一,、民事訴訟非法證據(jù)的基本理論

 

（一） 非法證據(jù)的概念

 

非法證據(jù)是對應于合法證據(jù)而言的,，凡不符合證據(jù)合法性要求的證據(jù)材料就是非法證據(jù)。證據(jù)的合法性主要包括三個方面：首先,，主體合法,；其次，形式合法,；再次,，收集程序合法。廣義的“非法證據(jù)”包括“收集主體不合法的非法證據(jù)”,、“表現(xiàn)形式不合法的非法證據(jù)”及“取證程序不合法的非法證據(jù)”三種,，而狹義的非法證據(jù)僅僅指在收集證據(jù)過程中，違反了法律的禁止性規(guī)定或侵害了當事人或其他公民合法權(quán)益而收集的證據(jù),。本文所要探討的主要是狹義上的非法證據(jù),。

 

（二） 民事訴訟非法證據(jù)的范圍界定

 

根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定并結(jié)合民事訴訟的實踐，民事訴訟中的非法證據(jù)主要可以分為以下幾類：

 

第一,，以“違反法律禁止性規(guī)定”的手段獲取的證據(jù),。為避免非法證據(jù)的不當擴大使用，這里的法律,，應該是指狹義上的法律,，即僅指全國人民代表大會及其常務委員會制定通過的規(guī)范性文件,。如采取綁架、搶劫,、搶奪,，非法限制他人的人身自由、打擊報復等方法所收集的證據(jù),，這些證據(jù)由于違反了刑法的規(guī)定而成為非法證據(jù),。

 

第二，采用偷拍,、偷錄等秘密手段獲取的證據(jù),。如一方當事人未經(jīng)對方或者第三人的同意，私自偷錄,、偷拍彼此間的談話內(nèi)容,，或者對他人進行監(jiān)聽、監(jiān)視而獲取的證據(jù),。通過竊聽,、錄音、錄像等秘密手段而取得的證據(jù),，對公民的隱私權(quán),、人格尊嚴等基本人權(quán)造成了一定的侵犯，因而屬于非法證據(jù),。

 

第三,，私人偵探收集的證據(jù)。近幾年來,，我國北京,、上海等城市陸續(xù)出現(xiàn)了私人偵探性質(zhì)的事務所，這些事務所的業(yè)務是接受當事人的委托進行民事事務的調(diào)查,，主要是調(diào)查配偶與第三者的關(guān)系,。至于私人偵探所收集的證據(jù)是否應該排除不能一概而論。

 

第四,，“陷阱取證”而獲得的證據(jù),。陷阱取證主要是在刑事訴訟中常用的一種方法，具體包括犯意誘發(fā)型和機會提供型兩種取證方式,。而在民事訴訟領域，陷阱取證是指采取主動誘惑他人進行侵權(quán)的方式而收集的證據(jù),。目前,，“陷阱取證”主要發(fā)生在知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中。如在軟件侵權(quán)訴訟中,，原告一方以買主的身份到被告所在公司要求安裝盜版軟件,，以此而獲得的證明被告盜版的證據(jù),。

 

第五，“毒樹之果”,。此類證據(jù)的取得程序或手段并不違法,，但是此類證據(jù)是在非法證據(jù)的基礎上而取得的。如通過欺騙,、引誘的手段獲得了某一實物證據(jù),，又在該實物證據(jù)的基礎上獲得了其他的合法的證據(jù)。在這里,，實物證據(jù)即為“毒樹”,，而后來獲得的其他證據(jù)即為“果”。

 

需要說明的是,，以上所列的民事訴訟非法證據(jù)種類在司法實踐中并不一定都要排除,，具體的排除標準將在下文中予以論述。

 

二,、我國民事訴訟中非法證據(jù)的排除標準

 

（一） 立法現(xiàn)狀

 

關(guān)于我國民事訴訟中非法證據(jù)的具體判斷標準,，其淵源有《民事訴訟法》，最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》（以下稱《批復》）,，以及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,、《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法的司法解釋》（簡稱《民事訴訟法司法解釋》）

 

1、《民事訴訟法》

 

《民事訴訟法》中對于非法證據(jù)的判斷標準并無明文規(guī)定,，只有一些原則性的條文,。

 

2、《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》

 

針對實踐中越來越多的偷錄偷拍行為,，最高人民法院通過了《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》,。《批復》規(guī)定：“未經(jīng)對方當事人同意而私自錄制其談話內(nèi)容的一律不得作為證據(jù)使用,?！蔽覈▽W界一般認為此《批復》第一次確立了我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則及民事非法證據(jù)的判斷標準，使得非法證據(jù)排除問題首次登上了我國民事訴訟證據(jù)的舞臺,。但是,，將未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的證據(jù)材料一律予以排除過于嚴格。此條目前已經(jīng)不再使用,。

 

3,、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》

 

《證據(jù)規(guī)定》第六十八條規(guī)定，“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù),，不能作為認定案件事實的依據(jù),。”該規(guī)定對于明確我國民事訴訟中非法證據(jù)的判斷標準是一個巨大進步,。首先,，它第一次比較全面地界定了非法證據(jù)的概念,，確立了我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則的判斷標準，即以證據(jù)的取得是否“侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定”為標準,。另一方面,，該規(guī)定是在《批復》基礎之上的一大進步，它對于證據(jù)的合法性標準有所放寬,，比較符合現(xiàn)實,。

 

但是，《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定的較為抽象,，對非法證據(jù)的判斷標準規(guī)定仍不明確,。在實踐中的可操作性不夠強。如他人的“合法權(quán)益”界定不夠明確,。這里的“權(quán)益”指的是實體性權(quán)益還是也包括程序性權(quán)益,？如果所有的權(quán)利和非權(quán)利的權(quán)益都屬于這里規(guī)定的“合法權(quán)益”，排除的范圍是否會過于廣泛,？

 

4,、《民事訴訟法司法解釋》

 

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第106條規(guī)定，“對以嚴重侵害他人合法權(quán)益,、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù),，不得作為認定案件事實的根據(jù)?！痹诒緱l中,，“違反法律的禁止性規(guī)定”仍然作為判斷標準，而《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》中,，“侵害他人合法權(quán)益”的標準,，在本條中被表述為“嚴重侵害他人合法權(quán)益”，即對侵害他人合法權(quán)益提出了程度上的條件即要達到嚴重的程度,，一定程度上體現(xiàn)了利益衡量的因素,。這意味著對他人合法權(quán)益造成一般性侵害的，不會導致證據(jù)被排除,。因此非法證據(jù)的判斷標準有所放寬,。此外，本條中還增加了“嚴重違背公序良俗”的情形,。由于審判實踐中一直以侵權(quán)行為的構(gòu)成作為判斷取證方法是否構(gòu)成“侵害他人合法權(quán)益”的標準所涵蓋,，故“嚴重違背公序良俗”是指證據(jù)在形成或者獲取過程中并無對他人合法權(quán)益的明顯損害，但其形成或者取得的構(gòu)成本身違背公序良俗的情形,。

 

（二） 實踐現(xiàn)狀

 

為了解實踐中民事訴訟非法證據(jù)適用狀況以及法院對于民事非法證據(jù)的判斷標準,，筆者經(jīng)過案例搜索，對于在實踐中非法證據(jù)的排除標準有了進一步的認識。下面將分別從每種民事非法證據(jù)并結(jié)合實際案例進行分析,。　　　　　　　　　

 

第一,，以“違反法律禁止性規(guī)定”的手段獲取的證據(jù),。在這里，該證據(jù)多指采取搶劫,、綁架,，非法限制他人的人身自由打擊報復等方法所收集的證據(jù)等。由于其收集證據(jù)的方式違反了“法律的禁止性規(guī)定”,，是企圖以非法手段來實現(xiàn)合法的目的,，其合法性目的不足以掩蓋其非法性的手段。采用違反法律禁止性規(guī)定的手段獲取的證據(jù)多被排除,。在這一點上,，爭議較少。

 

例如,，在顏福乞訴顏其國侵害名譽權(quán)一案,。此案的相關(guān)問題涉及到原告起訴時證據(jù)的合法性問題，依據(jù)《信訪條例》第23條規(guī)定,，行政機關(guān)及其工作人員不得將信訪人的檢舉,、揭發(fā)材料及有關(guān)情況透露或者轉(zhuǎn)給被檢舉、揭發(fā)的人員或者單位,。本案原告提供的證據(jù)均系其從信訪機關(guān)非法獲取的檢舉,、揭發(fā)材料。由于原告的取證方式違反了法律的禁止性規(guī)定,，因此,，原告提供的證據(jù)不能作為被檢舉、揭發(fā)人起訴名譽侵權(quán)的“合法”證據(jù),，屬于非法證據(jù)排除規(guī)則要排除的證據(jù),。

 

第二，采用偷拍,、偷錄等秘密手段獲取的證據(jù),。在司法實踐中，對偷錄,、偷拍等視聽資料的合法性的質(zhì)疑,，主要是由于這些手段涉及到了當事人的隱私權(quán)的保護。通過錄音,、錄像等秘密手段而取得的證據(jù),，對公民的隱私權(quán)和人格尊嚴在一定程度上造成了侵犯。但是，在實踐中,，并非所有侵犯隱私權(quán)而取得的證據(jù)都要被排除,，而主要由法官進行利益的權(quán)衡，視對當事人隱私的侵犯程度,，以及“兩益相權(quán)取其重”的原則而定,，即對取得證據(jù)方法的違法性所損害的利益與訴訟所保護的利益（忽略取證方法的違法性所能夠保護的利益）進行衡量，以衡量的結(jié)果作為判斷非法證據(jù)的重要考量因素,。例如,，雖然未經(jīng)對方當事人同意，但是在公共場合進行的錄音,、錄像等是可以作為定案根據(jù)的,。關(guān)于在私人場所偷錄所得的證據(jù)，如果當事人只是采用了偷錄,、偷拍的手段,，而沒有任何欺詐、利誘等違法方式,，這類錄音,、錄像資料一般來說也是具有證據(jù)能力的。典型案例如謝建東與任蘇明,、王偉勇船舶合伙協(xié)議糾紛案,。 本案法官從電話聯(lián)系之日常性、普遍性這一經(jīng)驗出發(fā),，科以被告證明這些證據(jù)之取得確為“非法”之主張和舉證責任,，并對“非法證據(jù)”作出限制解釋，應當說是合理的,。

 

但是,，如果采取的是監(jiān)聽、監(jiān)視的方式所得的證據(jù),，如臥室中夫妻的談話,，由于其錄制的時間較長，對公民的私生活造成了嚴重的影響,，一般是會予以排除的,。

 

第三，私人偵探收集的證據(jù),。對于私人偵探收集的證據(jù)的質(zhì)疑,，也是出于對當事人隱私權(quán)的保護。在實踐中,，對于私人偵探收集的材料能否作為證據(jù)使用,，主要是要評價其是否具有合法性。一方面，如果其行為侵害了有關(guān)當事人的合法權(quán)益或者違反了法律的禁止性規(guī)定,，則該特定證據(jù)便屬于違法收集的證據(jù),，應受到排除，不得作為認定案件事實的根據(jù),。但要注意的是,，由于在收集證據(jù)的過程中畢竟牽涉到了第三人，因此對當事人合法權(quán)益的認定標準較偷拍,、偷錄證據(jù)時所涉及到的當事人的合法權(quán)益的認定標準應該更嚴格。另一方面,，如果其沒有侵犯當事人的合法權(quán)益,，則不會因為收集主體的原因而排除這一證據(jù)。

 

第四,，“陷阱取證”所得的證據(jù),。上文已經(jīng)論述，民事訴訟中,，陷阱取證主要在知識產(chǎn)權(quán)領域出現(xiàn),。典型案例如北大方正等訴北京高術(shù)公司軟件侵權(quán)一案。對于該案件的處理,，一審和二審法院做出了不同的認定,。一審法院認為，原告采取的“陷阱取證”方式,，并未被法律所禁止,，對該證據(jù)予以了認可。二審法院則認為,，就本案而言,，此種取證方式并非獲取上訴人侵權(quán)證據(jù)的唯一方式，此種取證方式有違公平原則,，因此對該取證方式不予認可,。最高法院再審后認為，北大方正通過公證取證方式獲取打假線索,，其目的并無不正當性,，其行為并未損害社會公共利益和他人合法權(quán)益。同時計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)行為取證難度較大,，采取該取證方式有利于解決此類案件取證難的問題,，也符合依法加強知識產(chǎn)權(quán)保護的法律精神。最高院認定方正的取證方式合法有效,，對其獲取的證據(jù)材料作為定案的根據(jù),。

 

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，尤其是軟件侵權(quán)訴訟中，采用“陷阱取證”方式取證往往是唯一可行的取證方式,。因為有些知識產(chǎn)權(quán)案件侵權(quán)行為具有易于刪除性,、易于復制性、不可逆推性,、隱蔽性,、法院證據(jù)保全困難性等特點。因此一般不輕易排除此種陷阱取證所得的證據(jù),。如果權(quán)利人沒有其他可以替代的取證方式而過分苛求取證的方式,，從而否認侵權(quán)行為的性質(zhì)，這明顯是顯失公平的,。因此,，當事人采用 “陷阱取證”方式獲得的證據(jù)，應當具體情況具體分析,，由法官自由心證,，考慮其是犯意誘發(fā)型還是機會提供型，考慮當事人有無其他取證方式的可能,，考慮是否侵犯了相對人的合法權(quán)益,，綜合各方面因素而作出判斷。

 

第五,，“毒樹之果”,。關(guān)于“毒樹之果”的證據(jù)效力，各個法官的見解并不相同,，大多數(shù)法官認為如果允許對“毒樹之果”的采納,，那么非法證據(jù)排除規(guī)則的功能將受到嚴重的損害，因此對于“毒樹之果”,，應當以排除為原則,，以采納為例外。但是,，對于“毒樹”一般傾向于對其予以嚴格的界定,，即將其界定在嚴重侵犯公民基本權(quán)利的范圍內(nèi)，否則可能會將大量的實物證據(jù)加以不適當?shù)呐懦?。而且由于“毒樹之果”的情況較為復雜,，在司法實踐中，一般由法官根據(jù)“非法證據(jù)本身侵權(quán)的嚴重程度,、非法證據(jù)與‘毒樹之果’之間的聯(lián)系,、排除后對雙方當事人利益損失的衡量、以及排除后可能帶來的社會影響等因素綜合判斷,，以決定是否排除,?！?/p>

 

三、民事訴訟中非法證據(jù)判斷標準的完善

 

（一） 確定實質(zhì)判斷標準

 

《民事訴訟法司法解釋》第106條的規(guī)定確定了我國民事訴訟中關(guān)于非法證據(jù)排除的標準為“重大違法標準”,。認定重大違法可以分為三種具體情形,。一是采用刑事違法行為收集的證據(jù)，應當予以排除,。比如采取搶劫,、盜竊、搶奪,、侵犯他人住宅等暴力方式取得的證據(jù);采用非法限制他人人身自由,、威脅、恐嚇,、打擊報復等方式所收集的證據(jù),，應受排除。實踐中常見的諸如買通相對方職員盜竊重要文件,、盜竊他人保險柜獲取的證據(jù)、未經(jīng)允許破門而入實施時的所謂“捉奸舉證”等等,，均屬此例,。二是采用侵犯他人人格權(quán)、隱私權(quán),、商業(yè)秘密等重要民事權(quán)益的方式所收集的證據(jù),。比如在他人住房或臥室內(nèi)安裝竊聽器、攝像機,、對他人的通話實施監(jiān)聽,、用高倍望遠鏡偷窺他人住房內(nèi)或工作室內(nèi)的隱私、擅自開拆他人信函或其它郵寄物品等收集證據(jù),、未經(jīng)企業(yè)許可越墻偷拍企業(yè)有關(guān)情況,，等等。三是違背法律禁止性規(guī)定所收集的證據(jù),。此處的重大違法標準其實就是當事人的取證行為侵犯了公民的基本人權(quán),，避免了在實踐中將通過輕微違法方式取得的證據(jù)也予以排除。否則,，將民事訴訟中非法證據(jù)的標準放得過寬,，會使得原本取證能力就較弱的當事人的舉證更加難上加難，從而無法實現(xiàn)案件在實體上的公正,。

 

（二） 增加例外情況

 

由于民事非法證據(jù)的判斷標準一方面在保障公民的基本權(quán)利和自由以及程序正義方面起著重要的作用,，但是也直接關(guān)系到當事人的實體權(quán)益和實體正義能否實現(xiàn)。同時,，社會生活復雜多變,，不同案件也往往有不同的情況,，因此，為了保障個案中實體正義與程序正義的平衡,，應當在法律中規(guī)定民事非法證據(jù)排除規(guī)則的例外情形,。對此，我們可以借鑒英美法系國家的做法,，特別是美國聯(lián)邦高等法院確立的例外規(guī)定,，確立我國民事非法證據(jù)排除的以下幾項例外情形。

 

第一,，在出現(xiàn)緊急情況時的例外,。即在某些特殊情況下，如情況非常緊急并且不具備合法取證的條件,，如果不立即采取臨時手段進行取證,，將會導致證據(jù)滅失或者在今后難以取得。在此種情況下獲取的證據(jù)材料,，法官可以肯定其證據(jù)資格,。但是，是否屬于緊急情況要由取證人用證據(jù)加以證明,，并由雙方當事人進行質(zhì)證,。

 

第二，善意的例外,。即如果當事人取得的證據(jù)雖然有違法之嫌,，但是其能證明自己是善意，那么可以被采納為證據(jù)作為定案的根據(jù),。此處的善意應當是指當事人證明自己在取證之前并不知道或不應當知道取證手段違法,，且客觀上沒有給對方當事人造成較大的損害，超出不應有的限度,。

 

第三,，對方使用時的例外。在民事訴訟的過程中,，一方當事人非法取證,，但是對方當事人為了自己的利益首先使用了該非法取得的證據(jù)，即“受害人”自己先行使用了“非法證據(jù)”,，那么此種情況下,，根據(jù)民法中意思自治的基本原則，“非法證據(jù)”應當予以采納,，同時此非法證據(jù)也會發(fā)揮證明非法取證方當事人所要證明的事實的作用,。

 

第四，訴訟上自認的例外,。在訴訟進行中,，如果一方當事人對對方當事人以非法手段取得的證據(jù)沒有異議,，那么此證據(jù)在訴訟中可以被采用。因為在民事訴訟中,，訴訟上自認是免證事實的一種,，所以在此種情況下，此種證據(jù)可以采納,。也就是說,，法官不得依職權(quán)主動質(zhì)疑民事證據(jù)的合法性，只是存在爭議時的消極仲裁者,。同時應當注意的是,，此種自認必須是訴訟上自認，訴訟外自認應當不包括在內(nèi),。

 

結(jié)語

 

確立合理的民事訴訟非法證據(jù)的排除標準意義重大,，這既關(guān)系到訴訟當事人的基本權(quán)利和社會公共利益，也影響著實體正義和程序正義的實現(xiàn),。新修改的《民事訴訟法司法解釋》為我們在審判實踐中進一步明確了民事訴訟非法證據(jù)的排除標準,，當然更為詳盡的司法裁判規(guī)則需要在實踐中經(jīng)過不斷摸索統(tǒng)一裁判尺度。由于非法證據(jù)排除問題反映了法律制度中各種不同目標,、價值和利益之間的競爭與沖突,，而這些目標、價值和利益均有其合理性,，因此在確定非法證據(jù)排除規(guī)則時，應當綜合考量實體公正與程序正義的沖突,，目的合法與手段違法的沖突,，保護自己合法權(quán)益與侵犯他人合法權(quán)益的沖突，以將非法證據(jù)排除規(guī)則建立在各種沖突的最佳平衡點上,。我們可以確立實質(zhì)性判斷標準,，增加例外情況并賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以確保個案中正義的真正實現(xiàn),。