認定消費者權益保護法（以下簡稱消法）第五十五條第一款的“欺詐”，是否應當依照《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第六十八條規(guī)定,，以購買者因相對方的行為而陷入錯誤認識為要件，一直困擾著司法審判實踐,。

一,、消法上欺詐認定宜與《民通意見》保持一致

關于消法第五十五條第一款的欺詐認定是否應當符合民法上欺詐的構成要件，肯定說認為,，既然消法或者立法機關未特別規(guī)定兩者有別,，消法上的欺詐自然適用民法上一般欺詐的構成要件。易言之,，應依照《民通意見》第六十八條規(guī)定，以經(jīng)營者具有故意且購買者因此陷于錯誤為要件,。否定說則強調,，消法是特別法，有特殊的理論基礎和實現(xiàn)機制,，民法欺詐的制度構成不能移植到對消法的欺詐解釋中,。司法實踐中，也確實存在不依《民通意見》第六十八條認定欺詐行為的實例,。例如“劉春生與重慶愛蓮百貨超市有限公司,、重慶愛蓮百貨超市有限公司日月光店產(chǎn)品責任糾紛案”（［2014］渝五中法民終字第05684號）中,，一審法院認為“是否明知產(chǎn)品存在問題而購買并不影響權利的主張”,。二審法院認為，“劉春生是否被誤導而產(chǎn)生錯誤意思表示不影響本案中愛蓮公司日月光店欺詐行為的構成”,。兩說孰更合理,，關鍵在于如何看待消法與民法的關系。

一種觀點認為,，消法是經(jīng)濟法,，歸屬公法的范疇,，不能當然適用民法規(guī)則。此種觀點值得商榷,。誠然，整體而言,，消法具有國家對市場行為和經(jīng)濟秩序進行干預,、控制的公法色彩，但這并不意味著消法的每一條規(guī)則均具有公法屬性,。退一步說,，即使將消法第五十五條第一款定位為公法，也不能推出消法上欺詐不適用民法欺詐的結論,。理由是,，公法與私法的劃分,，不過是自羅馬法以降,，大陸法系所形成的學說觀點,。況且,，迄今為止,，學術界也沒有能力對兩者作出公認且精確的界分,。因此,，公法和私法的兩分說,，充其量只能作為法律思維,、學科劃分的工具,，而不宜作為法律位階厘定和規(guī)范適用的確鑿依據(jù),。以消法是特別法,、消法體現(xiàn)的是國家強制等為理由將消法上欺詐排斥在民法之外的觀點是牽強的,。例證之一是德國,、荷蘭,、意大利等國均將消費者保護納入民法典,。此外，歐洲私法統(tǒng)一化進程中形成的多部私法領域的示范法亦將消費者保護納入其中,。歐洲示范民法典草案的起草者認為，雖然消法包含一些不同于私法一般規(guī)則的條款,，但其仍然構筑于私法的基本原則之上,，而非私法內部的獨立王國。因此,，在制度構成上,，消法第五十五條第一款欺詐的認定宜與民法欺詐保持一致，適用《民通意見》第六十八條,，以購買者陷于錯誤為要件,。

對于以食品安全法第一百四十八條、《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條以及最高人民法院指導性案例“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”為依據(jù),，認為食品藥品領域懲罰性賠償?shù)倪m用不要求購買者陷入錯誤的觀點，我們考察發(fā)現(xiàn),，前述法條及案例強調生產(chǎn)者、經(jīng)營者“明知”情況下,，購買者可以訴求賠償,，并未明確規(guī)定構成欺詐，更未指出生產(chǎn)者,、經(jīng)營者的明知構成欺詐從而適用懲罰性賠償,。

同時，不認定為消法上的欺詐并不影響對經(jīng)營者的行政處罰或者刑事處罰,。例如,，法國消費法典規(guī)定，買受人明知商品有瑕疵而購買的,，出賣人不承擔責任,，買受人不能要求賠償，亦不能退貨,。但對于制假售假行為,，即便消費者明知,，亦絲毫不減免經(jīng)營者的行政,、刑事責任,。

二、消法上欺詐認定不應適用《侵害消費者權益行為處罰辦法》

國家工商行政管理總局發(fā)布的《侵害消費者權益行為處罰辦法》第十六條規(guī)定：“經(jīng)營者有本辦法第五條第（一）項至第（六）項規(guī)定行為之一且不能證明自己并非欺騙、誤導消費者而實施此種行為的,，屬于欺詐行為,。”“經(jīng)營者有本辦法第五條第（七）項至第（十）項,、第六條和第十三條規(guī)定行為之一的,，屬于欺詐行為?！贝颂師o須導致錯誤認識,，司法實務中可否據(jù)此認定欺詐？

行政責任與民事責任分屬兩個不同領域,，行政規(guī)章的規(guī)定不能作為民事責任認定的充分必要條件?！肚趾οM者權益行為處罰辦法》認定的欺詐是對經(jīng)營者侵害消費者權益行為實施行政處罰的依據(jù),，目的是規(guī)范和管理市場秩序，這一點不同于消法,。此外,，關于欺詐行為，《侵害消費者權益行為處罰辦法》與《民通意見》存在不一致,?！睹裢ㄒ庖姟纷鳛樗痉ń忉?，是正式法源,，法官在司法裁判中得直接援引；《侵害消費者權益行為處罰辦法》本身屬于行政規(guī)章,，不是行政法規(guī),，并非直接法源，在效力層級上顯然不可等量齊觀,。所以,，在民事案件中，不應用《侵害消費者權益行為處罰辦法》替代《民通意見》認定欺詐,。