存留養(yǎng)親制度作為中國封建社會所獨有的一種刑罰制度,，從北魏入律至清末修律,，一直作為中國古代法律家族化、倫?；木唧w體現(xiàn)而存在于律條中,。鑒于該制度在中國古代刑罰制度中所表現(xiàn)出的強大生命力和積極的價值，有必要剖析其所蘊含的中國傳統(tǒng)法律文化,，研究其對我國現(xiàn)代刑罰體系的借鑒意義,。

 

一、存留養(yǎng)親制度的前世今生

 

存留養(yǎng)親制度,，是指我國古代已經(jīng)被判處死刑,、流刑、徒刑的罪犯,，因父母或祖父母等尊親屬年紀較大或者患有疾病不能照顧自己,，同時又沒有成年子孫依靠時，官府按照相應的條件奏請,，獲得皇帝或者司法官吏的許可，讓罪犯能夠留在家中贍養(yǎng)年老的父母或者祖父母,，而官府暫時對該罪犯延遲執(zhí)行刑罰,。等到年老的父母或者祖父母去世后，再次執(zhí)行原來的刑罰,，或者根據(jù)情況的不同再次審查原來判決的刑罰后執(zhí)行新的刑罰,。這是我國古代為解決因判處刑罰而老無所養(yǎng)的情形所設置的一種法律制度，它的存在折射出特定歷史條件下古代中國法律思想的基礎,。

 

（一）存留養(yǎng)親制度存在的思想基礎

 

存留養(yǎng)親制度的存在有其深厚的思想基礎,。留養(yǎng)制度的產(chǎn)生是由于儒家文化尤其是“孝”文化的逐漸滲透而導致的，沒有儒家思想中國難以形成存留養(yǎng)親制度。從漢代“獨尊儒術”開始,，法律儒家化的趨勢越來越明顯,，而儒家核心思想之一的“孝”，也開始了與法律的全面結(jié)合,。儒家思想深入人心,，“百敬孝為先”，《禮議·祭義》中說得更明確：“孝有三,，大孝尊親,，其次弗辱，其下能養(yǎng),?！倍媪麴B(yǎng)親制度的設立理念正是為了實現(xiàn)這種最低等級的孝?！靶ⅰ边@一維系人際關系的紐帶維護得好與壞,，不僅關系到家族制度能否有效運行，而且關系到封建社會統(tǒng)治基礎的穩(wěn)固,。因此,，為了維護以忠、孝為核心的禮法倫常,，統(tǒng)治階級不惜放棄或暫時放棄對犯罪的懲罰,，以幫助人們完成在家庭中應盡的撫養(yǎng)長輩的責任。國家一切的體系架構(gòu)（包括法律）都緊緊圍繞著儒家思想設定,，若人人盡孝則家穩(wěn)定,，家穩(wěn)定則國穩(wěn)定。故儒家文化是存留養(yǎng)親制度得以產(chǎn)生并延續(xù)千年之久的根源,。

 

（二）存留養(yǎng)親制度存在的經(jīng)濟基礎

 

法律,，是上層建筑的具體體現(xiàn)。存留養(yǎng)親制度在魏晉南北朝時期出現(xiàn),，說明當時的經(jīng)濟發(fā)展狀況能夠適應該制度的存在,。魏晉南北朝時期是中國社會上第二個大動蕩大分裂時代，五胡亂華,，持續(xù)多年的戰(zhàn)爭使黃河流域的社會生產(chǎn)力受到嚴重破壞,。人口（特別是男性青壯年）也因戰(zhàn)爭的因素而急劇減少，年老而無所養(yǎng)者的數(shù)目也迅速增加,。如果達到一定程度,，勢必會造成社會的一系列問題，封建政權(quán)不可能為了年老者的生活而花費過多的財力,，長此以往,，社會問題就會危及統(tǒng)治者的政權(quán),。因此，為了保持人口發(fā)展和生產(chǎn),，撫養(yǎng)老年人,，維護社會的穩(wěn)定，使社會經(jīng)濟發(fā)展得以維持,，就不得不對一些人網(wǎng)開一面,。

 

（三）存留養(yǎng)親制度存在的政治條件

 

古代皇帝經(jīng)常標榜自己實行仁政，存留養(yǎng)親制度就是仁政的典型,。存留養(yǎng)親,，不僅僅可以使一部分人免除刑罰，還可以為統(tǒng)治者留下仁政的美名,，也會更加鞏固統(tǒng)治政權(quán)的穩(wěn)定性,。《唐律疏議》在第26條“死流罪應侍家無期親成丁之處置”的條款中明確規(guī)定了存留養(yǎng)親制度,，“體現(xiàn)了儒家的仁政措施,，緩和矛盾與對抗，使禮與刑交叉滲透共同協(xié)調(diào)的作為統(tǒng)治者的統(tǒng)治工具”,。因此,，存留養(yǎng)親制度出現(xiàn)后的各個朝代都對該制度加以采用。

 

（四）存留養(yǎng)親制度在近現(xiàn)代的消亡

 

1.存留養(yǎng)親制度不適合現(xiàn)代刑法原則

 

19世紀末20世紀初,，西方法學思想開始輸入中國,，在中國廣泛傳播，改變了中國傳統(tǒng)由官府壟斷律學的現(xiàn)象,，儒家思想的統(tǒng)治地位也因此遭受威脅,。隨著西方法律知識的普及，人們法律觀念也在不斷更新,。在資產(chǎn)階級法律思想指導下形成的刑法典,，如《大清新刑律》和《暫行新刑律》等，均奉行了“罪刑法定”“法律面前人人平等”等原則,，這樣一來,，存留養(yǎng)親制度自然就不會有存在的理由了。

 

2.老年人保障體系的完善不再需要存留養(yǎng)親制度

 

存留養(yǎng)親制度的首要目的是以孝為名而實施的保留勞動力,，進而撫養(yǎng)“老”“疾”的制度,。封建王朝里，社會大眾更多的是對朝廷負有義務,，而不享有權(quán)利。即使王朝中有體恤老年人的行為,，也是作為一種皇帝的恩賜而賞賜給百姓的,。隨著社會的進步,，以人為本的理念使得現(xiàn)代社會的保障制度更加完善，老年人的生活有了切實的物質(zhì)和制度保障,，即使沒有后輩子孫的照顧和撫養(yǎng),，老年人仍然可以有所養(yǎng)。沒有了物質(zhì)基礎,，存留養(yǎng)親制度便真正成為歷史的遺跡了,。

 

二、存留養(yǎng)親制度的文化價值

 

存留養(yǎng)親制度本身具有的合理性決定了其能夠在傳統(tǒng)社會存在一千四百年之久,。那么,，現(xiàn)代社會是否還能借鑒該制度？該制度對于中國的法治建設有何積極價值,？重構(gòu)該制度有何必要性,？

 

（一）減輕社會養(yǎng)老負擔的現(xiàn)實需要

 

由于存留養(yǎng)親與養(yǎng)老密切相關，因此養(yǎng)老金的現(xiàn)狀對該制度的構(gòu)建至關重要,。人力資源和社會保障部副部長胡曉義曾透露,，2014年職工養(yǎng)老征繳收入增長明顯低于支出增長，養(yǎng)老基金收支缺口愈加明顯,，一些省份當期已經(jīng)收不抵支,。而有的港媒則稱，內(nèi)地2015年將面臨3000億元養(yǎng)老金缺口,?？梢婐B(yǎng)老壓力之巨大。由于長期的計劃生育,，社會正逐漸變成以“421”家庭為主,，如今，我國面臨著未富先老的窘境,。當子女逐漸成為家里的主要勞動力,，老人對子女不僅僅是物質(zhì)上的依附，還有精神上的依附,，若子女因為犯罪被送進監(jiān)獄,，而老人們已經(jīng)退休或沒有勞動能力，他們的生活必須要靠社會,、政府救濟,，那么養(yǎng)老金的缺口必然更加難以彌補。因此,，如果有一種類似存留養(yǎng)親制度的存在,，將會大大減小社會的養(yǎng)老負擔。而將社會的養(yǎng)老負擔分給本應履行義務的犯人承擔,，既能減輕國家的養(yǎng)老壓力又能通過犯人的勞動創(chuàng)造財富,。

 

（二）繼承與復興中華傳統(tǒng)文化的需要

 

自清末以來,，一系列的革命與動蕩逐漸將我們從傳統(tǒng)文化中剝離。人們?nèi)粘Ｉ钪幸搽y以找到傳統(tǒng)文化的影子,。雖然傳統(tǒng)文化不像以前那樣影響生活的方方面面,，但是民眾的骨子里還流淌著傳統(tǒng)的血液，“孝”文化依舊在人們的心中根深蒂固,?！靶ⅰ蔽幕谴媪麴B(yǎng)親制度存在的基礎，也是依據(jù),，這就為存留養(yǎng)親制度現(xiàn)代化適用打下思想基礎,。

 

存留養(yǎng)親是“孝”文化的體現(xiàn)，是典型的儒家化的制度,。將存留養(yǎng)親引入法律中,，將本屬于犯人的責任劃歸本人，這樣既減輕了社會與民眾的壓力,，同時也給犯人一個改過自新的機會,，避免家庭破裂，讓家的溫暖消融犯人心中作惡的沖動,。如此一來,，民眾會感受到該制度帶來的好處。這既可以讓國家復興傳統(tǒng)文化,，又可以避免采用強制手段主導文化建設而可能引起國民的抵觸,。

 

（三）完善我國刑罰制度的需要

 

在2012年3月14日公布的新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中，關于可以監(jiān)視居住的適用條件其實已經(jīng)融入了存留養(yǎng)親制度的內(nèi)在價值精神,。存留養(yǎng)親制度這一富有中國特色的法律規(guī)定重新煥發(fā)了青春,，使嚴肅的法律也充滿了人情味，真正做到了法與理的結(jié)合,，切實保障和尊重了人權(quán),。而對于生活不能自理的人來說，這不僅體現(xiàn)出我國法律的人文情懷,，也實實在在解決他們生活中的不便,，對于刑罰的實施以及建設社會主義和諧社會也具有借鑒意義。

 

同時,，存留養(yǎng)親制度還有利于改造,、教化罪犯。該制度利用了親屬間的親情來教化和改造犯人?，F(xiàn)代的法律同樣也可以利用親屬間的親情來教化和改造犯人,，完善我國的刑罰制度，更好地保障人權(quán)。

 

三,、存留養(yǎng)親制度的主要構(gòu)成

 

（一）罪刑條件

 

《唐律·名例律》第26條規(guī)定“諸犯死罪非十惡,，而祖父母、父母老疾應侍,，家無期親成丁者，上請”,。清代規(guī)定“凡軍流徒犯,，審系犯奸、強盜,、誘拐,、行兇及有關倫理、擾害地方者,，雖遇親老丁單,，概不準其留養(yǎng)”?？梢娫诠糯?，存留養(yǎng)親制度對于罪刑條件是有要求的，一般重刑犯都不能適用該制度,，這點對現(xiàn)代的適用仍有借鑒意義,。筆者認為，對存留養(yǎng)親制度的適用不宜過度放開,，刑法分則第二章的危害公共安全罪以及刑罰第十七條第二款規(guī)定的故意殺人,、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸,、搶劫,、販賣毒品、放火,、爆炸,、投毒等八種暴力犯罪，刑法第六十六條規(guī)定的危害國家安全犯罪,、恐怖活動犯罪,、黑社會性質(zhì)的組織犯罪有可能被判處十年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人，不適用存留養(yǎng)親制度,。

 

（二）留養(yǎng)主體條件

 

首先,，存留之人的年齡應當在60歲以下。60歲是我國規(guī)定的退休年齡,，存留主體如果超過60歲,，則基本上失去了贍養(yǎng)的經(jīng)濟條件，而且存留主體自己已經(jīng)達到了養(yǎng)老的標準,，原則上難以顧及父母的贍養(yǎng)工作,。其次,，存留主體應主要為已決犯，而未決犯則應配合相關的社會調(diào)查制度經(jīng)查辦留養(yǎng)之后才能適用該制度,。最后,，存留的主體應為獨生子女，無兄弟姐妹（同胞兄弟姐妹及無血緣兄弟姐妹）,，或者雖不是獨生子女,，但其他同胞兄弟姐妹沒有勞動能力、生活不能自理,。

 

對于養(yǎng)親的主體,，被養(yǎng)的父母的年齡應為60歲及以上。這與我國老年人權(quán)益保障法所規(guī)定的年齡相符,。在健康狀況方面,，要求父母雙方或一人身體殘疾以致無勞動能力；父母雙方或一人重病急需年富力強之人照顧,。對于疾病的標準應以省級人民政府指定的醫(yī)院出具的診斷證明為參考,，也可以進行司法鑒定。如果父母均已死亡,，與祖父母,、外祖父母生活的獨生子女對祖父母、外祖父母有法定贍養(yǎng)義務的,，也可以適用存留養(yǎng)親制度,。

 

此外，對于被害人及其親屬方面,，若被害人也是獨生子女,，其親屬也面臨老無所養(yǎng)的困境，按照公平,、對等原則,，應不允許犯罪人存留養(yǎng)親。而如果被害人平時有不良行為,，也未盡到贍養(yǎng)父母的義務,，那么犯罪人可以適用存留養(yǎng)親制度。同時,，還可以適當加入刑事和解的程序以照顧到被害人的情感,。具體來說，如果被害人與符合條件的犯罪人達成了刑事和解,，那么可以對犯罪人實行存留養(yǎng)親,；如果雙方不能達成刑事和解，則法官要發(fā)揮主觀能動性來審查犯罪人是否適用存留養(yǎng)親制度，并做好對被害人的釋明工作,。

 

（三）存留期間的考察與撤銷

 

刑事訴訟法關于適用監(jiān)視居住的條件中有一項為“系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人”,，該項與存留養(yǎng)親思想最為相似，故存留養(yǎng)親期間對于存留之人的考察可以借鑒監(jiān)視居住的規(guī)定,，同時增加考察“犯罪嫌疑人,、被告人孝敬贍養(yǎng)尊親的表現(xiàn)”等規(guī)定，這樣兩個制度即可以很好地融合運用了,。對于撤銷條件,，也可以參考刑事訴訟法第七十五條關于監(jiān)視居住的撤銷條件，在此基礎上增加不孝養(yǎng)尊親的表現(xiàn),。

 

（四）撤銷之后刑罰的再執(zhí)行

 

唐朝的法律規(guī)定，罪犯適用存留養(yǎng)親,，并不代表原來的刑罰就不再執(zhí)行,，只是暫緩刑罰的執(zhí)行，等到存留養(yǎng)親的條件消失,，例如尊親去世后或者尊親出現(xiàn)了新的撫養(yǎng)人時,，罪犯仍然需要實際服刑。明代則為存留養(yǎng)親制度增加了贖刑之法,，徒,、流刑的犯人在適用存留養(yǎng)親后，要經(jīng)過“止杖一百,，余罪收贖”的贖刑處罰,，之后原判刑罰就不再執(zhí)行。因此,，現(xiàn)代在設計存留養(yǎng)親制度時可以借鑒上述做法,。具體而言，存留之人在存留期間有犯罪行為,，或者存留的情形消失無須存留時,，不應盲目地收監(jiān)執(zhí)行余期刑罰，而要考慮存留之人養(yǎng)親時間的長短,、期間的行為表現(xiàn),、是否有再犯的可能、剩余刑期還有多少等等,。

 

（五）存留的次數(shù)

 

元朝的法律規(guī)定,，“諸竊盜應徒，若有祖父母,、父母年老,，無兼丁侍養(yǎng)者，則刺斷免徒；再犯而親尚存者,，候親終日,，發(fā)遣居役?！鼻宄姆梢惨?guī)定了存留養(yǎng)親之后再一次犯罪的死罪人犯不允許再存留養(yǎng)親,。古代的這些規(guī)定都說明了存留養(yǎng)親是有次數(shù)限制的，一般都是一次,。存留養(yǎng)親制度放到現(xiàn)代,，也應該以一次為宜。如果存留之人在適用了存留養(yǎng)親制度之后,，再犯罪或者因為嚴重違反存留期間的規(guī)定而被撤銷留養(yǎng)的,，不應再給機會存留養(yǎng)親，否則將會有損法律的權(quán)威,，讓犯罪之人更加肆無忌憚,。除此之外，如果留養(yǎng)之人在刑罰執(zhí)行完畢后五年之內(nèi)再犯罪的,，應該按累犯處理,，不再適用該制度。

 

四,、存留養(yǎng)親制度的具體適用

 

存留養(yǎng)親制度與現(xiàn)代刑罰中的緩刑,、假釋等制度具有一定的相似性，那么,，該制度是否失去了其存在的必要性呢,？根據(jù)以上的論述可以看出，存留養(yǎng)親雖然是古代的一項刑罰制度,，但是其在現(xiàn)代仍然有借鑒意義,，它是緩刑、假釋等其他制度難以替代的,，它可以解決獨生子女家庭的養(yǎng)老困境,。目前將存留養(yǎng)親制度在刑法中單獨予以規(guī)定還存在一定困難，但是可以考慮先將其融入到現(xiàn)代的刑罰制度中加以適用,。

 

（一）存留養(yǎng)親與緩刑

 

存留養(yǎng)親制度重點在于延緩懲罰,，這點與現(xiàn)代社會的緩刑有相似之處。筆者認為,，可以把存留養(yǎng)親作為適用緩刑的法定理由之一,。適用緩刑的罪犯罪行一般都比較輕，如果有留養(yǎng)的必要,，但是卻因為法律沒有規(guī)定而不能滿足這些罪犯孝敬尊親的需要,，無疑與憲法所規(guī)定的人權(quán)保障相違背,。如果將存留養(yǎng)親作為適用緩刑的法定理由，可以將兩個制度很好地融合在一起,。

 

（二）存留養(yǎng)親與假釋

 

假釋是對被判處有期徒刑,、無期徒刑的犯罪分子在執(zhí)行一定刑期之后，將其附條件地予以提前釋放的制度,。唐律對于符合存留養(yǎng)親規(guī)定的犯人采用的是折杖的辦法來折抵刑期,，從而讓犯人可以提前回家贍養(yǎng)尊親。放到現(xiàn)代,，我國可以將存留養(yǎng)親制度與假釋相結(jié)合,，對于符合存留養(yǎng)親制度條件的罪犯，可以在原有的假釋條件的基礎上,，根據(jù)實際情況放寬已執(zhí)行刑期的相關規(guī)定,，準予其假釋回家養(yǎng)親。這個過程可以不必著急推進,，可以考慮先在部分罪行較輕的案件中試點,，等到方法成熟以后再逐步推廣。

 

（三）存留養(yǎng)親與監(jiān)外執(zhí)行

 

唐律規(guī)定對于流刑犯在到達服刑地之后才發(fā)生留養(yǎng)事由的,，可以在增加一定刑罰的基礎上適用留養(yǎng)制度，等犯人在完成贍養(yǎng)義務之后回到發(fā)配地繼續(xù)服刑,。這一點可以為存留養(yǎng)親制度與監(jiān)外執(zhí)行制度的融合提供參考,。具體而言，可以在刑事訴訟法關于適用監(jiān)外執(zhí)行的法定理由中增加“符合存留養(yǎng)親條件的也可以暫予監(jiān)外執(zhí)行”的規(guī)定,，待留養(yǎng)事由消失后,，根據(jù)存留之人的剩余刑期、養(yǎng)親情況等因素決定是否收監(jiān)執(zhí)行或者予以減刑,。

 

五,、存留養(yǎng)親的主要配套制度——人格調(diào)查制度

 

該項制度主要是為了核查留養(yǎng)情況是否屬實，存留之人是否符合留養(yǎng)的條件,，避免放縱對存留之人的法律制裁,。

 

第一，調(diào)查主體可以是法院,、檢察院,、社區(qū)矯正中的公安機關以及監(jiān)獄等，這些機構(gòu)都可以在履行自己的職責時進行該調(diào)查,。同時,，辯護律師也可以進行這方面的調(diào)查。

 

第二,，調(diào)查的內(nèi)容主要有以下幾個方面：其一,，對存留之人犯罪前的生活,、學習、工作的環(huán)境進行調(diào)查,。對生活環(huán)境的調(diào)查包括其家庭,、父母，確認存留之人平時是否恪盡孝道,，是否與父母同住,。如果不一起居住，在經(jīng)濟上是否給予父母支持,，是否經(jīng)?；厝ヌ酵改福袥]有給父母精神上的關懷等,。如果已經(jīng)服刑的,，則調(diào)查罪犯在服刑期間掌握技能的情況，考察其在出獄之后是否具有贍養(yǎng)父母的能力,。同時,，還要了解存留之人的鄰里狀況以確認近鄰對其是否有足夠的信任，以及存留之人過去和現(xiàn)在經(jīng)常來往的朋友,。在學習方面的調(diào)查主要包括存留之人的學歷,、學習成績、愛好,，在學校里對老師的態(tài)度,，以及是否有退學和其他的升學愿望等情況。在工作方面,，應當充分了解存留之人的就業(yè)經(jīng)歷,、在工作崗位的出勤狀況,、工作成績，與同事的關系是否融洽等情況。除了以上幾個方面之外還應當了解存留之人的道德品質(zhì),、宗教信仰,、生活習慣,、個人興趣愛好等情況,。其二，對贍養(yǎng)尊親的必要性進行調(diào)查,。這項調(diào)查主要是考察尊親對于存留之人在物質(zhì)和精神上的需要程度,，以及其他的社會保障、社會養(yǎng)老方式能否可以有效替代存留之人的贍養(yǎng),。這方面的調(diào)查應該出具相應的書面證明,，不僅要有存留之人親屬的證明，還需要存留之人所在的工作單位,、居委會或者村委會的關于情況屬實的書面證明,，以降低養(yǎng)親條件造假的可能性,。

 

第三，在調(diào)查結(jié)束后還應當對調(diào)查結(jié)果進行準確度和真實性的確認,。該項確認可以先由控訴機關或者辯護律師在起訴和答辯時進行初步判斷,，并提出適用存留養(yǎng)親制度的理由和建議，法院最終判斷是否予以適用,。通過對存留之人詳盡而嚴格的調(diào)查可以使適用存留養(yǎng)親制度的依據(jù)更加充分,。

 

與此同時，還要建立相應的監(jiān)督制度,。一是監(jiān)督存留之人是否符合適用存留養(yǎng)親制度的條件,，二是監(jiān)督相關的人員是否有徇私舞弊、濫用該制度的情況,。如果在適用該制度的過程中有失職的官員,，或者出具虛假證明的其他人員如存留之人的親屬、工作單位,、居委會或村委會中的相關人員,，一律處以嚴格的懲罰。在處罰的措施上,，可以根據(jù)情節(jié)的輕重程度承擔相應的行政責任或者刑事責任,。

 

同時，還要監(jiān)督存留之人在養(yǎng)親期間有無養(yǎng)親行為,，更重要的是監(jiān)督其在這期間有無重新犯罪或者逃跑,、規(guī)避刑罰的行為。