為了保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟效力,，保護消費者和社會大眾的權(quán)益,，我國出臺了《反壟斷法》。自2008年開始實施《反壟斷法》,，企業(yè)是否涉及實施壟斷行為成為廣大人民群眾及監(jiān)管部門關(guān)注的焦點,。近日，因在華實行價格壟斷,，美國美敦力公司近來在中國陷入嚴(yán)重的信任危機,，并遭到中國監(jiān)管層的重拳整治。

 

起底美敦力醫(yī)療器械暴利鏈條 4種方式在中國壟斷價格

 

12月7日,，國家發(fā)改委官網(wǎng)公布對美敦力的反壟斷處罰結(jié)果,，美敦力（上海）管理有限公司（以下簡稱“美敦力上海”或“美敦力”）被處以超過億元的罰款,。此案也是國家發(fā)改委查處的首宗醫(yī)療器械領(lǐng)域的壟斷案件,。

 

國家發(fā)改委表示，對美敦力價格壟斷行為進行處罰的主要原因在于,，美敦力與其平臺商及一級經(jīng)銷商達成并實施心臟血管,、恢復(fù)性療法和糖尿病業(yè)務(wù)領(lǐng)域醫(yī)療器械產(chǎn)品價格壟斷協(xié)議。

 

12月9日,，美敦力方面通過郵件向記者發(fā)來僅80余字的媒體聲明,，其向外界確認，美敦力接受國家發(fā)改委有關(guān)反壟斷法的調(diào)查,，并愿意接受國家發(fā)改委的決定,。

 

成立67年來，美敦力早已成為全球最大的醫(yī)療器械公司,，截至12月9日收盤,，美敦力總市值達1007.13億美元。

 

入華20多年來,，美敦力一直伴隨著中國醫(yī)療器械市場的高速發(fā)展,，并最終雄踞高端醫(yī)療器械市場“霸主”地位，成為國內(nèi)許多醫(yī)療機構(gòu)的重要客戶,。

 

事實上,，中國已成為僅次于美國的全球第二大醫(yī)療器械市場，但我國醫(yī)療器械產(chǎn)業(yè)的高端市場卻長期被以美敦力為首的外資企業(yè)所占據(jù),。

 

對于此次被整治是否影響其在華業(yè)務(wù),、經(jīng)營業(yè)績，美敦力大中華區(qū)并未在聲明中予以回復(fù),。

 

監(jiān)管層鐵腕整治

 

美敦力自1996年進入中國以來,，業(yè)務(wù)飛速發(fā)展,，提供包括心臟起搏器、Endeavor支架,、胰島素泵,、脊柱植入物、大腦起搏器,、心臟外科以及耳鼻喉器材在內(nèi)的多種產(chǎn)品與療法。

 

憑借尖端的核心醫(yī)療技術(shù),，美敦力長期占據(jù)中國醫(yī)療器械產(chǎn)業(yè)的高端市場,。記者注意到，此次調(diào)查的背后,，是監(jiān)管層對反壟斷領(lǐng)域跟蹤多年,、長期研究的結(jié)果。

 

據(jù)國家發(fā)改委反壟斷局處長徐新宇介紹,，國家發(fā)改委對醫(yī)療器械領(lǐng)域的反壟斷調(diào)查研究是從2013年開始的,，“我們不針對任何一個外國企業(yè)，更不針對美敦力”,。

 

今年4月,，在掌握了充分證據(jù)后，執(zhí)法人員對美敦力上海進行了突擊檢查,，這里系美敦力中國總部,，位于跨國醫(yī)療企業(yè)聚集地的上海張江高科技園區(qū)。

 

令人意想不到的是,，美敦力竟然采取了對抗措施,。12月9日，長期從事國際訴訟的北京郝俊波律師事務(wù)所主任律師郝俊波告訴記者,，“如果是在美國,，美敦力絕對不敢和執(zhí)法人員對抗，一旦對抗有關(guān)人員是要坐牢的,，罰款上億美元也很普遍,。”

 

即使如此,，要美敦力配合執(zhí)法人員調(diào)查,，亦頗費周章。據(jù)央視報道稱,，經(jīng)過執(zhí)法人員和美敦力管理層以及美國總部的十幾次溝通,，最終該公司才配合調(diào)查。

 

據(jù)國家發(fā)改委網(wǎng)站披露：至少自2014年起,，美敦力通過經(jīng)銷協(xié)議,、郵件通知、口頭協(xié)商等方式，與其交易相對人達成壟斷協(xié)議,，限定相關(guān)醫(yī)療器械產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售價格,、投標(biāo)價格和到醫(yī)院的最低銷售價格，并通過制定下發(fā)各經(jīng)銷環(huán)節(jié)的產(chǎn)品價格表,、內(nèi)部考核,、撤銷經(jīng)銷商低價中標(biāo)產(chǎn)品等措施，實施了價格壟斷協(xié)議,。

 

此外,，美敦力還采取了縱向限制銷售對象和銷售區(qū)域、限制經(jīng)銷競爭品牌產(chǎn)品的措施,，進一步強化了縱向價格壟斷協(xié)議的實施效果,。

 

國家發(fā)改委最終認定，依法責(zé)令美敦力立即停止實施價格壟斷行為,，并處2015年度涉案產(chǎn)品銷售額4%的罰款,，計1.1852億元人民幣。

 

郝俊波對記者表示,，依據(jù)《反壟斷法》第四十六條,，經(jīng)營者有該違法行為的，要“沒收違法所得,，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款”,。

 

“因此國家發(fā)改委是有權(quán)在1%-10%這個范圍內(nèi)，根據(jù)美敦力在本案中的具體情況進行裁量罰款金額,?！焙驴〔ū硎尽?/p>

 

4種方式操縱價格

 

12月9日,，國家發(fā)改委網(wǎng)站公布對美敦力的行政處罰決定書[2016]8號,，將其在中國的反壟斷事實公之于眾。

 

據(jù)了解,，今年4月,，國家發(fā)改委開展反壟斷調(diào)查，對美敦力在中國境內(nèi)市場銷售心臟血管,、恢復(fù)性療法和糖尿病業(yè)務(wù)領(lǐng)域醫(yī)療器械產(chǎn)品過程中,，與交易相對人達成并實施壟斷協(xié)議的行為進行了調(diào)查。

 

根據(jù)美敦力提交的財務(wù)數(shù)據(jù),，經(jīng)核算,，2015年度美敦力受違法行為影響的中國境內(nèi)市場涉案產(chǎn)品銷售額為29.63億元人民幣。

 

經(jīng)查,，美敦力的交易相對人包括平臺商和一級經(jīng)銷商,，其在中國境內(nèi)市場銷售涉案產(chǎn)品全部采取了轉(zhuǎn)售方式,。自2015年5月以來，美敦力引入了平臺商模式,。

 

據(jù)國內(nèi)一家大型流通企業(yè)上市公司相關(guān)人士告訴記者,，在國內(nèi)醫(yī)療行業(yè)內(nèi)，很多平臺商,，像一個自然人一樣,，所有的經(jīng)銷商都由其“把控”，這就類似于總代理模式,，這種銷售模式在醫(yī)療企業(yè)行業(yè)十分普遍,，其往往隱藏在背后，“如不進行調(diào)查,，難以找到?！?/p>

 

據(jù)了解,，一款出廠價僅幾千元的進口支架產(chǎn)品，至患者使用環(huán)節(jié),，價格卻能飆升到上萬至數(shù)萬元,。拋開傳統(tǒng)經(jīng)銷商層層加價的商業(yè)模式，醫(yī)療器械生產(chǎn)企業(yè)與各經(jīng)銷商的合謀,，被指成為價格壟斷的幕后最大黑手,。

 

記者注意到，美敦力操縱價格的內(nèi)容分為4個方面,。據(jù)國家發(fā)改委認定,，美敦力的壟斷協(xié)議內(nèi)容，包括直接固定轉(zhuǎn)售價格,、固定平臺商毛利率,、限定經(jīng)銷商最低投標(biāo)價和限定到醫(yī)院的最低售價。

 

在制定價格方面,，美敦力做得頗為細致,。據(jù)處罰決定書透露，2014年以來,，美敦力制定了涉案產(chǎn)品價格表,，列明各銷售環(huán)節(jié)的價格，并發(fā)送給平臺商和經(jīng)銷商執(zhí)行,。

 

這還“不夠”,，在引入平臺商模式后，二級經(jīng)銷商向平臺商采購涉案產(chǎn)品采用統(tǒng)一價格,，固定了平臺商向二級經(jīng)銷商轉(zhuǎn)售產(chǎn)品的價格,。

 

在固定平臺商毛利率方面,，美敦力與平臺商協(xié)商后，就平臺商轉(zhuǎn)售涉案產(chǎn)品的毛利率達成約定,，從而間接固定了涉案產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售價格,。

 

此外，美敦力還“插足”限定最低價格,。美敦力通過各業(yè)務(wù)部門的投標(biāo)管理規(guī)定,、郵件通知等方式，對經(jīng)銷商的投標(biāo)價格進行限定和審批,。

 

據(jù)了解,，醫(yī)院是醫(yī)療器械的重要銷售渠道，美敦力制定了各銷售環(huán)節(jié)的產(chǎn)品價格體系,，發(fā)送給經(jīng)銷商執(zhí)行,，其中包含經(jīng)銷商向醫(yī)院轉(zhuǎn)售的最低價格。

 

據(jù)醫(yī)療行業(yè)業(yè)內(nèi)人士告訴記者,，從法律角度上說,，生產(chǎn)企業(yè)將醫(yī)療器械賣給經(jīng)銷商后，是無權(quán)干涉其最終賣什么價格的,，如果一旦限定下游經(jīng)銷商的銷售價格,，這就是明顯的縱向價格壟斷。

 

據(jù)處罰決定書披露,，平臺商和一級經(jīng)銷商均為獨立法人,，與美敦力沒有股權(quán)、實際控制權(quán)等關(guān)聯(lián)關(guān)系,。但是這些經(jīng)銷商卻能把美敦力定的“規(guī)矩”當(dāng)作“鐵令”來自執(zhí)行,。

 

“美敦力在醫(yī)療器械領(lǐng)域，處于很領(lǐng)先的位置,，經(jīng)銷商對它有很強的依賴性,，美敦力就用提供產(chǎn)品的這種相對優(yōu)勢去控制經(jīng)銷商的價格?！睋?jù)國家發(fā)改委官員透露,。

 

了確保價格協(xié)議執(zhí)行到位，美敦力還在全國設(shè)置區(qū)域經(jīng)理,，來督促經(jīng)銷商執(zhí)行其設(shè)定的價格,，區(qū)域經(jīng)理若督促不力，一年內(nèi)不得升職加薪,，而經(jīng)銷商一旦被發(fā)現(xiàn)低價銷售,，不僅要罰款，還要被終止經(jīng)銷權(quán),。

 

“消費者沒有選擇權(quán),，它說賣多少錢就是賣多少錢,，這也是我們調(diào)研發(fā)現(xiàn)的，醫(yī)療器械領(lǐng)域最大的一個問題,，就是競爭很不充分,。”徐新宇說道,。

 

國家發(fā)改委稱,，美敦力限制經(jīng)銷商通過降低價格等方式，與其他品牌經(jīng)銷商進行競爭,，并禁止經(jīng)銷商銷售其他競爭品牌的產(chǎn)品,，進一步擴大了對競爭的限制，阻礙了市場價格機制正常發(fā)揮作用,。（時代周報）

 

壟斷行為的種類

 

市場經(jīng)濟中壟斷行為紛繁復(fù)雜,、多種多樣。隨著市場的需求,，《反壟斷法》填補了相關(guān)領(lǐng)域立法的空白,。根據(jù)我國《反壟斷法》規(guī)制的壟斷類型，企業(yè)的壟斷行為主要為以下四種：

 

一,、壟斷協(xié)議

 

壟斷協(xié)議是指兩個或兩個以上的經(jīng)營者以協(xié)議,、決議或其他聯(lián)合方式實施的限制競爭行為,。在市場經(jīng)濟條件下,，壟斷協(xié)議廣泛地存在于經(jīng)濟生活的各個階段和各個方面，與濫用市場支配地位,、經(jīng)營者集中等壟斷行為相比較,，其表現(xiàn)出發(fā)生量大、涉及面廣,、對市場影響速度快等特點,，對有效競爭的破壞具有普遍性和持續(xù)性。正因如此,，壟斷協(xié)議控制制度被看作是反壟斷法的三大支柱制度之一,。

 

壟斷協(xié)議可以表現(xiàn)為企業(yè)間限制競爭的合同或協(xié)議、企業(yè)團體的決議及企業(yè)間的協(xié)同行為等形式,。我國反壟斷法第13條第2款規(guī)定：“本法所稱壟斷協(xié)議,，是指排除、限制競爭的協(xié)議,、決定或者其他協(xié)同行為,。”

 

二,、濫用市場支配地位

 

市場支配地位,，又稱市場控制地位,，是反壟斷法中的重要概念。它描述的是企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織在市場上所達到或具有的某種狀態(tài),，該狀態(tài)反映出企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織在相關(guān)的產(chǎn)品市場,、地域市場和時間市場上擁有決定產(chǎn)品產(chǎn)量、價格和銷售等方面的控制能力,。

 

市場支配地位本身,，并不受道德譴責(zé)，也不必然被反壟斷法禁止或制裁,。只有當(dāng)具有市場支配地位的企業(yè)利用其市場支配地位危害競爭,，損害公共利益和私人利益時，反壟斷法才會揮動達摩克利斯之劍,，扮演市場競爭秩序守護神的角色,。

 

三、經(jīng)營者集中

 

經(jīng)營者集中是一個寬泛模糊的概念,，近似的概念有企業(yè)合并或者收購,、經(jīng)濟力集中、企業(yè)并購或者兼并等,。它的核心是指兩個或兩個以上企業(yè)以一定的方式或手段所形成的企業(yè)間的資產(chǎn),、營業(yè)和人員的整合。

 

我國反壟斷法使用了“經(jīng)營者集中”這一概念,，但卻未正面給出其定義,，而是在第20條以列舉方式對其予以限定。該條指出：“經(jīng)營者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營者合并,；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán),；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響?！苯?jīng)營者集中對市場經(jīng)濟的發(fā)展和有序競爭具有積極促進與消極妨礙雙重作用,。因此，進行法律調(diào)控時,，一方面必須尊重經(jīng)濟規(guī)律,，承認規(guī)模經(jīng)濟的合理性，允許經(jīng)濟力集中和企業(yè)適度合并,，同時又要預(yù)防經(jīng)營者以不法手段實施集中,，或者使經(jīng)營者集中失控，導(dǎo)致一定市場或者行業(yè)內(nèi)競爭的喪失,。所以,，綜觀各國反壟斷法，都建立了一系列制度密切關(guān)注經(jīng)營者集中,，并對可能發(fā)生的具有反競爭性質(zhì)的合并等進行規(guī)制,。

 

四,、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭

 

濫用行政權(quán)力排除,、限制競爭是指擁有行政權(quán)力的政府機關(guān)以及其他依法具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,，排除、限制競爭的各種行為,。我國反壟斷法第8條規(guī)定：“行政機關(guān)和法律,、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力排除、限制競爭,?！边@一原則性規(guī)定與該法第五章列舉的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的主要表現(xiàn)形式互為補充,，使得反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能夠更加得心應(yīng)手地運用反壟斷法規(guī)范行政壟斷,。

 

經(jīng)營者實施壟斷行為的法律責(zé)任

 

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對違法經(jīng)營者的處罰類型主要有：責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得以及罰款,。依照法律的規(guī)定,，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在確定罰款的具體數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì),、程度和持續(xù)的時間等因素,，以確保處罰的公正性。

 

第一,，經(jīng)營者違反反壟斷法的規(guī)定,，達成壟斷協(xié)議并實施或者雖然達成壟斷協(xié)議但尚未實施的行為。我國反壟斷法第46條第1,、2款規(guī)定,，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定,，達成并實施壟斷協(xié)議的,，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得,，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款,；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款”,，“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的,，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰”。

 

第二,，經(jīng)營者違反反壟斷法的規(guī)定,，濫用市場支配地位的行為。我國反壟斷法第47條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定,，濫用市場支配地位的,，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為,，沒收非法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款,?！?/p>

 

第三，經(jīng)營者違反反壟斷法的規(guī)定實施集中的行為,。我國反壟斷法第48條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的,，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn),、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài),，可以處五十萬元以下的罰款?！?/p>

 

經(jīng)營者實施壟斷行為,，給他人造成損失的，除承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任外,，還須依法承擔(dān)賠償責(zé)任,。世界上許多國家和地區(qū)的法律中都有相應(yīng)的規(guī)定，有的甚至規(guī)定受害人可以請求多倍賠償,。我國反壟斷法第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為,，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任,?！边@里雖然規(guī)定了經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但是反壟斷法沒有賦予壟斷行為的受害人以直接的賠償請求權(quán),，實務(wù)中只能轉(zhuǎn)而求助民法通則及民事訴訟法的規(guī)定行使訴權(quán),；又如，壟斷之害與一般的民事侵權(quán)存在差別,，反壟斷法未針對此規(guī)定經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則,，這些不能不說是一種遺憾。