拾得他人信用卡并在ATM機(jī)上取款（下稱拾卡取款）,，如何確定行為性質(zhì)，2008年4月發(fā)布的《最高人民檢察院關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》,、2009年12月發(fā)布的《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），均明確指出該行為屬于“冒用他人信用卡”情形,，構(gòu)成犯罪的以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任,。然而，拾卡取款的行為性質(zhì),，并沒有因司法解釋的出臺而一錘定音,，學(xué)界和實(shí)務(wù)界仍然出現(xiàn)以盜竊罪和信用卡詐騙罪定性的兩種主張和判例，造成同案異判的現(xiàn)象,。近來,，學(xué)術(shù)界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，拾得信用卡并取款的過程細(xì)分為插卡,、輸碼,、按數(shù)、取款,、退卡等五個(gè)步驟,，“冒用”行為發(fā)生在“輸碼”環(huán)節(jié)，拾得信用卡取款需要輸入密碼操作,，定為信用卡詐騙罪,；拾得信用卡時(shí)已完成輸入密碼環(huán)節(jié),，可以直接按數(shù)取款,，不屬于“冒用”行為,，不構(gòu)成信用卡詐騙罪，應(yīng)定盜竊罪,。筆者認(rèn)為,，這種輸入密碼代表身份驗(yàn)證的觀點(diǎn)值得商榷。

輸入密碼不具有驗(yàn)證持卡人真實(shí)身份功能

該觀點(diǎn)認(rèn)為,，在ATM機(jī)取款操作步驟中,，輸碼是ATM機(jī)身份驗(yàn)證的唯一環(huán)節(jié)，而按數(shù)取款等步驟均無身份驗(yàn)證的效用,?！懊坝盟诵庞每ā敝械摹懊坝谩笔敲懊褂玫目s寫，拾卡人在已經(jīng)輸碼的ATM機(jī)按數(shù)取款,，沒有輸碼就沒有“冒名”,；沒有冒名就沒有詐騙；而無詐騙又何來信用卡詐騙,？

筆者認(rèn)為,，把輸碼界定在持卡人身份的驗(yàn)證功能上是對輸碼功能的誤讀。眾所周知,，自動(dòng)柜員機(jī)簡稱為ATM機(jī),。銀行設(shè)置ATM機(jī)，就是通過計(jì)算機(jī)代替柜員進(jìn)行交易,，為持卡人與銀行之間架起便捷的交易橋梁,。同時(shí)，由于存放在銀行或ATM機(jī)中的現(xiàn)金歸銀行占有和控制,，各商業(yè)銀行都會根據(jù)中國人民銀行發(fā)布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中關(guān)于“銀行應(yīng)在章程中向持卡人說明密碼的重要性及丟失責(zé)任”的規(guī)定,，與持卡人在簽訂領(lǐng)用卡合約時(shí)，一方面會約定凡輸碼正確,，銀行占有和控制的現(xiàn)金就轉(zhuǎn)移給取款人,；另一方面也會約定“凡密碼相符的信用卡交易，均視為持卡人所為,，由持卡人承擔(dān)還款責(zé)任,，持卡人應(yīng)承擔(dān)因密碼保管不善而造成的風(fēng)險(xiǎn)損失”。

簡言之,，輸碼只是銀行與持卡人之間約定,，只要輸入密碼正確并符合額度標(biāo)準(zhǔn)，ATM機(jī)就必須吐鈔,，而不問取款人的真實(shí)身份,。因此,，輸碼不是驗(yàn)證持卡人的真實(shí)身份，而是銀行與持卡人之間約定占有轉(zhuǎn)移的條件,，并在此條件下還款責(zé)任的承擔(dān),。在現(xiàn)實(shí)生活中，有的持卡人為了方便,，在領(lǐng)用卡時(shí)干脆不設(shè)密碼,，此時(shí)持卡人在ATM機(jī)上取款，銀行是無法也無須驗(yàn)證身份的,。還有一種情況,，持卡人把密碼告訴取款人，取款人在ATM機(jī)上取款,，銀行也不能辨別取款人的真實(shí)身份,。同樣，拾卡人如果到銀行柜臺去取款,，只要拾卡人輸入密碼正確,，取款時(shí)柜臺工作人員也不會問其身份如何。因此,，持卡人既可以本人去取款,，也可以委托他人去取款，還可能由于信用卡丟失或遺忘退卡而被拾卡人取款,，對此,，ATM機(jī)在現(xiàn)有技術(shù)條件下，無法辨別誰在取款,。換言之,，銀行與持卡人之間設(shè)置密碼，不是為了驗(yàn)證身份,，而是約定占有轉(zhuǎn)移的條件,，其功能主要是為了方便交易。

如果按照輸入密碼代表身份驗(yàn)證的觀點(diǎn),，《解釋》應(yīng)區(qū)分為兩種情況,，即拾卡人輸碼屬于“冒用”，以信用卡詐騙罪定性,；持卡人已經(jīng)輸碼,，拾卡人按數(shù)取款不屬于“冒用”，以盜竊罪定性,。那么,，在第一種情形下，因?yàn)楣駟T機(jī)輸錯(cuò)密碼三次就吞卡,，拾卡人“冒用”的概率只有三次,，而三次機(jī)會要破解六位數(shù)的信用卡密碼,，根據(jù)概率計(jì)算法，只有一百萬分之三的概率,，如此微乎其微的概率完全可以忽略不計(jì),。拾卡人通過破解密碼來“冒名”幾乎是一件不可能的事。而法律的對象,，正如黑格爾所概括得那樣：“法律是應(yīng)適用于個(gè)別事件的一種普遍規(guī)定,。”“兩高”對于“冒用他人信用卡”的司法解釋,，是司法實(shí)踐中普遍發(fā)生的案件，不為只有一百萬分之三概率的案件作出司法解釋,。對《解釋》,，應(yīng)理解為拾卡人無論以何種方式使用信用卡，也無論信用卡和密碼是否真的,，只要未經(jīng)持卡人同意或授權(quán)以持卡人的名義使用信用卡的,，就構(gòu)成對持卡人身份的“冒用”，這才是“冒用他人信用卡”中“冒用”的真正含義,。因此,，把輸碼界定在驗(yàn)證持卡人身份功能上是錯(cuò)誤的。

拾卡人取款是銀行自愿和知情交付的行為

這種將輸碼界定在驗(yàn)證持卡人身份功能上的觀點(diǎn)認(rèn)為,，拾卡人在冒充持卡人身份而按數(shù)取款時(shí),，其取款的方式是自己“獲取”而非銀行“交付”，其理由之一為援引平野龍一教授觀點(diǎn)即“交付行為的有無,，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限,。被害人交付財(cái)物時(shí)是詐騙罪而不是盜竊罪”。從而認(rèn)為,，在持卡人輸碼,，拾卡人按數(shù)取款階段，只要所按取款數(shù)額符合在ATM機(jī)取款的額度要求,，ATM機(jī)就得聽命于拾卡人的指令依其所按數(shù)額吐鈔,，此時(shí)ATM機(jī)由拾卡人操控，拾卡人按數(shù)取款屬于“獲取”——“秘密竊取”,。

筆者認(rèn)為,，盜竊罪中的“獲取”應(yīng)是拾卡人將銀行占有的現(xiàn)金直接拿走，直接拿走銀行占有的現(xiàn)金與經(jīng)銀行同意交付拿走現(xiàn)金,，正是盜竊罪與信用卡詐騙罪的一個(gè)重要區(qū)別,。拾卡人在持卡人已在ATM機(jī)輸入密碼的情況下按數(shù)取款，在ATM機(jī)吐鈔之前,，拾卡人與銀行之間仍然處在交易之中,，在短暫的交易過程中,，ATM機(jī)界面會顯示“交易正在進(jìn)行中”。既然拾卡人與銀行之間存在交易,，拾卡人就不是直接拿走銀行占有現(xiàn)金的“獲取”,，而是在交易程序中經(jīng)銀行“同意”與“交付”。而銀行在每一次“同意”與“交付”中,，后臺的電子數(shù)據(jù)都會記錄交易時(shí)間,、交易數(shù)額等，并把一清二楚的交易情況及時(shí)以信息方式通知持卡人,。在這個(gè)操作過程中,，既有銀行的主動(dòng)審查，又有銀行與拾卡人的互聯(lián)互動(dòng),，無論何種方式皆體現(xiàn)了ATM機(jī)及其背后銀行的意志,，完全不是受制于拾卡人的指令。我們很難想象出這種有違常識的現(xiàn)象：所有人將其財(cái)產(chǎn)拱手讓與盜竊犯,，并完整地記錄每一次盜竊時(shí)間及數(shù)額等信息,。所以，財(cái)產(chǎn)所有人在知情的情況下,，把財(cái)物“交付”給他人,，怎么能說財(cái)物是被盜竊呢？

認(rèn)定“利用計(jì)算機(jī)詐騙罪”可以保證司法協(xié)調(diào)性

在國外,，德國,、日本等刑法把拾得他人信用卡并在ATM機(jī)上取款的行為定為使用計(jì)算機(jī)詐騙罪，這從另一個(gè)方面說明拾卡取款不能或不宜定盜竊罪,。有學(xué)者提出根據(jù)我國刑法第287條關(guān)于“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙,、盜竊、貪污,、挪用公款,、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定,，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙的,，以相應(yīng)的金融詐騙罪處罰，信用卡詐騙罪屬于金融詐騙,，所以,，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的金融詐騙，根據(jù)我國刑法第287條規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪定罪處罰,。這樣分析，正確解釋了刑法第287條的立法精神，理順了刑法第287條和第196條第1款第3款之間的關(guān)系,，筆者對此表示贊同,。因此，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定和司法解釋,，拾卡取款行為的定性,，無論拾卡人是否輸入密碼，統(tǒng)一定為信用卡詐騙罪無疑是最合適的,。當(dāng)然,，如果我國刑法能對第287條進(jìn)行修改，對利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行的盜竊,、金融詐騙（包括信用卡詐騙）定為利用計(jì)算機(jī)詐騙罪,，則能保證司法上的協(xié)調(diào)一致性，避免理論上的不必要爭論,。

綜上,，筆者認(rèn)為，輸入密碼不具有驗(yàn)證持卡人真實(shí)身份的功能,，輸入密碼只是銀行與持卡人之間約定ATM機(jī)中現(xiàn)金占有轉(zhuǎn)移的條件。同時(shí),，持卡人輸入密碼,，拾卡人通過ATM機(jī)發(fā)出按數(shù)取款的指令后，銀行既有主動(dòng)審查的行為,，又實(shí)現(xiàn)了與拾卡人取款信息的互聯(lián)互動(dòng),，并不是單純地聽命于拾卡人的指令。拾卡人在取款時(shí),，銀行是知情的并“同意”與“交付”,，并沒有違反銀行意愿而轉(zhuǎn)移占有，不符合盜竊罪的構(gòu)成要件,。而以輸入密碼主體之不同作為界分信用卡詐騙罪與盜竊罪的標(biāo)準(zhǔn),，既違反了刑法中罪責(zé)相適應(yīng)的基本原則，也不能保證司法協(xié)調(diào)性,。