[摘要]：關(guān)于《中華人民共和國民法總則（草案）》（征求意見稿）第三章將“營利法人與非營利法人”作為基本的分類來構(gòu)建我國的法人制度之基礎(chǔ),，但這種做法在大陸法系各國民法典上極為罕見。而且這種分類與傳統(tǒng)民法典上的社團(tuán)與財(cái)團(tuán)分類比較,，后者能夠更好地體現(xiàn)民商合一的基本原則,，更適合構(gòu)建法人的基本規(guī)則（提取法人之公因式），更能夠體現(xiàn)法人“組織體”的基本特征,，能夠更好地與民法的“意思自治”與“過錯(cuò)歸責(zé)”原則相契合,。因此，我國民法典應(yīng)以社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的基本分類作為構(gòu)建法人制度的基礎(chǔ),。

 

[關(guān)鍵詞]：法人,、社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人,、營利法人,、非營利法人

 

一、問題的提出及意義

 

在學(xué)理上,，可以根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法人進(jìn)行不同的分類,，大致可以分為公法人與私法人、社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人,、營利法人與非營利法人等[1],，但這種學(xué)理上的分類是否可以直接拿來作為民法典構(gòu)建法人制度的基礎(chǔ)，是一值得思考和討論的問題,。從現(xiàn)在全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)（以下簡稱“全國人大法工委”）發(fā)布的《中華人民共和國民法總則（草案）》（征求意見稿）（以下簡稱《總則草案》）第三章第52條至第77條的規(guī)定看,，顯然是將“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國法人制度之基礎(chǔ)，這種做法在學(xué)者中引起了極大的關(guān)注,。

 

筆者以為,，采取“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)，有以下幾個(gè)重大問題需要認(rèn)真思考和分析：（1）以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否更能夠反映“民商合一”的基本原則或者精神,？（2）以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否更適合構(gòu)建法人的基本規(guī)則（提取法人之公因式）,？（3）以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否能夠體現(xiàn)法人“組織體”的基本特征？（4）以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否能夠更好地將我國現(xiàn)行法上的法人存在形式容納進(jìn)去,？（5）以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否能夠與民法的“意思自治”之本質(zhì)相契合,？（6）從比較法上看，以“營利法人與非營利法人”作為基本的分類來構(gòu)建民法典上法人制度之基礎(chǔ)有哪些代表性的立法例,？

 

下文即以“社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人”的分類為參照,，從上述六個(gè)方面進(jìn)行分析,，看哪種分類更適合作為民法典法人制度的構(gòu)建基礎(chǔ)。

 

二,、民法典法人制度構(gòu)建中的應(yīng)然分類

 

民法典既然是體系化,、系統(tǒng)化的民法，在構(gòu)建其法人制度時(shí),，就應(yīng)從體系化的視角來看待這一問題,。那么，從體系化的視角,，哪種分類方式更契合民法典的體系化要求呢,？

 

第一，以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否更能夠體現(xiàn)“民商合一”的基本原則,？

 

“民商合一”是我國立法及教學(xué)的傳統(tǒng)體例,，到目前為止，全國人大法工委也沒有制定商法典的立法規(guī)劃,，因此,，可以說，“民商合一”是我國民商事立法的基本原則,。我們制定民法典,，必須堅(jiān)持這一原則。那么,，是否就可以認(rèn)為：只有采取“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)才能更好地體現(xiàn)“民商合一”,？

 

答案當(dāng)然是否定的！因?yàn)?，從“民法總則”的立法技術(shù)看,，它是通過提取“公因式”的方式來組織其內(nèi)容的。就法人制度而言,，民法總則應(yīng)當(dāng)是提取現(xiàn)行中國社會(huì)中存在的各種法人的共同點(diǎn)來規(guī)范法人,，而不是規(guī)定哪類具體的法人。社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類囊括了所有類型法人的共同特點(diǎn),，包括了民法上的法人與商法上的法人,。因?yàn)檫@些法人的成立基礎(chǔ)要么是以純粹的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)，要么是以人為基礎(chǔ)（當(dāng)然也有財(cái)產(chǎn)要求）,，其中，因?yàn)樨?cái)團(tuán)法人無社員,，即使其從事營利活動(dòng),，也無法分配所得利益，也就當(dāng)然是非營利的,；而社團(tuán)法人有的從事經(jīng)營活動(dòng)并分配給其社員,，自然就是營利性法人,；有的雖然從事經(jīng)營，但其章程明確規(guī)定不分配給其社員的,，也是非營利性法人,。

 

通過法人的成立基礎(chǔ)而非成立目的來構(gòu)建法人制度，不僅包括了營利法人與非營利法人的所有類型,，而且也體現(xiàn)民商合一的基本原則,。

 

恰恰相反，以“營利法人與非營利法人”作為基本的分類來構(gòu)建我國法人制度之基礎(chǔ),，卻正是“民商分立”的基本思路,。因?yàn)椋凑沾箨懛ㄏ祩鹘y(tǒng)民法理論,，民法上的法人一般都是非營利性的,，而商法上的法人一般都是營利性的[2]。而且,，在何為“營利性”這一標(biāo)準(zhǔn)的界定方面,，存在著巨大的困難[3]。在我國其實(shí)也存在同樣的困難：有許多私立學(xué)校,，形式不同,，有的是以營利為目的，有的則完全沒有營利的目的,，按照“營利法人與非營利法人”的分類方法,，則屬于兩種不同的法人類型；同樣是公司或者合作社,，只要目的不同,，就分為兩種不同的法人類型。再假如,，北京市出租汽車司機(jī)成立了一個(gè)俱樂部,，該俱樂部是免費(fèi)為出租車司機(jī)服務(wù)的，其無償為出租司機(jī)提供調(diào)度,，以便讓出租車司機(jī)多賺錢,。那么，該俱樂部是屬于營利性法人還是非營利性法人呢,？按照我們現(xiàn)在的學(xué)理和分類,，很難界定。另外,，在我國還存在其他的情況,，例如，有的非營利性法人的營利活動(dòng)及盈利比營利法人多得多,，這就使這種分類變得有幾分尷尬,。而采取社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類標(biāo)準(zhǔn)來構(gòu)建法人制度,，就不會(huì)出現(xiàn)這種問題。

 

我們?cè)趫?jiān)持“民商合一”的立法原則時(shí),，要注意以下兩個(gè)問題,。（1）“民商合一”不是要求將商法的內(nèi)容機(jī)械地照搬進(jìn)民法典，像意大利民法典,，直接將公司,、合伙、企業(yè),、合作社等搬入民法典,，造成“形合而神不合”的現(xiàn)象。（2）在民法典之外,，肯定還有許多單行法,，作為民法的特別法來規(guī)定各種類型的特別商事主體或者民事主體，例如,，《公司法》,、《合作社法》、《合伙企業(yè)法》,、《土地承包法》等,。即使在民商分立體制的國家，在民法典和商法典之外,，也有特別法來規(guī)范特別的主體,。不能認(rèn)為，只要有特別法規(guī)范特別主體,，民法典就不是“民商合一”的,。

 

第二，以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否更適合構(gòu)建法人的基本規(guī)則（提取法人之公因式）,？

 

以“社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人”分類比以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國的法人制度之基礎(chǔ)更適合構(gòu)建法人的基本規(guī)則,。原因在于：其一，法人首先分為社團(tuán)與財(cái)團(tuán),，其成立基礎(chǔ)不同,、目的不同、解散理由等不同,，可以分別規(guī)定,；其二，在社團(tuán)法人中,，其成立基礎(chǔ)是相同的,，但目的可能不同，有的為營利，有的為非營利,，從目的角度將二者分開，但它們成立基礎(chǔ),、意思形成,、解散等相同之處巨大，因而容易構(gòu)建規(guī)則,，使邏輯通順,。

 

如果未來民法典按照“營利法人與非營利法人”作為基本的分類來構(gòu)建我國的法人制度之基礎(chǔ)，則僅僅能夠看出法人存在的目的,，而不能反映出法人的其他特征,。另外，從立法技術(shù)上說,，采用這種分類來構(gòu)建法人制度,，必然會(huì)給立法帶來極大的困難,，難以從邏輯上解決法人的共同規(guī)則。因?yàn)?，非營利性法人有的無任何社員,，如各種基金會(huì),；有的則有社員,，其成立目的僅僅在于從事公益活動(dòng)。這兩種類型的法人僅僅是目的相同,，而其他的無任何相似之處,，其成立,、意思形成、解散及解散后的財(cái)產(chǎn)歸屬等差距如此之大,，基本無法找出相同的規(guī)則,。其結(jié)果,，可能就如商法中的破產(chǎn),、保險(xiǎn),、海商法等僅僅是羅列在一起,，難以形成有機(jī)的聯(lián)系。因此,，現(xiàn)在大陸法系國家的民法典幾乎都沒有采用這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。這不能不引起我們的重視,。

 

第三,，以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否能夠體現(xiàn)法人“組織體”的基本特征,？

 

法人是“組織體”,，從“組織體”的視角去構(gòu)建法人制度更符合民法典關(guān)于法人制度設(shè)立的目的和宗旨,。因?yàn)?，民法視野中的“法人”，包括自然人的組織體或者為特定目的存在的財(cái)產(chǎn)集合體,。民法最關(guān)心的是法人的成員之財(cái)產(chǎn)與法人財(cái)產(chǎn)的關(guān)系（財(cái)產(chǎn)是否相互獨(dú)立）,、法人的責(zé)任與成員責(zé)任的關(guān)系（責(zé)任是否相互獨(dú)立）、法人人格與成員人格的關(guān)系（人格是否獨(dú)立）,。實(shí)際上,，目的并不是民法最關(guān)心的問題，甚至在有的情況下目的與交易無任何聯(lián)系,。例如,，一個(gè)法人的法定代表人到商場去買訂購商品，商場最關(guān)心的是誰承擔(dān)付款責(zé)任,，是法定代表人個(gè)人還是其所代表的法人？在司法實(shí)踐中絕大多數(shù)糾紛是由于法定代表人簽字卻未蓋公章而引發(fā)的法人是否承擔(dān)責(zé)任的問題,，而法人的目的（是營利性的還是非營利性的）往往不是爭議的問題,。而營利性法人與非營利性法人恰恰是從法人的目的入手的。例如,，全國人大法工委《總則草案》第66條規(guī)定：“以取得利潤并分配給其成員為目的成立的法人為營利性法人,。”這種分類反映不出財(cái)產(chǎn),、責(zé)任與人格等私法的根本性問題,。社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類不僅能夠反映法人的組織及成立基礎(chǔ)，而且能夠反映出組織體的上述責(zé)任,、人格與財(cái)產(chǎn)的關(guān)系,。

 

總之，從組織體視角而非從目的論出發(fā)構(gòu)建法人制度更具有私法上的合理性,，更能夠反映出人格,、財(cái)產(chǎn)與責(zé)任的私法需求與特征。例如，公司與合作社,，其目的并不相同,，但從組織體的視角看，它們共同的東西是與人格,、財(cái)產(chǎn)責(zé)任相關(guān)的部分,，即公司或者合作社的財(cái)產(chǎn),、公司或者合作社與其股東或者社員的關(guān)系,、公司或者合作社的責(zé)任與其股東或者成員的責(zé)任關(guān)系等，這些統(tǒng)統(tǒng)可以放在一起規(guī)定為社團(tuán)法人,。另外,，如果一個(gè)公司雖然有自己的股東，但所有股東通過章程寫明不分配公司利潤,，而是專門將之用于公益事業(yè),，那么它與基金會(huì)都屬于非營利性法人，但它們之間除了共同的目的之外,，什么地方相同呢,？這樣的法人放在一起，如何構(gòu)建統(tǒng)一規(guī)則呢,？其組織體的特征絲毫反映不出來,。

 

第四，以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否能夠更好地將我國現(xiàn)行法上的法人存在形式容納進(jìn)去,？

 

民法典中法人制度的分類,，應(yīng)該能夠?qū)⑽覈F(xiàn)存的法人類型有機(jī)地容納進(jìn)去，這是我們必須完成的任務(wù),。應(yīng)該說,，無論是采取社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類，還是營利法人與非營利法人的分類,，無疑都能夠?qū)⑽覈F(xiàn)存的法人容納進(jìn)去,。但需要衡量的是,，哪種分類更能夠有機(jī)地容納進(jìn)去呢？

 

有學(xué)者在論述民法典采取“營利法人與非營利法人分類的科學(xué)性”時(shí)指出：“傳統(tǒng)民法將法人分為‘公益法人’與‘營利法人’,，意在揭示法人設(shè)立之不同目的,，并導(dǎo)致法人設(shè)立方式和法律適用上的重大區(qū)別，是法人的一種最為重要的基本分類,。但這種分類的缺陷在于無法包括一些既非公益,，亦非營利的法人組織（中間法人），從而留下法律漏洞,。我國《民法通則》規(guī)定的企業(yè)法人實(shí)際上就是營利法人,，而所謂國家機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人以及社會(huì)團(tuán)體法人則基本上應(yīng)屬于公益法人,?？紤]到我國民法更為注重法人在經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用，可以保留《民法通則》關(guān)于企業(yè)法人與非企業(yè)法人之分類的基本思路,。但應(yīng)依學(xué)者的建議，借鑒德國法與瑞士法的做法,，采用‘營利法人與非營利法人’的分類,，而在營利法人中，則不再區(qū)分全民所有制法人,、集體所有制法人等,。”[4]這種觀點(diǎn),，具有合理性,，筆者部分同意，但有的部分則有不同看法,。

 

首先,，“公益法人”與“營利法人”之分類是大陸法系國家關(guān)于法人的重要分類，但并不是最基本的分類,，社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人才是最基本的分類,。《德國民法典》與《瑞士民法典》首先將法人分為社團(tuán)與財(cái)團(tuán)法人,，而營利與非營利法人則是社團(tuán)法人之下的屬類,。[5]

 

其次，從《德國民法典》與《瑞士民法典》的具體規(guī)定看,，他們也沒有將營利法人與非營利法人作為基本分類,，因此，這應(yīng)該也不是通行的做法,。而且，德國學(xué)者拉倫茨就指出：《德國民法典》區(qū)別兩種社團(tuán),，即經(jīng)濟(jì)性社團(tuán)與非經(jīng)濟(jì)性社團(tuán)（營利與非營利）[6],；迪特爾·梅迪庫斯在其著名的《德國民法總論》一書關(guān)于法人分類的章節(jié)中甚至都沒有提及營利法人與非營利法人（德國人通常也稱為經(jīng)濟(jì)性法人與非經(jīng)濟(jì)性法人）這一分類[7]。

 

最后,，國家機(jī)關(guān)法人不應(yīng)屬于公益法人,，而事業(yè)單位法人至少不全部屬于公益法人,。國家機(jī)關(guān)法人屬于公法人,，但它不應(yīng)是公益法人,，而事業(yè)單位法人因是從目的和功能為標(biāo)準(zhǔn)的劃分,，而中國的事業(yè)單位情況千差萬別,，不能統(tǒng)一劃歸公益法人，例如,，中國證監(jiān)會(huì),、銀監(jiān)會(huì)等都屬于國務(wù)院直屬事業(yè)單位,，但其履行的是國家監(jiān)督職能，其與大學(xué),、圖書館等性質(zhì)完全不同。在德國,，國立大學(xué)一般都屬于公法人,。因此，這些法人不能簡單地用民法的視角去分析和概括之,。我個(gè)人覺得，在制定民法典時(shí),，應(yīng)從私法的視角去看待法人的分類,。大陸法系國家民法典中的社團(tuán)與財(cái)團(tuán)法人的分類或者營利法人與公益法人的分類，肯定都是指私法上的法人,，而不包括國家機(jī)關(guān)或者國家設(shè)立的具有管理公共事務(wù)的事業(yè)單位,。我們?nèi)绻屑?xì)來分析一下《德國民法典》上的法人分類布局就非常清楚：《德國民法典》第一編（總則）第一章（人）第二節(jié)（法人）,。法人部分共有三目：第一目社團(tuán),，第二目財(cái)團(tuán)、第三目公法人,。在第一目“社團(tuán)”中,，進(jìn)一步區(qū)分為營利與非營利法人,。第三目實(shí)際上只有1條（即第89條）,，其主要規(guī)定了兩點(diǎn)：一是第31條的規(guī)定準(zhǔn)用于國庫以及公法上的團(tuán)體,、財(cái)團(tuán)和機(jī)構(gòu),；二是關(guān)于支付不能準(zhǔn)用于公法上的團(tuán)體,、財(cái)團(tuán)和機(jī)構(gòu),。從這種規(guī)定的邏輯結(jié)構(gòu)可以清楚地看到,，社團(tuán)與財(cái)團(tuán)（無論是營利還是非營利）都不包括公法人,，公法人是作為例外加以規(guī)定的,?！度鹗棵穹ǖ洹吩谄涞谝痪幍诙玛P(guān)于“法人”部分的第59條也對(duì)公法人進(jìn)行了特別規(guī)定。這就涉及民法典應(yīng)如何對(duì)待公法人的問題,。我認(rèn)為,，對(duì)于公法人與私法人的分類,，在民法上并沒有太重要的價(jià)值和意義,。因?yàn)椋@種分類實(shí)際上就是對(duì)應(yīng)公法與私法,、政治國家與市民社會(huì)的劃分而來的,。民法本來就是私法,，我們民法規(guī)范的法人當(dāng)然應(yīng)該就是私法上的分類，諸如國家,、國家機(jī)關(guān),、各級(jí)政府等公法人本來就不是私法上的法人，其成立基礎(chǔ),、依據(jù)的規(guī)范,、職能、解散等本來就與民法無關(guān),。僅僅是因?yàn)樗鼈兊挠行┗顒?dòng)涉及市民社會(huì),、私法領(lǐng)域,，會(huì)例外地按照民法上的法人來承擔(dān)義務(wù)或者享有權(quán)利，對(duì)其準(zhǔn)用民法法人的規(guī)定即可,，沒有必要把這種法人作為民法重要的關(guān)注點(diǎn)?！兜聡穹ǖ洹返?9條即規(guī)定,，民法上的法人之規(guī)定準(zhǔn)用于公法人,。其實(shí)，這也是自羅馬法以來大陸法系的傳統(tǒng)：羅馬法上本無法人之規(guī)定,，但國家及宗教團(tuán)體享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利是作為例外來處理的。法國民法典上根本無法人的規(guī)定,，國家等公法人也可以例外地作為財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人。

 

總之,，我們只能被動(dòng)地承認(rèn)公法人在民法上的主體地位,，給予其民法上的原告與被告的資格，其主要職能不在民法,。

 

因此,，我們?cè)谠O(shè)計(jì)民法典之法人制度時(shí)，沒有必要刻意地將國家機(jī)關(guān),、事業(yè)單位等這樣的法人當(dāng)做民法上的重要類型去對(duì)待,，因?yàn)樗鼈兊某闪ⅰ⑹姑?、運(yùn)行,、解散等等基本上與民法無關(guān)。因此,，以“營利法人”與“非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)之科學(xué)性就值得懷疑,，而以“社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)不僅能夠更好地反映私法上法人的本質(zhì)特征，而且更能夠有機(jī)地容納我國現(xiàn)存的私法上的法人類型,。

 

第五,，以“營利法人與非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建我國民法典之法人制度的基礎(chǔ)是否能夠與民法的“意思自治”之本質(zhì)相契合？

 

如果說到民法的基本特征或者內(nèi)在特質(zhì),，最典型的莫過于“意思自治”與“過錯(cuò)歸責(zé)”原則了,，那么,，我們就以此為基點(diǎn)來分析法人分類與民法這兩個(gè)最基本特征的契合問題,。

 

在大陸法系，對(duì)法人之合理性的說明理論有很多，其中最有代表性的就是康德,、黑格爾,、薩維尼等為代表的“理性或者意志理論”了。在康德看來,，理性不僅是指人類認(rèn)識(shí)可感知世界的事物及其規(guī)律性的能力,，而且也包括人類識(shí)別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力。道德要求的本質(zhì)就是理性本身,。人類的這種絕對(duì)價(jià)值,，即人的尊嚴(yán)，就是以人所有的這種能力為基礎(chǔ)的[8],。按照黑格爾的觀點(diǎn),，法律上的人即人格人是一種被規(guī)定了內(nèi)在特質(zhì)的人，即理性意志的抽象的人,，現(xiàn)實(shí)世界生活中的人,，只有認(rèn)識(shí)到并達(dá)到這種純粹抽象的人的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才是法律上的人,，并且才具有意志的自由,。[9]受康德哲學(xué)強(qiáng)烈影響的薩維尼更是認(rèn)為：所有的權(quán)利，皆因倫理性的內(nèi)在于個(gè)人的自由而存在,。因此,，人格、法主體這種根源性概念必須與人的概念契合,。并且,，兩個(gè)概念的根源的同一性以如下的定式表現(xiàn)出來：每個(gè)人皆是權(quán)利能力者[10]。

 

民法上的意思自治與過錯(cuò)歸責(zé)原則都是以這種理性人為基礎(chǔ)構(gòu)建出來的制度：人既然是有理性的,，他便有能力去獨(dú)立地創(chuàng)設(shè)一種有利于自己的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,，承認(rèn)意思自治，就等于承認(rèn)了人的理性能力,。因此,，那些尚無理性的人就被排除在意思自治的大門之外，并用一種代理或者監(jiān)護(hù)制度去彌補(bǔ)這種不足,。人既然是有理性的,，那么他便是可以歸責(zé)的，即其意志的不良狀態(tài)就可以被歸于責(zé)任承擔(dān),。

 

在自康德哲學(xué)以來形成的“理性—主體—意志”的圖式下,，這種無理性與意志的團(tuán)體要成為主體顯然存在較大的困難。主體需要有意志,，而法人沒有意志,，所以,，在“主體必然是有意志”的公式逼迫人們?yōu)榉ㄈ藢ふ依硇耘c意志，如何將個(gè)人的意志粘貼到法人上去而成為法人的意志,，從而為法人的存在提供合理依據(jù),，就成為理論急需解決的問題。社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類也就順理成章了,。因?yàn)?，在社團(tuán)法人必須有一個(gè)“意思機(jī)關(guān)”或者“決策機(jī)關(guān)”，從而能夠產(chǎn)生意志,，成為“自律法人”,；而在財(cái)團(tuán)，因無意思機(jī)關(guān),，其意思必須由外在形成,，因此，就成為“他律法人”,。但他們都是有意志的,，符合作為主體的條件，從而能夠適用“意思自治”與“過錯(cuò)歸責(zé)”原則,。

 

也正是法人的這樣一種特征,，在傳統(tǒng)民法上，使法人與合伙區(qū)別開來：法人是有意思機(jī)關(guān)的或者有外在意思的,，而合伙則不同,，因?yàn)榉蓮?qiáng)迫要求合伙事務(wù)基本上都需要由全體合伙人一致同意，這樣一來,，合伙人的意思與合伙的意思就難以區(qū)分,，因此，合伙就不被承認(rèn)為具有權(quán)利能力的主體,。而法人因具有意思機(jī)關(guān),，并實(shí)行“少數(shù)服從多數(shù)”的原則，就使得法人的意志與法人意志是不同的,，法人就具有了自己獨(dú)立的意志,。

 

因此，大陸法系國家將社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的基本分類作為民法典構(gòu)建的基礎(chǔ)分類,，是有理論支撐,，而不是隨意的。這一點(diǎn),，我們應(yīng)該充分認(rèn)識(shí),。

 

第六，從比較法上看,，以“營利法人”與“非營利法人”作為基本的分類來構(gòu)建民法典上的法人制度之基礎(chǔ)是否存在具有代表性的立法例,？

 

從比較法的視角看,，綜觀自1804年以來的大陸法系各國或者地區(qū)民法典，鮮有以“營利法人”與“非營利法人”作為基本分類來構(gòu)建民法典的立法例,。因當(dāng)年拿破侖害怕反動(dòng)勢(shì)力借助于團(tuán)體人格的合法途徑卷土重來,，從而其民法典不給任何團(tuán)體以合法地位,，因此,，法國民法典沒有法人制度。因而,，可以說,，法人制度始自《德國民法典》。那么,，我們就以《德國民法典》及以降民法典為立法例進(jìn)行簡單的考察,。

 

《德國民法典》第一編（總則）第一章（人）第二節(jié)（法人），法人部分共有三目：第一目：社團(tuán),，第二目財(cái)團(tuán),、第三目公法人。在第一目“社團(tuán)”中,，進(jìn)一步區(qū)分為營利與非營利法人,。我國臺(tái)灣地區(qū)民法典采《德國民法典》體例，也將社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人作為構(gòu)建其民法典的基本分類,。其于第一編第二章第二節(jié)規(guī)定了法人,，該節(jié)分為三款：第一款是通則，第二款為社團(tuán)法人,，第三款為財(cái)團(tuán)法人,。

 

《瑞士民法典》第一編（人法），第一章為自然人,；第二章為法人,，在該章中共有三節(jié)：第一節(jié)為一般規(guī)定，第二節(jié)為社團(tuán)法人,，第三節(jié)為財(cái)團(tuán)法人,。

 

《日本民法典》第一編第二章也是采取德國法的模式，在社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類之下,，區(qū)分營利與公益法人,。而且學(xué)者也持同樣的觀點(diǎn)[11]。

 

《意大利民法典》第一編第二章采取社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的基本分類,，具體的企業(yè)類型則放在第五編中分別規(guī)定,。

 

就連被視為歐洲最叛逆的荷蘭最新民法典也仍然將社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類作為基本分類來構(gòu)建其民法典，其第二編也是采取了社團(tuán)與財(cái)團(tuán)（基金會(huì)）的基本分類,，輔以股份有限公司與有限責(zé)任公司的再分類,。

 

筆者并不認(rèn)為,，境外民法典沒有規(guī)定的，我們就一定不能規(guī)定,。但是,，我們的祖先告訴我們：“他山之石可以攻玉”，這些國家（地區(qū)）的立法例都沒有將營利法人與非營利法人的分類作為構(gòu)建民法典法人制度的基礎(chǔ),，這種做法是否具有合理性,？其不采取營利法人與非營利法人的分類作為基礎(chǔ)的原因與理由是什么？這是值得我們思考和借鑒的,。

 

三,、結(jié)論

 

民法典是國家的重要法律典章，關(guān)系到國家經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行和人民生活,，應(yīng)當(dāng)特別重視之,。而法人制度，不僅關(guān)系到人民的結(jié)社自由權(quán),，也關(guān)系到國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展及財(cái)富創(chuàng)造力,，茲事體大。通過上面的分析我們看到,，民法典中的法人制度采取社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的基本分類來構(gòu)建,，再在社團(tuán)法人之下輔以營利與非營利的屬類之方法，不僅能夠更好地體現(xiàn)民商合一的精神和原則,，而且更適合構(gòu)建民法典中的法人之基本規(guī)則,，有利于提取公因式，更能夠體現(xiàn)法人之組織體的特征,，能夠更好地契合民法的自治原則與過錯(cuò)歸責(zé)原則,。同時(shí)也符合目前比較法上的普遍做法。因此,，我國民法典應(yīng)采取社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的基本分類作為基礎(chǔ)來構(gòu)建法人制度,，而不宜直接采取營利法人與非營利法人的分類方式。

 

【注釋】

 

[1]參見江平主編：《民法學(xué)》,，中國政法大學(xué)出版社2011年版,，第73-77頁；李永軍：《民法總論》,，中國政法大學(xué)出版社2015年版,，第104-109頁；劉凱湘：《民法總論》,，北京大學(xué)出版社2011年版,，第182-189；譚啟平主編：《中國民法學(xué)》,，法律出版社2015年版,，第132-133頁,。

[2][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯,，法律出版社2000年版,，第829-832頁。

[3][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》,，邵建東譯,，法律出版社2000年版，第830頁,。

[4]尹田：《民法總則之理論與立法研究》,，法律出版社2010年版,，第372-373頁,。

[5]參見《德國民法典》第一編“總則”第一章“人”第二節(jié)“法人”，法人部分共有三目：第一目社團(tuán),、第二目財(cái)團(tuán),、第三目公法人。在第一目“社團(tuán)”中,，進(jìn)一步區(qū)分為營利與非營利法人,。而《瑞士民法典》第一編“人法”，第一章為自然人,；第二章為法人,，在該章中共有三節(jié)：第一節(jié)為一般規(guī)定，第二節(jié)為社團(tuán)法人,，第三節(jié)為財(cái)團(tuán)法人,。

[6][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法總論》（上冊(cè)），王曉曄等譯,，法律出版社2003年版,，第203頁。

[7]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》,，邵建東譯,，法律出版社2000年版，第816-820頁,。

[8]轉(zhuǎn)引自[德]拉倫茨：《德國民法通論》,，王曉曄等譯，法律出版社2003年版,，第46頁,。

[9][德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯,，商務(wù)印書館1995年版,，第46頁,。

[10][日]星野英一：《私法中的人——以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，王闖譯,，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第8卷）,，法律出版社1997年版，第163頁,。

[11][日]山本敬三：《民法講義I》,，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版,，第296-297頁,；[日]近江幸治：《民法講義I》，渠濤譯,，北京大學(xué)出版社2015年版,，第84頁。