會頒布《茶葉稅法》,，人民的憤怒終于噴涌而出,，波士頓傾茶事件發(fā)生,，獨立戰(zhàn)爭來臨,。

     

第二，選舉不等于無條件的信任,。漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》第78篇里最清晰地表達了這一觀點,。議員不過是人民的代表，而不是人民本身,。如果認為國會可以通過違反憲法的立法,，“則無異于說：代表的地位反高于所代表的主體，仆役反高于主人,，人民的代表反高于人民”,。[19]憲法是人民意志的體現(xiàn)，法律是人民代表意志的體現(xiàn),。人民意志高于人民代表意志,，憲法高于法律,，國會自然不能制定剝奪人民憲法權利的法律。在行使選舉權之后,，人民依然是主權者,，擁有對人民代表的控制權，否則,，人民只有在選舉的時候才是主權者,。

     

第三，“第一修正案”禁止國會立法權,，也是反聯(lián)邦黨人斗爭的結(jié)果,。如果說“原初憲法”是聯(lián)邦黨人的政治遺產(chǎn)，那么可以說,，“權利法案”是反聯(lián)邦黨人的政治遺產(chǎn),。聯(lián)邦黨人的首要目的是建立一個強大的聯(lián)邦政府，反聯(lián)邦黨人則擔憂強大的聯(lián)邦政府可能侵犯州權和個人權利,。反聯(lián)邦黨人要求各州拒絕批準“原初憲法”,，除非增加“權利法案”作為完整憲法的一部分。麥迪遜最初拒絕增加“權利法案”,，在杰斐遜的建議下,，終于同意增加“權利法案”作為憲法前十條修正案。前十條修正案體現(xiàn)的是反聯(lián)邦黨人的主張——限制聯(lián)邦政府的權力,，所以規(guī)定“國會不得立法”,，但未規(guī)定州議會不得立法。直到內(nèi)戰(zhàn)后通過第十四修正案,，州的立法才開始受到第一修正案的約束,。反聯(lián)邦黨人的擔心并不是多余的，1798年7月4日,，聯(lián)邦黨人為了在總統(tǒng)大選前阻止杰斐遜為首的共和黨人,，只花了10天時間就通過了《反煽動叛亂法》，禁止散布蔑視和丑化聯(lián)邦政府或總統(tǒng)的言論,。吊詭的是,，聯(lián)邦黨人搬起石頭砸了自己的腳，該法激起了人民的強烈憤怒,，聯(lián)邦黨人不但失去總統(tǒng)寶座,，還失去國會兩院控制權，從此一蹶不振,，消失在歷史長河中,。[20]

     

美國法院是憲法的守護者，也是言論自由的守護者,，可以直接援引憲法保護公民的言論自由,。如果立法機關的立法剝奪了言論自由,，法院可以行使違憲審查權，宣布法律違憲而無效,。立法機關自己是沒有動力和意愿消除自己制定的法律,，所以，最好由司法機關行使宣布法律違憲的權力,。另一方面,，司法機關是三個權力里面最弱的部門，必須公正才能獲得尊重,。因此,，司法機關最有資格解釋憲法。此外,，由于議員有再次當選的意愿,，所以為了滿足選民的一時意愿而可能剝奪言論自由，法官沒有選舉的壓力,，只要行為正當即可終身任職,。因此，立法常常追求短期后果,，有可能侵犯言論自由,；而法院追求憲法長久價值，是言論自由的守護者,。

     

在美國言論自由歷史上,，最初很少有案件進入聯(lián)邦最高法院的視野。直到“第一修正案”通過一個世紀之后,，最高法院才面臨言論自由的保護范圍和限制案件,。1917年，美國加入第一次世界大戰(zhàn),，國會制定《防治間諜法》,，將發(fā)表“反戰(zhàn)言論”和“蓄意妨礙政府征兵”作為犯罪行為處理?；裟匪勾蠓ü僭?919年的“申克訴合眾國案”中首次提出“清楚而現(xiàn)實的危險”標準,，主張國會有權立法禁止此種言論,?；裟匪购吐?lián)邦最高法院的判決遭到了學術界的批評和質(zhì)疑。1919年10月的“艾布拉姆斯訴合眾國案”為霍姆斯大法官改變立場提供了機會,，他對自己提出的“清楚而現(xiàn)實的危險”標準增加了兩個重要的限定性條件——“迫在眉睫”和“刻不容緩”,，轉(zhuǎn)而支持原告的言論自由，但是聯(lián)邦最高法院中的多數(shù)依然堅持原來的標準,。到了1931年,，聯(lián)邦最高法院終于改變立場,，在“尼爾訴明尼蘇達州案”中判決言論自由一方獲勝。從此之后,，言論自由在聯(lián)邦最高法院屢次得到維護,。最高法院真正成為言論自由的守護者。

     

我國憲法權利保護采用的是“經(jīng)由立法”的方式,，憲法有關憲法權利的規(guī)定只有具體化為法律后才可被法院援引和適用,。這意味著立法機關有根據(jù)憲法權利進行具體化立法的義務，也意味著法院只能援引法律而無法直接援引憲法保護憲法權利,。2001年,，齊玉苓訴陳曉琪侵犯憲法上受教育權案被稱為我國“憲法司法化第一案”，最高法院專門出臺《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利應承擔民事責任的批復》,，允許法院援引憲法保護公民的受教育權,。這一批復引發(fā)了國內(nèi)法學界有關憲法司法適用的熱烈爭論。但是,，2008年12月18日,，最高法院發(fā)布《關于廢止2007年底以前發(fā)布的有關司法解釋（第七批）的決定》，宣告該司法解釋“已停止適用”,。這表明我國法院依然無權直接援引憲法保護公民的憲法權利,。

     

我國法院之所以無權直接援引憲法保護公民憲法權利，是因為憲法的政治性和原則性,。憲法規(guī)定的是一個國家最重要的內(nèi)容,，特別是有關國體和政體的規(guī)定具有根本性，法院不能予以司法適用,；憲法規(guī)范與法律規(guī)范相比,，具有原則性和概括性，常常未規(guī)定憲法規(guī)范的法律后果,，所以難以直接適用,，只有經(jīng)過具體化為法律，法院引用法律予以適用和保護,。[21]例如,，我國憲法35條除了規(guī)定言論自由外，還規(guī)定了“集會,、游行和示威的自由”,，為了保障這些自由，全國人大常委會通過《中華人民共和國集會游行示威法》,。法院可以通過援引該法保護公民集會游行和示威的自由,。但是，我國現(xiàn)在還未制定言論自由法或者新聞自由法,，我國在言論自由保護方面還有很多工作要做,。據(jù)新聞立法參與者孫旭培回顧,，新聞立法之路已經(jīng)走了30年，但是新聞立法是我國最困難也是最需要的立法,，亟待全國人大早日將新聞立法納入立法規(guī)劃,。[22]

     

憲法權利的“經(jīng)由立法”保護模式存在固有的難題。第一,，如果憲法權利只有通過具體化為法律才可以得到保護,，那么，一旦立法機關不作為,，未將憲法上的自由具體化為法律,，該自由就難以獲得保護。受教育權是一個典型的例子,，備受矚目的“憲法司法化”第一案——齊玉苓案件——就是因為憲法上規(guī)定的受教育權未在民法中具體化,，所以需要援引憲法予以保護。一言以蔽之,，除非憲法權利已具體化為法律權利,，否則憲法上的權利將無法被法院保護。也許,，這也可以說明為什么司法實踐中當事人很少援引憲法上的言論自由為自己的誹謗行為辯護,。

     

第二，立法機關即便制定了言論自由法或新聞自由法,，也有可能在制定的過程中對憲法上的言論自由作出過分限制,，實質(zhì)上剝奪了言論自由。言論自由作為憲法上的基本自由,，屬于法律保留的領域,。只有制定法律才可以進行規(guī)范和保護，但不等于說只要立法機關制定法律即符合憲法,。立法機關還應當按照比例原則制定言論自由法,，不能過分限制公民的言論自由。我國立法上的“科學立法”可以作為比例原則的文本依據(jù),。立法法為審查行政法規(guī)以下的法律文件提供了審查機制,，但是未明確規(guī)定是否可以要求或建議全國人大常委會審查法律。根據(jù)憲法第62條的規(guī)定,，全國人大可以改變或撤銷全國人大常委會不適當?shù)臎Q定,，這為全國人大審查全國人大常委會的法律提供了憲法依據(jù)。但是,，全國人大自己的立法從憲法上看沒有其他主體可以審查,。而且，全國人大依據(jù)憲法還擁有修改憲法的權力,。因此,，有學者認為全國人大自己的立法是不可能違憲的，因為它可以修改憲法,。[23]事實上,，作為修改憲法的全國人大并不等同于擁有立法權的全國人大，因為修改憲法的程序比制定法律的程序更加嚴格,，即便可以制定法律也有可能達不到修改憲法的條件,。為了解決全國人大立法可能違反憲法無法被糾正的難題，法學界日益關注憲法監(jiān)督制度的啟動,。也許將來在全國人大下設憲法委員會審查全國人大的立法是一個可行的選擇,。1982年憲法修改過程中，曾經(jīng)對設立憲法委員會進行過慎重討論但未建立,，今天的條件要比當時更加成熟,。[24]如果有了這一憲法監(jiān)督機制，言論自由可以更好地受到憲法保護,，避免立法機關侵犯言論自由,。

     

第三，立法機關如果懈怠立法,，有可能出現(xiàn)行政機關僭越立法權的情形,。行政法規(guī)和地方性法規(guī)及規(guī)章等都不能限制和剝奪言論自由。我國立法法規(guī)定的備案審查制度為全國人大常委會撤銷違反法律的行政法規(guī)和地方性法規(guī)提供了救濟途徑,。但是,，從孫志剛案件以來，備案審查制度還未出現(xiàn)撤銷行政法規(guī)的事例,。只有激活立法法規(guī)定的備案審查制度,，言論自由的法律保留才可以真正實現(xiàn)。

     

綜上,，我國對憲法上言論自由采取的是“經(jīng)由立法”的保護模式,，言論自由只有具體化為法律才會得到保護。如果堅決落實和完善我國的憲法監(jiān)督制度,、備案審查制度,、法律保留原則和比例原則，我國“經(jīng)由立法”的保護方式完全可以比肩美國“不得立法”方式,。鑒于我國還未制定言論自由法或新聞自由法,，本文建議全國人大盡快啟動相關立法工作，當然這一立法應當符合比例原則和憲法精神,，不得過分限制憲法上的言論自由,。同時，全國人大常委會應當根據(jù)立法法的規(guī)定，及時撤銷可能與憲法言論自由相抵觸的行政法規(guī),、地方性法規(guī),，國務院應當及時撤銷或變更與言論自由相抵觸的部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。

     

三,、 “差別保護”還是“一體保護”

     

以憲法和法律是否將言論區(qū)分為不同性質(zhì)并予以差別對待為標準,，可將言論自由的保護模式劃分為“差別保護”模式和“一體保護”模式?！安顒e保護”是指,，將言論區(qū)分為公共言論和私人言論并予以差別保護，對公共言論予以更高程度的保護,?！耙惑w保護”是指，不區(qū)分公共言論和私人言論,，也不區(qū)分針對官員的言論和針對公民的言論,，而是對所有的言論一視同仁。美國憲法對言論自由的保護屬于“差別保護”模式,，我國憲法和法律對言論自由的保護屬于“一體保護”模式,。

     

美國憲法，從文本視角來看,，只是抽象和概括地規(guī)定國會不得立法剝奪言論自由,，并沒有明確規(guī)定何謂言論自由，也未區(qū)分言論的性質(zhì)并予以不同程度的保護,。但是,，由于美國聯(lián)邦最高法院大法官擁有憲法解釋權，大法官可以根據(jù)社會變遷對憲法進行創(chuàng)造性解釋,，他們說第一修正案是什么,，第一修正案就是什么。結(jié)果,，美國憲法發(fā)展出公共言論和私人言論或針對官員和針對公民之言論的區(qū)分,，并對公共言論或針對官員的言論提供更高標準的保護。1964年的“紐約時報訴沙利文案”第一次做出了這一區(qū)分,，成為美國言論自由發(fā)展史上的里程碑,。

     

此案發(fā)生在美國民權運動時期。民權運動領袖馬丁·路德·金通過發(fā)起善良違法運動揭露南方的種族歧視,，抵制種族歧視法律,。為了聲援金的抗議活動，紐約時報刊發(fā)了一則社論性廣告,，描述了發(fā)生在南方的種族歧視行為,。但是,，廣告在事實描述方面與真相有所出入，例如,，廣告說金被逮捕的次數(shù)是七次,，實際是四次；廣告說警察封鎖食堂逼迫學生就范,，但警察并未封鎖食堂,。廣告還指出,，蒙哥馬利警方處置不當,，玩忽職守。警察局長沙利文看到這則廣告怒不可遏,，憤而起訴紐約時報誹謗并索賠50萬美元,。根據(jù)亞拉巴馬州法的規(guī)定，第一,，涉嫌誹謗的出版物承擔舉證責任,；第二，推定損害存在,，無需證明實際損害,；第三，推定出版商有錯,，不需考慮其是否存在主觀故意,。沙利文局長自認為勝券在握，他希望通過這次行動狠狠打擊紐約時報對南方種族歧視法律的批評聲音,，殺雞駭猴,，封住所有批評者的嘴巴。由于紐約時報的廣告存在事實出入,，屬于誹謗言論,，因此問題來了：違反州法的誹謗言論是否受到憲法的保護。此前,，誹謗言論被認為在憲法保護范圍之外,。今天，結(jié)果會有所不同嗎,？是的,。聯(lián)邦最高法院開創(chuàng)性地做出了有利于言論自由的歷史性判決。布倫南大法官撰寫的法庭意見第一次系統(tǒng)闡述了憲法對言論的差別保護原則,。他指出：該案涉及到的是關于公共事務的言論,，“對公共事務的辯論應當不受抑制、充滿活力并廣泛公開”,；錯誤言論不可避免,，必須獲得“呼吸空間”；因此，憲法禁止政府官員因針對他的職務行為進行的誹謗提出損害賠償,，除非他能證明：被告的虛假陳述確有惡意,、故意為之或者不管不顧，罔顧真相,。[25]

     

布倫南還將壓制批評官員的州法等同于1798年的《反煽動叛亂法》,，并宣布166年前的法案因違反憲法而無效。這是對美國憲法第一修正案之核心意義的完整闡述,。憲法保護的不是對政府官員的贊美,，而是對政府官員職務行為的批評甚至錯誤批評。從人性角度看,，所有的人都喜歡被贊美而不喜歡被批評,，官員也不例外。如果言論自由的意義是只允許贊美之詞,，那么,，言論自由毫無意義。官員容忍批評的尺度才是言論自由高低的標準,。一個只聽進去贊美聽不得批評的官員一定不是良好的官員,，一個只允許贊美而禁止批評的法律一定不是良好的法律。布倫南的判決針對的是公共事務和針對官員的言論,，我們可以將其稱作公共言論,，對這類言論憲法要格外保護，給予更高程度地保護,；從舉證責任上看,，官員要證明被告存在實際惡意或者罔顧真相，而不是由被告證明自己出于善意,。這一意見可以稱作“沙利文標準”,，它改變了美國各州有關誹謗的法律，將誹謗案件憲法化,，從而為公共事務的辯論創(chuàng)造了寬松的環(huán)境,。后來，“沙利文標準”更加泛化,，從政府官員擴展到公眾人物,，包括體育明星和影視明星以及主動卷入公共事務討論的人，可稱之為“公眾人物”原則,。當然,，聯(lián)邦最高法院的這一擴張并非毫無爭議，畢竟,，明星不同于官員,，對明星行為的批評不能等同于對官員行為的批評,。

     

我國憲法第35條抽象和概括地規(guī)定了公民享有言論自由，沒有區(qū)分公共言論和私人言論,。第38條規(guī)定“禁止用任何方法對公民進行侮辱,、誹謗和誣告陷害”。如果第38條的“公民”是指包括官員在內(nèi)所有具有中華人民共和國國籍的人,，那么,，該條款就沒有區(qū)分針對官員的言論和針對普通公民的言論并給予不同的保護。憲法第41條第1款規(guī)定“公民對于任何國家機關和國家工作人員,，有提出批評和建議的權利,；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴,、控告或者檢舉的權利,，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”,。這一條款似乎區(qū)分了官員和公民,，但是具有模糊性。從但書來看,，“不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”限制的是分號前面一段還是后面一段呢,？如果但書既限制前面一段也限制后面一段，那么41條和38條之間就沒有區(qū)別,，無論對國家機關工作人員還是公民都不得誣告陷害,，不存在區(qū)別對待。如果只是限制后面一段,，那么,，批評和建議權就沒有但書，也許可以將這一權利解釋為絕對性權利,，存在這種解釋可能性,。[26]

     

本文認為，憲法之所以分別在第35條和第41條規(guī)定了言論自由和對官員的批評建議權,，就是因為官員不同于公民,，對批評官員的言論予以更高程度的保護。憲法是承認兩種言論的劃分并進行差別保護的,。但是,，當憲法具體化為刑法和民法后，這一區(qū)分消失了,。例如,，刑法第246條規(guī)定了誹謗罪，指故意捏造并散布虛構的事實,，足以貶損他人人格,，破壞他人名譽,，情節(jié)嚴重的行為。該條沒有區(qū)分針對官員的誹謗和針對普通公民的誹謗,，也沒有要求涉及官員的誹謗言論進行更高標準的保護,，而是將官員置于和公民相同的標準。批評建議權是憲法性權利,，但是批評建議的尺度在哪里卻沒有嚴格的界定,。批評者是否一定掌握了所有真相才可以批評？誰又有可能確信自己完全掌握真相,？即便自己認為掌握了真相法院會采信嗎,？所有這些問題都需要我們反思。言論自由的重要意義恐怕不是保護人們說正確的話,，而是允許人們說自己不那么確信的話,，甚至是錯誤的話。否則,，必然帶來自我審查和“寒蟬效應”——誰都不敢說話,，道路以目，或者只說違心的假話,。由于官員行使的是公權力,，人民有權對官員的職務行為進行批評和建議，而批評幾乎意味著官員的名譽受到侵犯,。因此,，為了寬容和鼓勵人民監(jiān)督官員的職務行為，應當對批評言論給予更高程度的保障,，可以考慮提高入罪標準,。民法通則對名譽權的保護，同樣沒有考慮憲法第41條的規(guī)定,，也沒有區(qū)分官員名譽和公民名譽的區(qū)別,。最高人民法院1998年發(fā)布了《關于審理名譽權案件若干問題的解釋》，在名譽權和言論自由的保護上似乎開始傾向于言論自由,，“公民依法向有關部門檢舉,、控告他人的違法違紀行為，他人以檢舉,、控告侵害其名譽權向人民法院提起訴訟的,，人民法院不予受理。如果借檢舉,、控告之名侮辱,、誹謗他人，造成他人名譽損害,，當事人以其名譽權受到侵害向人民法院提起訴訟的,，人民法院應當受理,。”但是,，這一條款同樣未區(qū)分官員名譽和公民名譽,，對誹謗官員和誹謗公民仍予以同等保護而非差別保護。

     

四,、異中有同：人民主權

     

前文分析了中美兩國言論自由憲法保護的三點區(qū)別,，留給讀者的印象似乎是：這是兩部完全不同的憲法，就如同兩條永遠無法交叉的平行線,。其實,，這一印象是初步的、表面的,，也是一個誤解,。盡管中美兩國言論自由憲法保護的具體機制和模式有所不同，但是兩國憲法在言論自由的政治基礎上存在根本的共識：兩部憲法都承認人民主權——國家的一切權力屬于人民,。美國的《獨立宣言》,、《原初憲法》和《權利法案》，自始至終承認國家的合法性來自于人民的同意,，國家的權力來自人民的授予,。我國憲法序言和正文以國家權力屬于人民為紅線，將總綱,、公民的基本權利和義務以及政府機構的組織等連接成為一個完整的憲法結(jié)構，特別是憲法第2條明確規(guī)定國家的一切權力屬于人民,。既然權力屬于人民,，政府建立在人民的同意之上，那么人民的言論自由就應當?shù)玫綉椃ǖ某浞直Ｗo,，包括立法機關,、行政機關和司法機關在內(nèi)的所有國家機關均不得侵犯憲法上的言論自由。立法機關有義務積極立法保護言論自由,，法院也應遵循憲法保護言論自由的精神適用法律,。當立法機關制定法律限制憲法上言論自由的時候必須遵循科學立法、民主立法原則,，不得過分限制言論自由,，否則立法機關的立法涉嫌違憲。

     

美國《獨立宣言》完全接受了洛克的自然權利和政府理論,，承認人民擁有自然權利,，政府存在的目的是保障人民的自然權利?！丢毩⑿浴返淖髡呓莒尺d不但繼承了洛克,，還超越了洛克,，他比洛克更加珍視人民的言論自由，將言論自由作為政府存在的前提和監(jiān)督者,。在致愛德華·卡林頓的信中,，他寫到“如果讓我來決定，到底應該有政府而沒有報紙,，還是應該有報紙而沒有政府,，我將毫不猶豫地選擇后者”。[27]這句耳熟能詳?shù)脑挶砻?，政府的合法性來自人民的同意,，只有人民了解有關統(tǒng)治的各類信息，人民才有可能選擇信任的政府官員并撤換不負責任的政府官員,；而且,，言論自由是人民監(jiān)督政府的重要手段，只有充分的言論自由才能防止政府腐敗,、作惡,。當杰斐遜得知1787年美國憲法草案缺少一個包括言論自由在內(nèi)的權利法案之時，他立刻寫信給麥迪遜,，明確指出這是憲法草案最大的遺憾,，他建議麥迪遜增補權利法案，甚至還提議各州延緩批準憲法草案直至增補權利法案,。杰斐遜自己還是1798年聯(lián)邦黨人炮制《反煽動叛亂法》的“受害者”,，該法不允許人民批評總統(tǒng)和國會但允許批評副總統(tǒng)，而時任副總統(tǒng)就是杰斐遜,。1800年杰斐遜當選總統(tǒng),、聯(lián)邦黨人慘敗，這標志著人民選擇了杰斐遜和言論自由,。杰斐遜不但理論上支持人民的言論自由,，當他成為總統(tǒng)后在行動上依然支持言論自由。他時常成為新聞嘲諷和諷刺的靶子,，對此他也非常惱火,，但是他并沒有制定或?qū)嵤┱u謗立法以保護自己，而是號召人民做一個實驗：看看一個廉潔的,、依據(jù)憲法行事的政府,，是否能被虛假和誹謗貶低。結(jié)果表明,，廉潔的,、法治的政府從來不害怕言論自由，也不害怕批評,。[28]

     

麥迪遜根據(jù)杰斐遜的建議,，起草了憲法前十條修正案作為“權利法案”,。從憲法結(jié)構來看，第一,、第九和第十修正案最直接地反映了人民和政府之間的關系,。這三個條款的核心意旨是：人民擁有權利，政府權力有限,。所以,，憲法從性質(zhì)上看屬于“限權憲法”:限制聯(lián)邦權力，保障人民權利,。政府權力必須憲法明確授權才可行使,，人民權利即使未明確列舉仍屬人民。聯(lián)邦黨人1798年制定的《反煽動叛亂法》恰好違反了“限權憲法”,，激起了麥迪遜的怒火,，他起草“弗吉尼亞決議”抗議聯(lián)邦黨人的違憲行為。麥迪遜指出：《反煽動叛亂法》行使的是聯(lián)邦憲法未明確授予的權力,、是第一修正案明確禁止的權力,，應當引起普遍的警覺；它剝奪了人民自由審查公眾人物和公共政策的權利,，而這一權利是所有其他權利的唯一守護者,。[29]

     

杰斐遜和麥迪遜屬于建國一代，如果說立憲者為美國憲法種下了保護言論自由的種子,，那么這顆種子隨著聯(lián)邦最高法院的憲法解釋茁壯成長,。1964年的“紐約時報訴沙利文案”是言論自由成長史上的里程碑。布倫南大法官撰寫的多數(shù)意見,，除了援引杰斐遜和麥迪遜對《反煽動叛亂法》的譴責,，宣布這部166年前的法律因侵犯言論自由而違憲外，還吸收了教育家米克爾約翰（Meiklejohn）的言論自由思想,。米克爾約翰主張，人民根據(jù)自己的意志創(chuàng)造了政府,，根據(jù)憲法賦予政府有限權力,，同時保留了部分權力，第一修正案就是人們保留的權力,，這些權力具有“統(tǒng)治意義”,，它們有關公共權力和政府責任，而與私人權利無關,。公共事務領域的言論自由是絕對的,。“公共議題的公共討論以及信息和意見的傳播對那些議題的影響必須有不被剝奪的自由,?！盵30]可以發(fā)現(xiàn),，米克爾約翰這句有關公共言論的表述和布倫南大法官有關公共辯論的表述幾乎具有相同的意義。在米克爾約翰看來,，言論可以分為兩類：公共言論與統(tǒng)治事務有關,，受第一修正案的絕對保護，不得立法剝奪,；私人言論則與統(tǒng)治事務無關,，不受第一修正案保護，而受第五修正案保護,，可以通過正當程序立法剝奪,。[31]本文將杰斐遜、麥迪遜,、米克爾約翰和布倫南有關人民,、政府與言論自由的觀點稱作言論自由共和主義——強調(diào)人民的自我統(tǒng)治和公共辯論的民主保障功能。

     

我國憲法比美國憲法更加明確和真實地強調(diào)人民主權,。1982憲法序言回顧了20世紀中國發(fā)生的偉大歷史變革,，尤其是1949年新中國的成立，從此以后“中國人民掌握了國家的權力,，成為國家的主人”,。憲法第1條將我國定位于人民民主專政的社會主義國家。第2條規(guī)定,，“中華人民共和國的一切權力屬于人民”,。人民代表大會是人民行使國家權力的機關，政府要對人民代表大會負責并報告工作,。除了通過人民代表大會行使權力之外,，人民還可以通過多種途徑參與國家事務的管理，其中就包括行使言論自由,，對公共事務進行辯論,。如果說人大代表在人大會議期間可以就公共事務暢所欲言擁有言論免責權；那么,，人民自己當然可以就公共事務進行辯論并擁有言論免責權,。人大代表擁有的言論免責權來源于人民擁有的言論免責權，如果人民自己沒有言論免責權,，人民怎么可能將自己沒有的權力授權給人大代表呢,？公共事務之內(nèi)，人民的言論自由應當廣泛公開,；公共事務之外,，人民的言論自由可以受到法律的限制。但是，人民的地位高于人大代表,，憲法的效力高于法律,，因此，法律對私人言論的規(guī)范和限制不得逾越憲法的界限,，應當符合法律保留原則和比例原則,，不得沒有憲法和法律依據(jù)剝奪人民的言論自由，也不得過分限制人民的言論自由,。從憲法結(jié)構來看,，第35條規(guī)定的是一般意義上的言論自由，第41條列舉了特殊意義上的言論自由,，即“公民對于任何國家機關和國家工作人員,，有提出批評和建議的權利”，本文將這一規(guī)定理解為公共言論條款,。為什么憲法特別規(guī)定批評國家工作人員,，而沒有規(guī)定批評普通公民？其中,，最根本的理由就是,，人民是國家的主人，官員是人民的代理人,、官員的權力來源于人民的授權,。如果不是人民擁有主權，而是官員擁有主權,，那么人民怎么可能有權批評官員,。言論自由的本質(zhì)就是保護批評官員的言論。如果憲法只允許贊美官員,，而不允許批評官員,，那么這個國家就沒有真正的言論自由。我國憲法第41條明確規(guī)定公民批評官員的權利,，在世界憲法史上居于先進地位,。

     

五、言論自由的雙重性與名譽權和誹謗罪的重構

     

言論可以劃分為公共言論和私人言論,。公共言論是指與公共利益有關的言論,，尤其是有關官員行使職權行為的言論。對于公共言論,，憲法應當提高保護標準，以利于充分實現(xiàn)人民主權和民主價值,，正如我國憲法41條規(guī)定的,，允許公民對官員職權行為進行批評和建議。此時，言論自由是一張“王牌”,，官員不可以因被批評而提起名譽權訴訟,，更不能濫用職權操縱其他機關提起公訴。私人言論,，則無關公共權力的運行,，也無關政府官員行使職權的行為，此時,，言論自由不必然高于其他權利和自由如名譽權,，存在的是兩種權利之間的沖突，不能一概要求其他權利退讓,，而必須由法官根據(jù)具體情況,、采用價值衡量的方式予以確定。據(jù)此,，言論自由具有雙重性——公共性和私人性,。公共性言論具有優(yōu)先保障的地位，私人性言論則與其他權利一視同仁,，通過法官個案衡量確定,。根據(jù)這一理論，下面試討論我國民法上的名譽權保護和刑法上的誹謗罪及其重構,。

     

言論自由與名譽權保護之間存在權利沖突并不鮮見,，關鍵問題是如何劃定言論自由的界限。范志毅名譽侵權案的判決,，第一次引入公眾人物的概念并做出了有利于言論自由的判決,。王利明教授對該件進行了分析，梳理了公眾人物理論在美國的發(fā)展,，并提出公眾人物的名譽權應當受到限制,。[32]楊立新教授也使用公眾人物的概念以解決言論自由和名譽權之間的沖突。應當指出,，第一,，國內(nèi)學界引進公共人物概念以保護言論自由具有明顯的進步意義，彰顯了言論自由的價值,。但是,，對于公眾人物的概念卻有所分歧，這些分歧反映了更深刻的價值沖突,，理清分歧有利于我們更清晰地認識言論自由的價值,。例如，王利明教授將公眾人物分為三類：一類是政府官員和公益組織領導人,，另一類是娛樂界和體育界明星,，第三類是文學家,、科學家、知名學者,、勞動模范等知名人士,。[33]楊立新教授在起草人格權法時，也希望引入公眾人物概念,，包括政治人物,、歷史人物、文藝,、體育明星等,。[34]兩位教授實際上采納的是廣義的公眾人物概念，既包括政府官員（狹義的公眾人物）也包括社會公眾人物,。本文借用英國法哲學家哈特關于語詞具有“核心事例”和“邊緣事例”的理論,，[35]主張公眾人物的核心事例是政府官員，其他社會名流只是它的邊緣事例,。第二,，美國公眾人物原則的發(fā)展，的確經(jīng)歷了從公共官員（Public Official）到包括影視明星在內(nèi)的公眾人物（Public Figure）的過程,。1964年的“紐約時報訴沙利文案”首先確定了公共官員的誹謗標準——“實際惡意”,，而且要求原告負擔舉證責任；1967年的“足球教練和退休將軍案”擴展到不掌握公共權力的足球教練,；1971年的“裸體雜志案”則擴展到私人,，只要訴訟事件的性質(zhì)與公共利益有關即可。[36]但是,，本文認為,，美國公眾人物的擴張和發(fā)展背離了公共辯論的性質(zhì)，無助于言論自由民主價值的體現(xiàn),。一個明星的日常起居或者其婚姻狀況或者其演技的高低與公共利益之間沒有緊密的聯(lián)系,，最多具有松散的聯(lián)系。因此,，本文更傾向于從狹義的視角界定公眾人物,，即政府官員等掌握和行使政府權力的人。他們的行為與民主價值緊密相關,。即使像兩位教授建議的那樣,，把針對社會性公眾人物的言論和針對政府官員的言論予以同等保護，其背后的價值理念也應有所不同,。為了民主價值,，需要保護針對政府官員的言論。針對影視明星的言論,，并非出于民主價值,。兩位教授未說明究竟基于什么價值要將這兩類人予以同等對待,。可以肯定的是,，針對影星等社會性公眾人物的言論予以特殊保護，一定是出于某一社會價值,，但這一價值與民主沒有直接和緊密的聯(lián)系,。第三，中國憲法文本所支持的也是狹義上的政府官員——“國家機關和國家機關工作人員”,。從文本的角度看,，無法當然解釋出針對社會性公眾人物的言論具有優(yōu)先保護的結(jié)果。第四,，從司法實踐角度來看,，中國法院似乎將范志毅等影視體育明星作為公眾人物的核心事例，而很少將政府官員作為公眾人物,。因此,，如果盲目引入公眾人物概念，那么人們批評和評論影視明星的言論有了更寬的尺度,，但是,，這卻背離了憲法41條的意旨——監(jiān)督公共權力。批評官員的尺度并未獲得實質(zhì)性放寬,。最后,，憲法并非保護針對公眾人物的一切言論，而是保護與行使國家權力和公共利益相關的言論,。因此,，公共言論的概念優(yōu)于公共人物的概念。即使采納公眾人物概念,，也應當將目光對準狹義的公眾人物,。一言以蔽之，公眾人物概念的核心是公共官員,，而不是社會名流,。

     

《民法通則》第101條和《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》規(guī)定了個人的名譽權保護。從公共言論和公眾人物角度來看,，似乎可以對我國相關法律規(guī)定和司法解釋作有區(qū)別和類型化的重構,。我們認為，大體上看,，可以分為三種類型：針對政府官員行使公共權力的公共言論,，予以特殊保護，原則上不作為名譽權侵權,；針對社會性公眾人物的言論,，予以中等程度的保護,；針對個人的與公共利益無關的言論不需要特殊保護，法官予以個案衡量確定保護言論自由抑或名譽權,。以上是基于言論的性質(zhì)和價值做出的原則性劃分,，立法者和法官應當將其作為解決名譽權和言論自由沖突的重要考慮因素。

     

《刑法》第246條和《最高人民法院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》均規(guī)定了誹謗罪,，但沒有區(qū)分公共官員和非公共官員,，在舉證責任上也沒有差別對待。盡管許多學者認為相關法條和“解釋”存在缺陷,，但并未從區(qū)分公共言論和私人言論的角度予以分析,。例如，高銘暄和張海梅認為,，《解釋》體現(xiàn)了對各類被害人名譽權的平等保護,，并無不妥。[37]根據(jù)本文提出的言論自由的雙重性,，可以對我國有關誹謗罪的規(guī)定予以重新解釋,。第一，應當限制誹謗罪的“但書”條款,。刑法對名譽權的保護包括自訴和公訴,，以自訴為原則，以公訴為例外,。表面上看,，誹謗罪對所有的人平等對待，但現(xiàn)實中存在的公權力主體常常會濫用公訴權,，被誹謗者是普通百姓的時候卻不得不選擇自訴,。近年來“誹官案”呈現(xiàn)大幅攀升趨勢。因此,，對于246條的“但書”規(guī)定,，應當做嚴格解釋。公安部《關于嚴格依法辦理侮辱誹謗罪的通知》體現(xiàn)了這一精神,，對“嚴重危害社會秩序和國家利益”做了列舉,，但仍然留有較大的解釋空間，還需做更加嚴格的界定和列舉,，明確列舉之外的不得公訴,。當然，根本的方法是取消“但書”規(guī)定,，讓誹謗罪徹底“自訴化”,，不允許公訴。第二,，批評官員的公共言論入罪標準應提高,。允許公眾批評官員,，即使事實陳述不完全符合真相，即使使用尖刻甚至刺耳的語言,。這是為了保障社會的公共利益,，屬于言論自由的公共性，而不只是出于保障發(fā)言者自己利益,。當然,，并非所有批評官員言論均無法構成誹謗罪，但是,，不應當將對官員的批評與對公民個人的批評同等對待?？梢钥紤]下面兩個必不可少的要件,，一是事實完全捏造，完全不符合真相,，而不是部分事實不符合真相,；二是批評者的目的只是為了損毀官員的名譽，而沒有追求公共利益和輿論監(jiān)督的目的,。[38]此外,，官員或公訴方承當舉證責任。

     

上述根據(jù)言論自由所做的類型化是初步的和方向性的,，對名譽權和誹謗罪的重構也只是嘗試性的和原則性的,，更加精致的討論需要在此方向上進行，不能在方向上有背離,。言論自由雙重性的價值在于,，提醒我們處理公民-官員言論與公民-公民言論應采用不同標準。如果承認人民當家作主,，那么,，人民批評官員正是行使言論自由的典范?！疤煜屡d亡,，匹夫有責”才是言論自由公共性的傳統(tǒng)文化表達，“莫談國是”則背離了言論自由的公共性,?！疤煜隆迸c“國是”之外，屬于私人之間的私人言論,，可以通過立法予以限制,，并由法院予以個案衡量。

     

結(jié)語

     

言論自由的憲法保護不同于言論自由的法律保護,，違反法律的言論也許符合憲法,。因此,，應當認真對待憲法上的言論自由條款。根據(jù)文本,、結(jié)構和歷史的解釋方法,，我國憲法言論自由條款不僅包括第35條和第41條，還包括第38條,、第51條,、第53條、第54條,。前兩個條款屬于一般意義的言論自由和特殊的公共言論自由,，后面的四個條款屬于言論自由的義務和限制性規(guī)定。這六個條款構成完整意義上的言論自由條款,。憲法的核心是尊重和保障人權,。因此，言論自由的義務性和限制性規(guī)定不宜解釋為公民的憲法義務,，適宜解釋為立法機關制定法律限制公民言論自由的憲法根據(jù),。公民不因違反憲法言論自由條款而承擔違憲責任，但可能違反立法機關制定的法律從而承擔法律責任,。當然,，由于憲法的效力高于法律，立法機關制定法律限制公民言論自由的同時,，還必須接受憲法的限制,，不得過分限制言論自由。

     

中美兩個大國在言論自由憲法保護方面,，存在差異也有共識,。主要區(qū)別如下：第一，美國憲法上的言論自由條款屬于“權利法案”,，憲法文本沒有規(guī)定言論自由的限制,，而是由法院在釋憲過程中劃定言論自由的界限；我國憲法文本規(guī)定了言論自由的限制,，這些限制為立法機關制定法律提供了憲法根據(jù),，但不直接約束公民。第二,，美國言論自由采用“不得立法”模式,，禁止國會立法剝奪言論自由，法院可以直接援引憲法保護言論自由,；我國采用“經(jīng)由立法”保護模式,，憲法上的言論自由條款需要具體化為法律才可被法院援引并保護。由于我國還未制定言論自由保護法或者新聞自由法，言論自由的法治化還有相當長的路要走,。第三,，美國言論自由的憲法保護屬于“差別保護”，區(qū)分公共言論和私人言論并給予不同程度的保護,；我國憲法可以解釋為“差別保護”,，但是當具體化為法律后沒有表現(xiàn)為“差別保護”而是體現(xiàn)為“一體保護”，不區(qū)分公共言論和私人言論,。第四,，基于兩國國情和憲法文化的不同，中美兩國在言論自由的憲法保護上存在上述機制和模式上的區(qū)別,，但是兩國憲法均承認人民主權,，這是言論自由“差別保護”的政治基礎。我國憲法更加強調(diào)人民主權,，對我國憲法的重新理解包括“差別保護”的可能性,，而且這一可能性也得到我國憲法文本的支持。憲法第41條是有關公共事務的公共言論,，特別是有關官員職權行為的言論，對這類言論應當給予更高程度的保護,，充分體現(xiàn)人民和政府官員之間的委托-代理關系,。憲法第35條可以解釋為一般意義上的言論自由，關涉私人言論,，與公共事務無關,。如果私人言論與其他公民的名譽權、隱私權等權利之間發(fā)生沖突,，屬于平等的權利之間的沖突,，應進行個案衡量。這一重構體現(xiàn)了公民-政府,、公民-公民兩種不同類型的法律關系,。既然我國憲法的言論自由條款可以區(qū)分為公共言論和私人言論，那么整個法律秩序特別是民法和刑法也應當沐浴在憲法價值之下,。據(jù)此,，如果公共言論涉及官員職務行為，那么,，即使言論存在錯誤或者誹謗,，也應當?shù)玫礁叱潭鹊谋Ｗo，不認為侵犯官員名譽權或隱私權,；如果言論與公共事務無關,，那么它應當與其他公民民法上的名譽權和隱私權平等地予以個案衡量。對官員職務行為的批評與對公民個人的誹謗也應當在刑法的誹謗罪上進行區(qū)分，前者原則上不作為犯罪行為處理或者應提高入罪標準,。

     

在法治社會,，批評官員的尺度大于批評個人的尺度；在人治社會,，批評個人的尺度大于批評官員的尺度,。

 

注釋

 

[1]張雷：“首都網(wǎng)絡安全日警方公布‘十大網(wǎng)絡案件’——秦火火誹謗案受網(wǎng)民關注”，載《法制晚報》2014年4月30日,，第A11版,。

[2]李曙明：“法學專家訴律師誹謗案的價值”，載《檢察日報》2015年6月18日,，第4版,。

[3]王巍：“‘方,、崔罵戰(zhàn)’宣判互道歉各賠4.5萬”,，載《新京報》2015年6月26日，第A1版,。

[4]關于合憲性解釋,，可參見蘇永欽：“合憲性解釋原則——從功能法上考量其運作界限與效力問題”，載蘇永欽：《合憲性解釋的理論與實際》,，月旦出版公司1994年版,，第84頁。王書成：‘論合憲性解釋方法“,，載《法學研究》2012年第5期,，第50-68頁。黃卉：”合憲性解釋及其理論檢討“,，載《中國法學》2014年第1期,，第285-302頁。上述學者對合憲性解釋的認識各有側(cè)重,，但強調(diào)法律解釋應當注入憲法精神和原則是”最大公約數(shù)“.

[5]參見[德]阿圖尓·考夫曼,、溫弗里德·哈斯默尓主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯,，法律出版社2002年版,，第3頁。[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》,，陳愛娥譯,，商務印書館2004年版，引言21頁,。

[6]轉(zhuǎn)引自[德]恩吉施：《法律思維導論》,，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第73頁,。

[7]See Owen M. Fiss,， Two Constitutions， 11 Yale Journal of International Law,， 492,，493 （Spring， 1986）,。

[8]韓大元：”憲法實施與社會治理模式的轉(zhuǎn)型“,，載《中國法學》2012年第4期，第18頁,。

[9]Fiss,，supra note 7，at 494.

[10][美]漢密爾頓,、杰伊,、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如,、在漢,、舒遜譯，商務印書館2007年版,，第264頁,。

[11]同注10，第264頁,。

[12]參見[美]安東尼·劉易斯：《批評官員的尺度：〈紐約時報〉訴警察局長沙利文案》，何帆譯,，北京大學出版社2011年版,，第181頁。

[13]參見[美]霍華德·鮑：《鐵面大法官胡果·L·布萊克》,，王保軍譯,，法律出版社2004年版，第223頁,。

[14]謝望原：”言論自由的邊界：不得誹謗他人“,，載《人民日報》2013年9月12日，第004版,。

[15]Fiss,，supra note 7，at 495.

[16]國內(nèi)關于憲法義務的研究相當少見,，可參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學的一種前言》,，法律出版社2001年版，第242頁。

[17]關于公民有無資格違憲以及憲法義務性質(zhì)的論述,，可參見張千帆：”憲法不應該規(guī)定什么“,，載《華東政法學院學報》2005年第3期，第25-33頁,。姜峰：”公民憲法義務條款的理論基礎問題“,，載《中外法學》2013年第2期，第284-299頁,。

[18]參見[美]戈登·S.伍德：《美國革命的激進主義》,，傅國英譯，商務印書館2011年版,，導言,，第4頁。,，

[19]同注10,，第392頁。

[20]參見[美]安東尼·劉易斯：《言論的邊界：美國憲法第一修正案簡史》,，徐爽譯,，法律出版社2013年版，第17-21頁,。

[21]參見黃松有：”憲法司法化及其意義“,，載《人民法院報》2001年8月13日，B01版,。他總結(jié)了憲法不能司法適用的種種理由,。當然，黃松有認為上述理由是不成立的,，憲法可以司法化作為裁判的依據(jù),。他故意”混淆“了作為裁判依據(jù)的憲法司法化和違憲審查意義上的憲法司法化。

[22]參見孫旭培：”三十年新聞立法歷程與思考“,，載《炎黃春秋》2012年第2期,，第1-7頁。

[23]費斯教授持有這一觀點,，國內(nèi)學者如陳斯喜,、翟小波也持這一觀點，參見翟小波：《論我國憲法的實施制度》,，中國法制出版社2009年版,，第1-59頁。

[24]參見劉松山：”1981:胎動而未形的憲法委員會設計“,，載《政法論壇》2010年第5期,，第104-106頁,。

[25]同注20引書，第176-192頁,。

[26]參見侯?。骸闭u謗罪、批評權與憲法的民主之維“,，載《法制與社會發(fā)展》2011年第4期,，第149頁。

[27]參見[美]托馬斯·杰斐遜：《杰斐遜選集》,，朱增汶譯,，商務印書館2011年版，第405頁,。

[28]同注27引書,，第339頁。

[29]See Madison,， Kentucky and Virginia Resolutions of 1798,， in The Documents of American History， 179,， 180 （Henry S. Commager ed.,， Prentice-Hall， 1973）,。

[30]See Alexander Meiklejohn,， The First Amendment Is An Absolute， The Supreme Court Review 245,，257 （1961）,。

[31]Id.

[32]參見王利明：”公眾人物人格權的限制和保護“，載《中州學刊》2005年第2期,，第92-93頁,。

[33]同注32，第93-94頁,。

[34]李秀卿：”畫家范曾起訴3人侵害公眾人物名譽權索賠540萬“，載《法治周末》2010年11月10日,。

[35]關于語詞具有”核心事例“和”邊緣事例“的理論,，可參見哈特：《法律的概念》（第二版），許家馨,、李冠宜譯,，法律出版社2011年版，第112頁,。

[36]參見張千帆：《美國聯(lián)邦憲法》,，法律出版社2011年版,，第444-445頁。

[37]參見高銘暄,、張海梅：”網(wǎng)絡誹謗構成誹謗罪之要件“,，載《國家檢察官學院學報》2015年第4期，第121頁,。

[38]參見張明楷：”網(wǎng)絡誹謗的爭議問題探究“,，載《中國法學》2015年第3期，第70頁,。