目前,，一些住宅小區(qū)不同程度地存在業(yè)主共有權(quán)益的救濟困境,。這種困境很多時候是由于共有權(quán)益代表機構(gòu)缺位或權(quán)能先天不足造成的，相關(guān)主體之間利益沖突和力量失衡又進一步放大了困境,。棄舊從新,，還是改革完善，是我國急需解決的制度設(shè)計難題,。

住宅小區(qū)運行中業(yè)主共有權(quán)益很“受傷”

通常認為,，建筑物區(qū)分所有權(quán)是由專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)三權(quán)結(jié)合的一種新型所有權(quán)形態(tài)。三權(quán)之中,，專有權(quán)是核心,，業(yè)主可以單獨處分。不過,，住宅小區(qū)管理和運行的基礎(chǔ),，卻是共有權(quán)。物業(yè)服務(wù)針對的是共有部分,，共有權(quán)的收益也源于共有部分處分,，如出租、讓與等,。

共有權(quán)的行使,，需要業(yè)主的多數(shù)意思。至于該意思的產(chǎn)生路徑,，我國物權(quán)法的設(shè)計模式是業(yè)主大會,，不過，這一模式從實踐來看運行并不順暢,，業(yè)主共有權(quán)益屢屢被忽視,、侵害，而無從得到救濟,。比如,，有的物業(yè)服務(wù)企業(yè)擅自轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)給第三人；有的開發(fā)商,、物業(yè)服務(wù)企業(yè)占用小區(qū)共有土地私設(shè)車位,、車庫，擅自出租電梯間,、外墻，從中漁利等,。上述現(xiàn)象與業(yè)主代表機構(gòu)先天不足存在很大關(guān)系,，革新或改造現(xiàn)有業(yè)主代表機制成了解決問題的關(guān)鍵。

住宅小區(qū)主要涉及業(yè)主,、物業(yè)服務(wù)企業(yè)和建設(shè)主管部門三方利益主體,。每一方主體都有自己特定的利益訴求，這些利益既有交叉,，也有對立,。實踐中，不同利益主體之間的博弈造成業(yè)主共有權(quán)益很“受傷”,。比如,，首個管理小區(qū)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，往往是開發(fā)小區(qū)的房地產(chǎn)企業(yè)自己組建的，這種利益共同性決定了物業(yè)公司可能和小區(qū)開發(fā)商聯(lián)手侵害業(yè)主共有權(quán)益,。即使是和小區(qū)開發(fā)商沒有關(guān)聯(lián)的物業(yè)服務(wù)企業(yè),，也會利用其與業(yè)主在信息、資金上的不對稱,，侵害業(yè)主共有權(quán)益,。代管維修資金具有重大的經(jīng)濟利益，如利息,、攬儲利益等,，這使得建設(shè)主管部門對指導(dǎo)和協(xié)助業(yè)主召開業(yè)主大會、產(chǎn)生業(yè)主委員會,，缺乏動力,。而業(yè)主看起來雖然數(shù)量龐大，但在博弈中卻往往處于下風(fēng),，其原因非常復(fù)雜,，如搭便車心理、業(yè)主委員會的缺位及先天不足,、業(yè)主意見生成的困難,、維權(quán)資金的缺乏等等。

業(yè)主大會,、業(yè)主委員會制度設(shè)計存在先天不足

物權(quán)法設(shè)計的業(yè)主代表機制是業(yè)主大會,、業(yè)主委員會體制，業(yè)主大會是業(yè)主自治機構(gòu),，是業(yè)主意思生成的平臺,，業(yè)主委員會是常設(shè)機構(gòu)，對外代表業(yè)主,。不過,，物權(quán)法的這一設(shè)計模式在實踐中的運行并不成功。其問題有：

（一）業(yè)主大會難召開,，業(yè)主委員會難設(shè)立,。物權(quán)法并沒有明確規(guī)定業(yè)主大會召開的最低有效人數(shù)標準，從業(yè)主大會決議生效的標準來看,，一般事項“應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意”,。而對于一個有著上萬個業(yè)主的大型住宅小區(qū)來說，尋找一個容納5000多人的會場,，絕非易事,。物權(quán)法第75條規(guī)定“地方人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對設(shè)立業(yè)主大會和選舉業(yè)主委員會給予指導(dǎo)和協(xié)助”，問題是,，“指導(dǎo)和協(xié)助”并非嚴格意義上的義務(wù),，因為違反這種義務(wù)并無責(zé)任,。從全國范圍看，大量的住宅小區(qū)并沒有成立業(yè)主委員會,，但沒有報道說哪個地方的政府機關(guān)因此被問責(zé),。龐大的維修資金由直轄市、市,、縣人民政府建設(shè)主管部門代管,，代管利益的存在，似乎從另一個側(cè)面反證了政府相關(guān)部門對業(yè)主大會,、業(yè)主委員會設(shè)立的動力不足,。

（二）業(yè)主大會、業(yè)主委員會存在先天不足,。按物權(quán)法規(guī)定,，維修資金歸業(yè)主共有，經(jīng)業(yè)主共同決定,，可以使用維修資金對共有部分進行維修,。問題是，業(yè)主大會只是一個會議,，并非組織體,，不可能作為獨立主體發(fā)揮作用。作為其常設(shè)機構(gòu)的業(yè)主委員會,，不具備法人資格,，不能以自己名義在金融機構(gòu)開設(shè)賬戶。在我國,，維修資金是“由物業(yè)所在地直轄市,、市、縣人民政府建設(shè)（房地產(chǎn)）主管部門代管”,，業(yè)主自治組織無權(quán)支配管理本屬于業(yè)主共有的資金,。

業(yè)主委員會也沒有完全的訴訟當(dāng)事人資格。物權(quán)法第83條第2款規(guī)定：業(yè)主大會和業(yè)主委員會,，對任意棄置垃圾,、排放污染物或者噪聲、違章搭建,、拒付物業(yè)費等損害他人合法權(quán)益的行為，有權(quán)依照法律,、法規(guī)以及管理規(guī)約,，要求行為人停止侵害、消除危險,、排除妨害,、賠償損失。這似乎賦予了業(yè)主委員會（業(yè)主大會不可能成為主體）訴訟主體資格，不過,，司法實踐卻不認同這一點,。如北京市成銘大廈業(yè)主委員會曾起訴侵占小區(qū)土地的某地鐵線路施工公司，受理此案的北京市西城區(qū)法院以原告無當(dāng)事人資格為由,，駁回了原告的訴訟請求,。《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)終止后,，業(yè)主委員會請求物業(yè)服務(wù)企業(yè)退出物業(yè)服務(wù)區(qū)域,、移交物業(yè)服務(wù)用房和相關(guān)設(shè)施，以及物業(yè)服務(wù)所必需的相關(guān)資料和由其代管的專項維修資金的,，人民法院應(yīng)予支持,。”從該條規(guī)定看,，業(yè)主委員會在特定事項——解除物業(yè)服務(wù)合同上又具有了當(dāng)事人資格,。

替代不如改革

任何制度的運行出現(xiàn)障礙后的解決路徑有兩種：一是替代；二是改革,。如何選擇,，需要先對住宅小區(qū)運行的多重關(guān)系進行分析。

（一）物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系,。這種關(guān)系主要涉及兩個層面：一是合同的簽訂和解除,；二是合同的履行。前一個問題涉及的是業(yè)主集體意志,。業(yè)主是物業(yè)合同的實際當(dāng)事人,，支付費用的是業(yè)主，接受服務(wù)的也是業(yè)主,，業(yè)主自然應(yīng)該有權(quán)自己選擇服務(wù)企業(yè),，現(xiàn)有體制下的業(yè)主大會和業(yè)主委員會也就應(yīng)該保留下來。至于業(yè)主大會的召開困局,，完全可以通過對主管部門的問責(zé)機制來解決,，即以問責(zé)機制督促建設(shè)主管部門指導(dǎo)、協(xié)助召開業(yè)主大會,。業(yè)主委員會在物業(yè)解除合同訴訟中原告資格的司法確認,，使得問題的解決有了良好基礎(chǔ)。從這一個意義上講,，替代方案應(yīng)被放棄,。后一個問題主要表現(xiàn)為物業(yè)服務(wù)企業(yè)擅自轉(zhuǎn)讓物業(yè)服務(wù)業(yè)務(wù)給第三人。這些問題的解決,，單個業(yè)主無法承受,，由業(yè)主委員會出面解決更為妥當(dāng),。當(dāng)然，業(yè)主委員會解除權(quán)行使的依據(jù)是業(yè)主大會的決議,，沒有決議,，業(yè)主委員會無權(quán)解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)。

（二）共有權(quán)益被侵害時的救濟,。共有權(quán)益被侵害時,，司法實踐并不認可業(yè)主委員會的原告資格。筆者認為,，即使賦予業(yè)主委員會原告資格,，高額的訴訟成本也會導(dǎo)致訴訟難行，而業(yè)主委員會銀行賬戶的缺位可能導(dǎo)致勝訴后賠償金入賬困局,。有學(xué)者提出,，在業(yè)主委員會缺位時，由居民委員會替代業(yè)主委員會,，履行本屬于業(yè)主委員會的職責(zé),。如何看待這一提議呢?現(xiàn)實生活中，居民委員會往往與業(yè)主委員會在同一場所辦公,，二者又同屬于自治組織,，且居民委員會有資格在金融機構(gòu)開設(shè)賬戶，居民委員會充當(dāng)原告似乎行得通,。問題是,，居民委員會是居民自治組織，而非業(yè)主自治組織,，居民和業(yè)主的內(nèi)涵外延并不一致,，此其一；從立法和司法解釋上看,，村民委員會具有當(dāng)事人資格,，屬于同一性質(zhì)組織的居民委員會卻沒有得到同等待遇，此其二,。合理的路徑似乎是：在業(yè)主共有權(quán)受侵害時,，賦予業(yè)主委員會訴訟主體資格，同時,，由居民委員會開設(shè)專門賬戶,，代為接受業(yè)主共有權(quán)被侵害時獲得的賠償金。

（三）維修資金的管理與使用,。業(yè)主入住小區(qū)必須先行繳納公共維修資金的規(guī)定,，是一項有益的舉措，它很好地解決了未來房屋維修的資金征收問題,。問題是,，屬于業(yè)主共有的維修資金，是否必須由建設(shè)主管部門代管?在建設(shè)主管部門代管的情形下,，是否小區(qū)內(nèi)共有部分的修繕,，必須經(jīng)過三分之二以上業(yè)主的同意，在不能獲得業(yè)主同意的情況下,，建設(shè)主管部門能否基于善良管理人的注意義務(wù),，徑行允許物業(yè)公司選任施工方對建筑物進行必要的修繕?

鑒于維修資金過于龐大，由業(yè)主委員會自持或其他機構(gòu)代持,，均會產(chǎn)生巨大的監(jiān)管風(fēng)險,。將業(yè)主委員會設(shè)計成法人或法人執(zhí)行機構(gòu)，同樣不能解決巨大資金的保管風(fēng)險,。筆者認為,，不如基本保留現(xiàn)有代管模式，但需作如下改變：在不能獲得業(yè)主同意的前提下,，賦予建設(shè)主管部門基于善良管理人的立場自主使用部分維修資金的決定權(quán),，以便對小區(qū)亟待維修的共有部分實施維修。建設(shè)主管部門行使該權(quán)力過失造成業(yè)主損失的,，一定比例的業(yè)主（如5%）或業(yè)主委員會可以向其主張賠償責(zé)任,。未建立業(yè)主委員會的小區(qū)，對于共有部分急需修繕而建設(shè)主管部門不作為的,，一定比例的業(yè)主可以提起行政訴訟,，請求建設(shè)主管部門提供必要的公共維修資金。