間接故意的理論最早是英國功利主義大師邊沁于1789年提出來的,，邊沁說：“當(dāng)產(chǎn)生它是有意的時(shí)候，可以是直接有意,，也可以僅僅是間接有意,。當(dāng)產(chǎn)生它的前景構(gòu)成那導(dǎo)致人采取行動(dòng)的因果鏈上的一環(huán)時(shí)，它便可以說是直接有意,。當(dāng)后果雖在意中并似乎很可能隨行動(dòng)而來,，但產(chǎn)生它的前景不構(gòu)成上述鏈條的一環(huán)時(shí)，它便可說是間接有意,?！蔽覈谭ǖ?4條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種危害結(jié)果的發(fā)生,，因而構(gòu)成犯罪的,，是故意犯罪?！睂W(xué)者們根據(jù)故意犯罪的規(guī)定,，將間接故意界定為“所謂間接故意，是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,，并且放任這種危害結(jié)果發(fā)生的一種主觀心理態(tài)度,。有關(guān)間接故意的很多問題都存在爭議，其中針對間接故意犯罪能否成立未遂的問題理論界和實(shí)務(wù)界眾說紛紜,，由于此問題在理論上仍存在一些困惑,，而目前各學(xué)說對此均未做出全面解答，因此至今未能形成統(tǒng)一的結(jié)論,。

一,、國外間接故意犯罪未遂的理論與實(shí)務(wù)

各國刑法理論對于間接故意犯罪能否成立未遂見解也不同。德國和意大利一般認(rèn)為間接故意犯罪不存在未遂,，如德國刑法理論把故意作為犯罪未遂的構(gòu)成要件來理解,，雖然也區(qū)分直接故意與間接故意，但未形成犯罪未遂只存在于直接故意犯罪中的結(jié)論,。而在日本,，一些學(xué)者如牧野英一,、木村龜二、團(tuán)藤重光,、大谷實(shí)等支持過失犯存在未遂,，由此可見，支持間接故意犯罪成立未遂的也不乏其人此外,，美國,、英國、挪威,、荷蘭等國的許多學(xué)者也認(rèn)可間接故意成立未遂,。

然而就這樣一個(gè)在理論界充滿爭議的問題，實(shí)務(wù)界卻普遍持肯定態(tài)度,。例如在德國，未遂以完全的主觀的構(gòu)成要件為必要,。屬于這個(gè)要件的是故意,，這里的故意與既遂犯中的故意相同，必須指向全部的客觀的構(gòu)成要件要素,。未必的故意也是考慮的對象,。同樣，在意大利,，“司法實(shí)踐中占統(tǒng)治地位的意見認(rèn)為，所有的故意犯罪都有未遂形態(tài),，間接故意也不例外,。”值得一提的是,，《美國模范刑法典》更是明確承認(rèn)間接故意犯罪未遂。

二,、我國間接故意犯罪未遂的理論與實(shí)務(wù)

我國刑法學(xué)界對此問題的爭議未曾停止過,，但至今仍未達(dá)成一致的看法。目前通說的觀點(diǎn)否定間接故意成立未遂,，其理由大致有以下幾點(diǎn)：第一，法律上沒有明確區(qū)分直接故意和間接故意,，并不能必然得出間接故意和直接故意一樣都存在犯罪停止形態(tài)的結(jié)論,。第二，“未得逞”就是犯罪目的沒有實(shí)現(xiàn),，間接故意沒有犯罪目的，所以不成立未遂,。第三,，間接故意的成立是以出現(xiàn)危害結(jié)果為前提的,，只有當(dāng)犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生才能表明行為人對這種結(jié)果進(jìn)行了放任。沒有犯罪結(jié)果不成立間接故意犯罪,，所以也就無從談起“未遂”了。第四,，間接故意以“放任”為其意志因素,。這就決定了應(yīng)以所發(fā)生的實(shí)際危害后果定罪，不存在未遂的問題,。

肯定間接故意犯罪成立未遂的學(xué)者的理由在于：第一,，直接故意與間接故意的區(qū)分僅僅是理論上的，在刑法上都是故意,，直接故意犯罪有未遂,，間接故意犯罪也應(yīng)成立未遂。況且,，直接故意與間接故意可成立共同犯罪,，共犯未遂時(shí)，無理由僅處罰直接故意人而不處罰間接故意人,。第二，由于我國立法將間接故意犯罪設(shè)定為結(jié)果犯或者是被刑法學(xué)者理解為結(jié)果犯,，所以區(qū)分間接故意犯罪既未遂就容易的多，即以行為人所放任的危害結(jié)果是否發(fā)生作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),。發(fā)生了危害結(jié)果則成立既遂，未發(fā)生則成立未遂,。第三,，間接故意有認(rèn)識,，因而存在犯罪的未完成形態(tài)。如許鵬飛指出依客觀說解釋故意則有認(rèn)識就有未遂,，間接故意有認(rèn)識，是和直接故意相同的,，所以也有未遂。

我國司法實(shí)踐中依間接故意犯罪未遂認(rèn)定的案件極少,。

三、關(guān)于間接故意犯罪成立未遂的幾點(diǎn)認(rèn)識

間接故意犯罪能否成立未遂,？對此，筆者持肯定態(tài)度,，究其原因，基于以下四點(diǎn)：

（一）犯罪目的存在與否不能決定間接故意犯罪的未遂

否認(rèn)間接故意犯罪成立未遂的學(xué)者認(rèn)為：間接故意犯罪的主觀要件表現(xiàn)為行為人對自己的行為可能造成的危害結(jié)果的發(fā)生與否持“放任”的態(tài)度即聽之任之,，發(fā)生與否都可以的心理態(tài)度。根本談不上對完成特定犯罪的追求,，無犯罪目的,。而犯罪未遂形態(tài)的行為人存在實(shí)施和完成特定犯罪的犯罪意志與追求心理,，僅因行為人意志以外的原因,，而致犯罪目的未實(shí)現(xiàn)。由此可知,，間接故意犯罪因無犯罪目的所以不成立未遂。

筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)存在不妥,，犯罪未遂中的“未得逞”不能簡單地理解為犯罪目的沒有達(dá)成,。結(jié)合我國關(guān)于犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)可知：關(guān)于“未得逞”刑法理論上有三種不同的觀點(diǎn)：一是犯罪構(gòu)成要件說,，認(rèn)為“未得逞”是指犯罪行為未齊備具體犯罪構(gòu)成的全部要件,。此觀點(diǎn)目前為我國大多數(shù)學(xué)者所主張。二是犯罪結(jié)果說,，認(rèn)為“未得逞”就是行為人所實(shí)施的行為未發(fā)生法定的犯罪結(jié)果。三是犯罪目的說,，認(rèn)為行為人實(shí)施危害行為未實(shí)現(xiàn)犯罪目的即為“未得逞”。比較上述三種觀點(diǎn),，筆者認(rèn)為構(gòu)成要件說更為合理。只有采用這一學(xué)說,，以行為人所實(shí)施的行為不具備刑法分則規(guī)定的某種犯罪的全部構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn),，才能科學(xué)地說明各種情況的犯罪未遂。由此得出：犯罪目的的存在與否不能作為反駁間接故意犯罪成立未遂的原因,。

（二）間接故意犯罪不以危害結(jié)果的出現(xiàn)為必要條件

大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為我國刑法將間接故意犯罪規(guī)定為結(jié)果犯。因此,，只有造成法律所要求必須具備的危害結(jié)果時(shí)才成立間接故意犯罪，結(jié)果未確定時(shí)無法判斷其主觀為間接故意,，不成立間接故意犯罪,，又何談成立間接故意犯罪未遂的問題。對此觀點(diǎn),，筆者不予贊同。首先，我國刑法第14條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,，并且希望或者放任這種危害結(jié)果的發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的是故意犯罪,。”刑法第15條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,，因疏忽大意沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,，以致發(fā)生這種結(jié)果的是過失犯罪?！睂Ρ壬鲜鰞蓷l規(guī)定可以看出，立法中用“以致發(fā)生這種結(jié)果”的字眼明確表明危害結(jié)果的發(fā)生是過失犯罪成立前提條件,。相反,，刑法第14條關(guān)于間接故意犯罪的立法用語是“放任這種危害結(jié)果的發(fā)生”,，在這一表述中,，并不能直接得出“放任的結(jié)果必須發(fā)生”，而只是要求具有放任的故意,。所以認(rèn)為間接故意犯罪屬于結(jié)果犯并無立法上的依據(jù)，不能僅依危害結(jié)果的未出現(xiàn)而認(rèn)為未成立間接故意犯罪,，進(jìn)而否認(rèn)間接故意犯罪未遂的存在。

其次,，一些學(xué)者所主張的只有依據(jù)出現(xiàn)的結(jié)果才能認(rèn)定行為人主觀為間接故意，否則無法判斷,。其實(shí)質(zhì)是以結(jié)果決定行為的性質(zhì)。這一理論存在以下三點(diǎn)弊端：（1）行為人在實(shí)施危害行為時(shí),，其罪過必然產(chǎn)生于危害結(jié)果發(fā)生之前，危害結(jié)果的發(fā)生與否絕不可能倒過來改變已經(jīng)存在的行為人的主觀意志,，也不可能決定已經(jīng)由該意志所確定了的行為性質(zhì),。這種以結(jié)果決定行為性質(zhì)的觀點(diǎn)實(shí)際上是客觀歸罪的表現(xiàn)。（2）客觀發(fā)生的結(jié)果并不一定是行為人所放任的結(jié)果,，可能是由于外界因素的介入而導(dǎo)致的。一些學(xué)者恰恰疏于對因果關(guān)系發(fā)展進(jìn)程的考慮而簡單地將這一結(jié)果認(rèn)作行為人所放任的結(jié)果,，并在此錯(cuò)誤的基礎(chǔ)之上認(rèn)定行為的性質(zhì)，實(shí)屬不妥,。（3）在行為人放任他人死亡的案件中，按照結(jié)果決定行為性質(zhì)的理論,，造成被害人死亡則依照故意殺人罪定罪量刑,。若未出現(xiàn)危害結(jié)果則行為人無罪。這樣兩個(gè)差別如此之大的處罰,，其公平又從何談起？筆者并不否認(rèn)危害結(jié)果在認(rèn)定行為性質(zhì)中的重要性,，但對于把危害結(jié)果的發(fā)生作為認(rèn)定間接故意的唯一根據(jù)的觀點(diǎn)，筆者不予認(rèn)同,。在有些場合，如果行為人所放任的重大危害結(jié)果具有發(fā)生的嚴(yán)重危險(xiǎn)性,，也可以認(rèn)定行為人構(gòu)成間接故意犯罪。

（三）間接故意犯罪未遂的存在范圍

間接故意犯罪一般通過以下三種情形表現(xiàn)出來：1,、行為人為追求某一犯罪目的而放任了另一危害結(jié)果的發(fā)生；2,、行為人為追求某一非犯罪目的而放任某一危害結(jié)果的發(fā)生；3,、突發(fā)性犯罪行為人不計(jì)后果放任某種嚴(yán)重危害后果的發(fā)生。是否這三種情形的犯罪中都成立未遂,？筆者分析如下：

在第一種情形中，筆者認(rèn)為成立間接故意犯罪未遂,。例如，某甲以殺害其妻的直接故意在妻子吃的飯菜中下毒,，適逢其妻的朋友某乙來與其妻共進(jìn)午餐。某乙與其妻一起中毒,，后經(jīng)鄰居送往醫(yī)院搶救脫險(xiǎn)。本案中某甲對某乙即是間接故意殺人未遂,。但需要指出的是，在此類案件中,，往往依照想象競合犯從一重罪處罰。所以,，已無討論是否成立間接故意犯罪未遂的必要，否則只會(huì)造成對行為人的行為進(jìn)行重復(fù)評價(jià)的結(jié)果同時(shí)也會(huì)浪費(fèi)司法資源,。而在第二種情形下卻有探討此問題的實(shí)際意義。例如,，某甲持槍打獵，看到一只野雞且獵物的旁邊有一小孩在拔草,，甲明知開槍可能打死小孩，但為了不放過獵物,，遂不顧小孩死活，開槍射擊,，結(jié)果未打中小孩或打傷了小孩,。筆者認(rèn)為,，如果按照行為時(shí)的客觀環(huán)境，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則能夠判定導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的蓋然性更高,，且有充分證據(jù)能夠認(rèn)定行為人具有間接故意并實(shí)施了相應(yīng)的行為，那么,，即使危害結(jié)果沒有發(fā)生也可以認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪,，應(yīng)負(fù)故意犯罪未遂的刑事責(zé)任,。在突發(fā)性犯罪中同樣存在，例如,，被告人丙在保外就醫(yī)期間，身帶尖刀外出游逛,，因路人丁看了他一眼，即喝令丁站住并斥問“看什么,？”丁：“我以為你在這兒住,。”丙一面說：“誰在這兒?。　币幻姘蔚睹痛潭〉母共恳坏?，爾后揚(yáng)長而去。丁被路人送往醫(yī)院經(jīng)搶救幸免于死,。有人認(rèn)為，此案中丙具有放任他人死,、傷兩種結(jié)局的心理態(tài)度,，若僅造成傷害就定故意傷害罪,，不存在間接故意殺人的未遂,。筆者認(rèn)為,，行為人的主觀心理是以客觀環(huán)境為根據(jù)而認(rèn)定的,。若依客觀條件完全能夠推定行為人主觀上認(rèn)識到致死的蓋然性更高時(shí),，為何不能認(rèn)定成立間接故意殺人未遂,？難道僅僅一味地堅(jiān)持有利于行為人的原則,，從而放縱犯罪嗎？除上述三種間接故意犯罪的一般情形外,，筆者認(rèn)為，在其他構(gòu)成間接故意犯罪的情形下也存在間接故意犯罪的未遂,。

（四）間接故意犯罪成立未遂符合立法意圖

我國刑法之所以規(guī)定犯罪未遂實(shí)質(zhì)根據(jù)在于行為嚴(yán)重的社會(huì)危害性,。在間接故意犯罪中,，行為人在明知實(shí)施某行為可能導(dǎo)致特定的危害結(jié)果發(fā)生的情況下仍故意實(shí)施該行為，放任危害結(jié)果的發(fā)生,。這足以體現(xiàn)出行為人嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性，因此在完全符合犯罪未遂構(gòu)成要件時(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任,。這不僅符合立法規(guī)定犯罪未遂的本意,，更有利于防止行為人鉆法律的空子,，從而避免放縱犯罪。

我國刑法雖未明確規(guī)定間接故意犯罪成立未遂,，但不能因此而否認(rèn)其存在的意義。承認(rèn)間接故意犯罪成立未遂不但符合刑法主客觀相一致的犯罪構(gòu)成理論和犯罪未遂理論,，而且為正確地處理犯罪提供理論根據(jù)，使某些犯罪現(xiàn)象在理論上得到合理的解釋,，實(shí)踐中也容易被人們所接受。