【內(nèi)容提要】將虛假宣傳行為認定為欺詐并施以懲罰性賠償已成為打擊虛假宣傳行為的重要手段,。我國法律并未定義虛假宣傳,，實務(wù)上認為虛假宣傳意味著宣傳呈現(xiàn)的內(nèi)容不實，意圖使信息接受者產(chǎn)生錯誤認識,。行政處罰是否認定欺詐,、爭議商品數(shù)額的大小、商品品牌知名與否等因素都會影響法院對虛假宣傳構(gòu)成欺詐的認定,。綜合判例和學(xué)說可知,，在將虛假宣傳認定為欺詐時，應(yīng)以《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第68條為標準,；行政處罰決定僅具有證據(jù)效力,；消費者錯誤意思表示的認定應(yīng)采客觀性標準；同時應(yīng)考慮大額商品購買中消費者的謹慎義務(wù),；因果關(guān)系的判斷中應(yīng)以商品主要功能的虛假宣傳與消費者錯誤意思表示的關(guān)聯(lián)為評價標準,；將知名商品的品牌效應(yīng)納入經(jīng)營者欺詐故意和因果關(guān)系要件的判斷，以綜合考慮虛假宣傳認定欺詐的各種因素,。

 

【關(guān)鍵詞】虛假宣傳欺詐行為行政處罰

 

一,、問題

 

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》原第49條規(guī)定“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍”,。新《消法》第55條第1款保留了該條款并提高了賠償額度,，規(guī)定“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍,；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元,。法律另有規(guī)定的,，依照其規(guī)定”。從舊《消法》頒布至今,，有關(guān)其這一規(guī)定中期詐的認定一直是一個具有爭論性的難題,。從多年來司法實踐的情況來看，虛假宣傳構(gòu)成欺詐的情形一直在眾多消費欺詐行為類型中占有重要比例,。因此,，以虛假宣傳構(gòu)成欺詐為一個分析角度，對于規(guī)范消費者權(quán)益保護法實務(wù)上的欺詐行為認定有重要代表意義,。為合理界定欺詐,，有權(quán)機關(guān)制定了多項法律、行政法規(guī),、規(guī)章條例,、地方性法規(guī)以及司法解釋。這些規(guī)范按照如下標準可分兩種：以《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第68條為代表的一般條款界定模式和以國家工商行政管理局1996年《欺詐消費者行為處罰辦法》（1996年3月15日）為代表的列舉界定模式,。如此一個龐雜的規(guī)范群難免造成了欺詐認定標準的混亂,。司法適用中，法官多依據(jù)《民通意見》的抽象界定,，面對具體的案情時,，案件中品牌的知名與否、行政機關(guān)是否認定欺詐,、消費者的個人因素等非規(guī)范性因素都對案件的裁判有著直接的影響,，這導(dǎo)致法官裁判的論證不夠嚴密，虛假宣傳構(gòu)成欺詐的界限不明顯,。

 

學(xué)界對于欺詐的討論頗多,，但角度多為構(gòu)成要件、法律效力以及懲罰性賠償,，等等,；有關(guān)實踐中具體行為如何認定為欺詐的研究較為薄弱，有關(guān)虛假宣傳法律責(zé)任的討論常見于競爭法領(lǐng)域,，專門從欺詐角度本身出發(fā)的研究甚為罕見,。雖然從競爭法角度規(guī)制固然重要，但從欺詐本身研究出發(fā)，理清虛假宣傳與欺詐之關(guān)聯(lián),，既可完善虛假宣傳的法律責(zé)任體系,，又可豐富《消法》中欺詐行為之類型化研究，并最終將對新《消法》第55條的準確適用助益甚巨,。

 

二,、虛假宣傳與欺詐的基礎(chǔ)問題再檢討

 

（一）虛假宣傳的界定

 

虛假宣傳作為一種惡性競爭行為，直接規(guī)范該行為的法律主要有新《消法》第20條,、第45條,、第50條，《反不正當競爭法》第9條,、第24條，《廣告法》第37條,、第38條,，《食品安全法》第94條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第59條以及《刑法》第222條,。然而,，上述條款并未定義何為虛假宣傳，因此嚴格來講,，虛假宣傳并非一個嚴謹?shù)姆筛拍?，同時在這些條款中還涉及到兩個相關(guān)的概念：“虛假廣告”、“引人誤解的虛假宣傳”,。為了論證的清晰,，筆者先澄清這些概念。

 

1．虛假宣傳與虛假廣告

 

舊《消法》第39條中涉及此問題時采取了“虛假廣告”的表述,，隨后在新《消法》第45條中,，將其修訂為“虛假廣告或者其他虛假宣傳方式”。筆者認為虛假廣告系虛假宣傳概念的下位概念,，原因有二：一是從邏輯上講,，廣告系宣傳的方式之一，因此,，虛假宣傳當然包括虛假廣告,；二是新《消法》第45條的表述也反映出立法者認為虛假廣告系與其他宣傳方式并列的虛假宣傳方式之一。

 

2．虛假宣傳與引人誤解的宣傳

 

新《消法》第20條采用了“虛假或者引人誤解的宣傳”表述,，意為“虛假宣傳≠引人誤解的宣傳”,。此種表達方式與我國臺灣地區(qū)1992年“公平交易法”第21條的表述相同，該條規(guī)定：“事業(yè)不得在商品或其廣告上……為虛偽不實或引入錯誤之表示或表征,?！蔽覈_灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮也將這兩個概念進行了區(qū)分，他認為廣告的虛偽不實判定應(yīng)“先以其廣告表示之內(nèi)容、從字義論與事實是否相符,，然后再參酌其附隨因素,，尋求表意人已客觀表達之真意”，而引入錯誤則系廣告“是否具有使人陷入錯誤的作用”,。[1]（p422）然而,，在我國的法律語境中，這兩個概念區(qū)分并不明確,，往往進行混用,。體現(xiàn)如下：（1）法條之間常混用這兩個概念,。在前述規(guī)范虛假宣傳的規(guī)定中,，舊《消法》第19條、《反不正當競爭法》第9條采用了“引人誤解”的說法,，而舊《消法》第39條,、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第59條、《廣告法》第37條,、第38條則采用了“虛假”的說法,，法條在規(guī)范該行為時并未嚴格區(qū)分，而采取了混用的模糊態(tài)度,。（2）司法實踐中亦混用這對概念,。以“黃志宏訴奇瑞汽車公司案”為例，判決書中“被告的宣傳行為僅系違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》中作為經(jīng)營者禁止虛假宣傳的禁止性規(guī)定”采取了“虛假”的表述,，而《反不正當競爭法》第9條中則為“引人誤解”,，因此，司法裁判者在適用時并未突出兩者的區(qū)別,。

 

究其原因,，“引人誤解”與“虛假”之間雖然方式不同，但兩者的本質(zhì)特征可總結(jié)為：均系宣傳呈現(xiàn)的內(nèi)容不實,，意圖導(dǎo)致信息接受者產(chǎn)生錯誤認識,，兩者各為不實宣傳的一種。筆者下文中討論虛假宣傳也均從這個意義出發(fā),，嚴格來講,，使用不實宣傳可能更為貼切，但由于我國法律實踐中已廣泛使用虛假宣傳的說法,，筆者將沿用之,。

 

（二）虛假宣傳的民事責(zé)任

 

《消法》和《廣告法》均規(guī)定了消費者有權(quán)以經(jīng)營者發(fā)布“虛假廣告”，要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任,。根據(jù)相關(guān)案例,，消費者依據(jù)《廣告法》第38條追究廣告主,、廣告經(jīng)營者、發(fā)布者責(zé)任的,，按照消費者實際損失進行賠償,。《反不正當競爭法》規(guī)定了經(jīng)營者之間的民事賠償責(zé)任,，只有被侵害的經(jīng)營者才有權(quán)以該法起訴,。如消費者依據(jù)《消法》追究經(jīng)營者責(zé)任，通常會依據(jù)新《消法》第45條追究,，或通過新《消法》第55條要求認定經(jīng)營者存在“欺詐消費者”行為,，從而承擔(dān)加倍賠償責(zé)任。

 

1．根據(jù)新《消法》第45條規(guī)定：“消費者因經(jīng)營者利用虛假廣告或者其他虛假宣傳提供商品或者服務(wù),，其合法權(quán)益受到損害的,，可以向經(jīng)營者要求賠償”；“廣告的經(jīng)營者不得提供經(jīng)營者的真實名稱,、地址的,，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任”；但未對具體責(zé)任內(nèi)容進行明確,。

 

2．根據(jù)新《消法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍,。增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元,。法律另有規(guī)定的,，依照其規(guī)定?！边@便將虛假宣傳行為作為欺詐予以規(guī)范,。同時，《欺詐消費者行為處罰辦法》第3條第9項規(guī)定“利用廣播,、電視,、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的”,，認為“虛假宣傳二欺詐”,，但這種做法顯然不符合傳統(tǒng)欺詐要件的要求，過分降低了欺詐的認定標準,，那么,，符合什么程度的虛假宣傳可認定為欺詐，新《消法》第55條中欺詐的認定標準又是什么,？

 

（三）欺詐認定現(xiàn)行標準之再檢討

 

學(xué)界圍繞欺詐的認定標準提出了“四要件說”,、“三要件說”和“二要件說”,，其中，作為傳統(tǒng)的欺詐構(gòu)成要件學(xué)說的“四要件說”學(xué)者認為欺詐的構(gòu)成要件有：欺詐故意,、欺詐行為,、被欺詐方的錯誤認識與欺詐行為之間有因果關(guān)系、被欺詐方因錯誤而做出意思表示,，而針對“四要件說”的質(zhì)疑主要集中在以下方面：其一,，孫玉榮等學(xué)者認為民法中欺詐的四要件說存在問題，將欺詐與受欺詐行為混為一談,，進而提出欺詐的構(gòu)成要件中不應(yīng)包含“被欺詐方因錯誤而做出意思表示”要件,；其二，一些學(xué)者認為《消法》中的欺詐概念不同于《民法通則》,，因此,，為了更有效地保護消費者權(quán)益，其構(gòu)成要件應(yīng)重新界定,，如取消故意要件或錯誤認識要件,，進而形成了消法欺詐的“三要件說”和“兩要件說”。筆者認為,，新《消法》中第55條的欺詐構(gòu)成應(yīng)采“四要件說”,，理由如下：

 

1．《民通意見》第68條認為“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況,，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,，可以認定為欺詐行為”，確立了欺詐四要件的權(quán)威解釋,。同時,，《消法》調(diào)整的是“處于特定身份和特定社會范圍的民事主體”，[2]新《消法》第55條所調(diào)整的是一個合同欺詐問題,，[3]因此自然適用民法之一般規(guī)定,，因此，從司法裁判的原理來講,，其應(yīng)遵守的是《民通意見》的“四要件說”,。

 

2．法律適用的目的并非是一味地保護一方的利益而忽視另一方的利益。如三要件說學(xué)者所言,，為保護消費者利益,，應(yīng)將故意要件排除，進而過失亦可構(gòu)成欺詐,，這在實際上不合理地加重了經(jīng)營者的負擔(dān),。從新《消法》第55條的條文來看，其保護消費者的措施在于經(jīng)營者實施了欺詐行為后的結(jié)果加重,，而并非將欺詐行為的認定標準降低,。因此,，欺詐的認定仍應(yīng)堅持四要件說。

 

（四）虛假宣傳之欺詐認定仍然是司法難題

 

從前述可知,，欺詐的認定應(yīng)逐步考察四個方面要件,，因此，虛假宣傳不能直接認定為欺詐,，《欺詐消費者行為處罰辦法》第3條第9項中類型化的嘗試雖然值得肯定,，但其未嚴格遵守上位法中確立的欺詐要件的做法并不妥當，導(dǎo)致了其原有意圖的落空,。然而仔細審視司法裁判中更常被引用的《民通意見》第68條,，該條確立的僅是一個抽象的指引，并未回答在司法實踐中欺詐包含哪些行為類型,，什么程度的行為可認定為欺詐,。這種抽象性的指引帶來的是司法認定欺詐的無序，筆者試舉兩例說明：

 

在鄭州市中級人民法院2009年裁判的案件中,，“趙正軍訴易初蓮花公司案”和“極品羊肉卷案”案情相似,，均系商家宣傳語采用了“極品”這樣的絕對化用語，此行為違反《廣告法》,，前案中該行為已被行政機關(guān)認定為虛假宣傳并予以處罰,，而法官認為該行為僅系虛假宣傳，并無欺詐故意,，因此不認定為欺詐,，而后辦案法官認為該“極品”用語的虛假宣傳誤導(dǎo)了消費者的購買行為，應(yīng)認定為欺詐,。在確定性指引缺位的情形下，法官“自由裁量”的范圍過大,，因此必須以規(guī)范化的方式理清欺詐認定時的考慮因素,，才能使司法裁判的可預(yù)測性更強?！皼]有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)”,，只有認真分析案例，才能提煉出司法裁判中虛假宣傳認定欺詐的難點和解決之道,。

 

三,、將虛假宣傳認定為欺詐的困難所在

 

（一）引人誤解因素的評價

 

許多學(xué)者認為，欺詐行為的構(gòu)成應(yīng)有表意人的“錯誤意思表示”這一要件,，即表意人因欺詐而陷于錯誤,，并在此錯誤的指導(dǎo)下做出意思表示。非如此,，雖有欺詐行為,，亦不影響意思表示之效力,。至于該錯誤“系動機錯誤或內(nèi)容錯誤，并無分別”,。[4]（p314）但是,，這種錯誤的意思表示判斷采主觀標準還是客觀標準，即是以案件當事人的主觀意思為據(jù),，還是以普通消費者應(yīng)當具有的正常認識為準,，筆者通過幾個案例予以說明。

 

1．明顯夸張情形：消費者最低限度常識的共識

 

對于一些常見的消費物品,，法院明顯傾向于采取“客觀標準”,，認為應(yīng)以普通消費者的正常認知程度為準。在黨參蜂蜜案中,，被告銷售牙膏時贈送的黨參蜂蜜包裝上有益于補中,、益氣生津、胃冷,、慢性胃炎,、貧血者保健食用等宣傳字樣，原告在實際食用后并沒有產(chǎn)生預(yù)期功效,。法院在欺詐認定時采客觀標準,，認為此種宣傳行為不足以令“正常認知能力的普通消費者”作出錯誤購買的意思表示。在社飯案中,，法院更進一步地明確指出,，在判斷錯誤認識時應(yīng)采“整個消費群體對該商品的綜合評價”，因此并不認為其構(gòu)成欺詐,。

 

2．特殊情形下消費者的謹慎義務(wù)

 

虛假宣傳明顯違背常識的情況不予認定欺詐的做法雖無成文規(guī)定,，但卻有跡可循。而在其后隱藏的,，實際上是對于消費者和銷售者之間地位的權(quán)衡,。若依照市場上普通消費者所應(yīng)有的認知來認定欺詐所造成的意思表示，那么在許多情況下,，消費者就被要求在行為初始具有一般甚至是更高的謹慎義務(wù),。這一點隨著筆者的觀察這種傾向也愈來愈明顯。

 

在“水貨鏡頭案”中,，作為初級攝影愛好者的原告在購買系爭鏡頭時對市場上同類商品做過一定程度的調(diào)查,，在知道同類商品因包裝不同存在巨大價格落差的情況下，于被告處低價購買全鏡頭2只,。法院認為,，原告在獲知以上信息之后，以被告故意欺詐為由進行訴訟實難符合一般人之常理,，此舉系其主動之行為,。被告雖有出售水貨之舉,，但難以構(gòu)成對原告之欺詐。同樣,，一些法院認為在一般交易習(xí)慣下,，原告應(yīng)主動了解信息而怠于作為的情形下，可酌情不予認定經(jīng)營者的欺詐行為,。在“奇瑞汽車案”中,，法院認為對于大件商品，即使經(jīng)營者的宣傳方式可能給消費者帶來一定誤解，但消費者在此類消費過程中，按照交易習(xí)慣均會仔細考量,、認真比較,，無誤后最終做出決策,，經(jīng)營者的虛假宣傳行為與消費者的必然購買后果之間被消費者本身負有的謹慎義務(wù)所阻斷，在“李拾財訴丹尼斯案”中也可看出法院的此種傾向。

 

如李永軍所言：“欺詐必須使對方當事人產(chǎn)生合理的信賴?！盵5]（p398）“合理的信賴”的表述中折射出這樣一個問題：是否需要考慮被欺詐人產(chǎn)生錯誤的信賴過程中其自身的過失？換句話說,，被欺詐人作為當事人,，其個人因素對于欺詐認定有無影響？

 

（二）部分虛假宣傳問題

 

隨著經(jīng)濟的發(fā)展和科技的進步,，越來越多的商品開始出現(xiàn)功能集合化的特征,，而到底哪種功能才是消費者真正需要的功能，可能很多消費者自己都不清楚,。同時在市場中,，某些產(chǎn)品的宣傳更是模糊其本身應(yīng)有的界限，如諸多食品宣傳的藥用保健功能,，新出現(xiàn)的電子產(chǎn)品難以準確定位為手機或是平板電腦等,，而這種宣傳上的模糊和混淆會不會給消費者造成錯誤的認識，也是新出現(xiàn)的一個問題,。此種情況給虛假宣傳認定欺詐時帶來的一個問題：面對復(fù)合信息，如何判斷消費者的行為與欺詐行為的因果關(guān)系,？

 

法院在這個問題上頗為猶豫,。在“九陽豆?jié){機案”中，被告（豆?jié){機銷售商）的商品包裝稱僅用十幾分鐘即可喝上豆?jié){,，事實上做好豆?jié){需要22分鐘,。在法院的判決中，認為只要是針對功能性的宣傳有不實之處就足以使消費者產(chǎn)生錯誤認識,，裁定存在欺詐,，但對于該類產(chǎn)品究竟是否是以十幾分鐘出豆?jié){作為自己該產(chǎn)品主打功能則沒有分析,。但是此類案件判決較少，法院體現(xiàn)出的傾向性不強,，同時,，針對“九陽豆?jié){機”一案，法院在其判決書中的論證也非常薄弱,。進一步來講,，如果該部分虛假宣傳內(nèi)容違反了法律文件，法院的態(tài)度則同樣搖擺,。在癌寶膠囊案中,，原告在被告處購買“癌寶香菇多糖膠囊”，其包裝上有文字描述：“適應(yīng)人群：用于肺癌,、肝癌,、大腸癌、食道癌”,，后發(fā)現(xiàn)該膠囊僅僅是保健品,。法院審理后認為該產(chǎn)品是食品而非藥品，但其包裝盒上及產(chǎn)品說明書中使用了具有保健功能的用語和易與藥用功能相混淆的用語,，足以使消費者產(chǎn)生誤解,，構(gòu)成欺詐。而在前述黨參蜂蜜案中,，法院做出了相反認定,。在該案中，除了前述宣傳內(nèi)容外,，原告訴稱其包裝上的藥物批號實為食品批號,，將此點也作為認定欺詐的緣由。法院則認為即使被告銷售商品宣傳內(nèi)容有所夸大或違反有關(guān)行政管理法規(guī),，系行政部門管轄范疇,，對于此種情形在認定欺詐時根本不予考慮。從這兩個案例的對比中,，我們可以看出在這種功能上描述不實或混淆視聽之意的案例中法院態(tài)度的不同：

 

在銷售者或者生產(chǎn)者對產(chǎn)品進行涵蓋大量功能的宣傳之時,，若其中僅僅有個別功能失實或是語言有相對混淆之處，是否能夠認定為欺詐,，則應(yīng)對消費者是否為真實意思表示進行分析,。在簡單的情形中，商品雖有諸多功能,，但這些功能有的是消費者做出購買意思的真正目的,，有的則僅僅是作為一種輔助性吸引而存在。一個正常的消費者在做出購買意思時，必須考察這個商品的本質(zhì)功能有沒有達到自己的要求,，而那些所謂“花里胡哨”的功能則難以對其本質(zhì)意思構(gòu)成影響,。但在當前商品越來越多地出現(xiàn)復(fù)合功能的趨勢下，對部分功能出現(xiàn)虛假宣傳的情況,，如何判斷是否與其錯誤意思表示有因果關(guān)系,，司法裁判仍有爭議。

 

（三）特殊考量之一——行政處罰認定為欺詐的情形

 

經(jīng)營者違法進行虛假宣傳時,，除了承擔(dān)民事責(zé)任外,，還要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。問題是,，在行政機關(guān)已認定該行為為欺詐之時,，法院是否可直接依據(jù)該行政處罰書認定欺詐？一些法院給出了肯定性的答復(fù),。在“鄭偉剛訴丹尼斯百貨案”中,，原告發(fā)現(xiàn)在被告處購買的數(shù)碼相機產(chǎn)地與宣傳不實，遂向鄭州市工商部門舉報,，后該局查實后依照《反不正當競爭法》對被告作出罰款1萬元的行政處分,，法院在審理該案時明確指出“上述事實有工商部門作出的行政處罰決定書予以認定，被告的該銷售行為已構(gòu)成欺詐”,。同樣的,，“極品羊肉卷案”中，法院認為被告在其銷售的產(chǎn)品包裝物上標注“極品”字樣,，違反法律規(guī)定,，可認定存在欺詐故意。

 

但另一些法院則認為該行政處罰認定的欺詐不等于《消法》中的欺詐,。如“趙正軍訴易初蓮花公司案”中,，被告公司的一款創(chuàng)維產(chǎn)品使用了“極品”一詞，違反了相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定,，工商行政管理局對此行為做出了行政處罰決定書,，認為被告在銷售該商品時存在虛假宣傳行為，而后原告據(jù)此訴至法院要求認定欺詐,。而法院一審,、二審均認為被告的宣傳行為雖然存在一定的誤導(dǎo)，但僅系違反了《反不正當競爭法》中經(jīng)營者虛假宣傳的禁止性規(guī)定,，該處罰書不能．夠作為認定其構(gòu)成舊《消法》第49條中欺詐的依據(jù),。“紅檀木案”和“丁家宜化妝品案”等案中法院也持同樣看法,，將行政責(zé)任與民事責(zé)任區(qū)分開來。

 

行政責(zé)任與民事責(zé)任本來分屬兩個領(lǐng)域,，同時,，國家工商行政管理局1997年《關(guān)于工商行政管理部門對消費者申訴能否作出賠償決定問題的答復(fù)》中明確指出了行政機關(guān)的處罰并不意味著民事責(zé)任的構(gòu)成,，因此，行政處罰認定的欺詐并不能夠等于民事欺詐,，法院在認定時仍需綜合多方因素具體考量,。

 

（四）特殊考量之二——知名品牌的特殊性

 

在市場上出現(xiàn)的諸多虛假宣傳的案件中，有關(guān)知名品牌的案件往往具有特殊性,。其市場份額大,、社會影響廣、品牌效應(yīng)突出,，消費者在購買這種商品的時候往往首先被其品牌吸引,。這一情況使得知名品牌在進行虛假宣傳時不僅帶來了更為廣泛的負面影響，也使此種虛假宣傳行為認定欺詐的故意要件和因果關(guān)系要件更難判斷,。在實務(wù)當中,，法院對于知名品牌商品中虛假宣傳的故意要件認定，態(tài)度較為保守,。在“趙正軍訴易初蓮花公司案”中,，其案情同“極品羊肉卷案”和“極品醬品案”極其相似，均系在營銷過程中采用了“極品”這樣的絕對化用語,，違反了《廣告法》的相關(guān)規(guī)定,，但法院對三者采取了不同的態(tài)度。在認定后兩者案件時,，法院認為：被告在其銷售的產(chǎn)品包裝物上標注“極品”字樣,，違反法律規(guī)定，存在欺詐故意,，而對于第一個案件,，法院認為被告系“知名品牌”，現(xiàn)有的證據(jù)（該案中證據(jù)證明力與另外兩案相同）不足以證明被告具有“欺詐故意”,。也就是說,，對于類似的案件，法院在裁判時對于名牌產(chǎn)品認定欺詐時采取了更有利于經(jīng)營者的態(tài)度,。

 

同樣的,，品牌也影響到了法院對于欺詐認定時的因果關(guān)系判斷。在上述“趙正軍訴易初蓮花公司案”中,，法院在論證了不足以證明故意要件后,，續(xù)稱此種行為“對消費者的消費判斷及選擇是否產(chǎn)生影響及該影響對消費者權(quán)益的損害結(jié)果”仍需進一步的證據(jù)佐證。在“范學(xué)順訴國美案”中,，法院更是直接地表達了此種態(tài)度及原因,。在該案中，原告從被告處購買一臺海爾筆記本電腦，營業(yè)員明確告知被告該筆記本系青島生產(chǎn),，原告因信賴海爾電腦系青島生產(chǎn)而購買后發(fā)現(xiàn)實際產(chǎn)地為上海,，訴至法院請求認定為欺詐。法院認為海爾作為國內(nèi)知名品牌,，“其產(chǎn)地的差異對消費者的消費判斷及選擇是否存在影響及該影響對消費者權(quán)益的損害后果不明”,，原告也未有明顯證據(jù)進行佐證，故被告將產(chǎn)地錯誤標注不構(gòu)成《消法》中認定的欺詐故意,。

 

由上述比較可以看到,，在對知名品牌涉嫌虛假宣傳的案件中，實務(wù)當中很多法院對一般品牌采用某種不真實或者違反法律法規(guī)的宣傳行為容易認定存在欺詐故意,，而對知名品牌的夸大宣傳,，則認為這種品牌的效應(yīng)本身就可使消費者產(chǎn)生購買的意思，因而在認定欺詐時更為保守,。但這種行為是否合理,，在未來的司法裁判中又該如何處理知名品牌虛假宣傳認定欺詐問題？

 

四,、何種虛假宣傳行為構(gòu)成欺詐

 

從司法實踐的分析可知,，虛假宣傳認定欺詐的難點主要存在于故意要件、因果關(guān)系要件和產(chǎn)生錯誤認識要件的認定上,，對于欺詐行為的判斷上存疑不多,。因此，筆者重點從前文提出的問題入手展開分析,。

 

我國《民法通則》,、《合同法》之所以會對欺詐行為賦予無效或可撤銷的效力規(guī)定，是因為它嚴重限制了交易相對人的意思自由,，使得一方交易目的無法達成,。因此，虛假宣傳認定欺詐的程度可從兩方面界定：從抽象角度來講,，消費者誤解的后果應(yīng)是其意思自由的限制和其本身的交易目的無法達成,，僅僅對于一些交易中“無關(guān)緊要”且不會導(dǎo)致交易目的無法達成的宣傳要素的誤解理應(yīng)排除出欺詐的范圍。另一方面,，必須將判斷因素具體到虛假宣傳行為中分析,，通過對現(xiàn)實判例的類型化討論方能理清，關(guān)于這一點,，筆者將從五個方面進行論述,。

 

（一）評價引人誤解因素時應(yīng)采客觀標準

 

“消費者恐怕是世界上最挑剔的動物”，任何消費者都希望買到物美價廉的商品,，該種“完美”的評價卻是一種主觀認識,。那么,，欺詐認定中錯誤認識要件的判斷究竟應(yīng)采主觀標準還是客觀標準，在筆者看來,，客觀標準的確立不僅從學(xué)理上更為合理,，也更能夠?qū)崿F(xiàn)司法裁判的規(guī)范化。

 

美國在判斷“欺騙性廣告”時的標準變化對于這一問題的解決有一定的借鑒意義,。美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》中為了判斷廣告中的“欺騙性”標準，在1983年以前,，采用的是“無知和易輕信的消費者”標準,，然而這個標準過于保守，對于一方要求過于苛刻,，隨后其標準轉(zhuǎn)化為“當時情況下合理行為的消費者”,。[6]（p14）同時，在德國,，學(xué)者認為可采用經(jīng)驗社會學(xué)的方法,，在具體的案件中由調(diào)查機構(gòu)向1000名被選出的消費者進行詢問，看他們?nèi)绾卫斫庥嘘P(guān)廣告,，再計算出產(chǎn)生誤導(dǎo)的百分比,，10—15％的消費者產(chǎn)生誤解就足夠認定欺詐的存在了。[7]同時,，澳大利亞的許多判例也考慮了如何處理因消費者未盡合理注意而陷于誤解者的地位,，提出“過分愚蠢之人不受法律保護”的觀點，認為欺詐效果因為相對人的過失而中斷,。[8]

 

我國學(xué)者崔廣乎認為,，在進行錯誤認定時應(yīng)采“客觀標準”，即依據(jù)“欺詐是否可能使一個理性的普通人在施以平常注意力的情況下,，是否可能產(chǎn)生誤解來判斷的”,。[9]筆者贊同這種觀點。在司法認定中,，必須假設(shè)消費者對普通商品具有一定的“判斷能力”,，否則法律將不得不強迫銷售者對商品的缺點做出巨細無疑的陳述，并訴說該商品所有可能的危險性,。換句話說,，消費者僅僅以自身的認識為依據(jù)顯然不足以確認欺詐。但如何在保障市場正常運行的情況下兼顧消費者權(quán)益的保護,，這就要對“判斷能力”進行區(qū)分界定,。

 

我國的司法實踐主要將“判斷能力”分為兩種。對于一般的商品,，固然以平均的認識程度（即常識）為準,，如蜂蜜的功效,、喝酒不可能越喝越健康等。但是針對那些具有固定銷售范圍的商品,，則應(yīng)以該種商品相關(guān)的消費者的認識水平為標準,。在農(nóng)用機械、種子,、化肥等產(chǎn)品的銷售中,，就要以普通農(nóng)民的眼光去看待其中的宣傳行為，不能要求其如相對發(fā)達地區(qū)的消費者一樣仔細閱讀包裝上的每個細節(jié),。該情況下,，就可以相對的降低對欺詐行為認定標準，以保護特定消費者的權(quán)利,。對于一些特定商品,，除了常識要求之外，還應(yīng)賦予消費者以謹慎義務(wù),。很多經(jīng)濟法學(xué)者反對這種謹慎的義務(wù)（當然甚至對錯誤意思本身也反對）,，認為這是對消費者責(zé)任的加重，不利于維護消費者的利益,。但是這僅僅是對謹慎義務(wù)的片面看法,。須知，“在私法領(lǐng)域,，權(quán)利是依法所主張某種利益的可能性,，義務(wù)為權(quán)利之反面，與權(quán)利具有對應(yīng)關(guān)系,。權(quán)利與義務(wù)指向同一利益,，相應(yīng)而生?！盵10]（p18）如果在保護消費者的過程中僅僅強調(diào)消費者的權(quán)利和銷售者的義務(wù),，不僅會損傷到商品交易的正常交易，而且在認定銷售者的責(zé)任時也會沒有依據(jù),。

 

需要注意的是,，謹慎義務(wù)的設(shè)定同影響因素的判斷標準一樣，對于那些特定的消費者而言,，其謹慎義務(wù)亦降低,。在謹慎義務(wù)的認定上，對于通常的商品,，其謹慎義務(wù)僅須達到常識即可,，而對于那些數(shù)額巨大或關(guān)乎自身關(guān)鍵利益的產(chǎn)品，我們有理由相信有正常意識的消費者都會對商品仔細考量,，認真判別,。如上述“奇瑞汽車案”中,，對汽車的購買一般而言都是消費者較大的支出，消費者不可能僅僅根據(jù)銷售者的蓋然陳述,，就斷然做出購買的意思,。而且銷售者針對這種大額商品（如房產(chǎn)、汽車,、精密儀器等）的宣傳行為往往不是完全相同的,，其不可能將這些不同類型的每一個細節(jié)都做出描述，往往是在具體的交涉中逐漸探究對方的購買意圖,。在這種情況下,，即使銷售者做出的行為能夠使普通的消費者產(chǎn)生錯誤認識，也不能排除消費者在其中應(yīng)有的注意義務(wù),。

 

更進一步地講，這種傾向在商品房買賣過程中十分明顯,。最高人民法院2003年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（《商品房買賣合同解釋》）中明確指出了在商品房買賣中應(yīng)當認定為欺詐的情形,。雖然《商品房買賣合同解釋》第9條并沒有直言排除其他虛假宣傳行為可以認定為欺詐之情形，但實際上,，法院在裁判時除了強調(diào)消費者的謹慎義務(wù)外,，偏向于從嚴認定商品房買賣中的欺詐行為，對該解釋情形外的其他虛假宣傳行為并不認定欺詐,，而選擇從《合同法》的途徑解決案件問題,。因此，大量的案例判決均以該解釋為依據(jù)進行裁判,。

 

因此,，筆者認為，在錯誤認識的判斷中應(yīng)采“客觀標準”,，按照不同的商品或地域范圍,，這種客觀標準還有待司法裁判者進一步具體考慮。

 

（二）判斷虛假宣傳時應(yīng)以主要功能為主

 

消費者對任何商品做出購買意思的原因無非是因為其能夠滿足自己的某種需要,。那么,，如果是部分滿足的情況又該如何界定，這實際上是在市場宣傳日益復(fù)雜的背景下,，對欺詐構(gòu)成要件中因果關(guān)系如何認定的問題,，筆者從消費者的購買心理角度進行分析。

 

首先,，對于和實際功能基本無關(guān)的虛假宣傳,，通常不宜認定為期詐。消費者在購買某件商品時的需求是多方面的,，有些需求是和實際功能相關(guān),，有些則是和消費者的心理狀態(tài)相關(guān),。如上述“九陽豆?jié){機”的案件中，該類產(chǎn)品的主打特色就是“快”,，因此對于此類功能的虛假宣傳可以認定為欺詐,。

 

其次，對于商品中出現(xiàn)與基本功能“可能無關(guān)”（即消費者認為有關(guān)而生產(chǎn)者認為無關(guān)）的虛假宣傳行為,，應(yīng)當依具體情況分析,。一般來說，對于國內(nèi)的大部分產(chǎn)品而言,，如果能夠保證其功能的正常使用,，且這些無關(guān)的虛假宣傳與其品質(zhì)在通常認識上沒有聯(lián)系的，都不應(yīng)當認定為期詐,。而對于那些較為特殊的產(chǎn)品,，即使其虛假宣傳并不與其功能相關(guān)，但足以使消費者做出錯誤意思表示的,，也應(yīng)當認定為欺詐,。比如人參等珍貴藥材，如果銷售者將人工種植人參宣傳其為正宗的長白山野生人參,，即使其功能和價格沒有區(qū)別,，從常理而言也足以使消費做出購買意思。

 

最后,，對于商品主要功能和次要功能的區(qū)分,，筆者認為應(yīng)以其是否能夠影響到消費者的預(yù)期為主要判斷因素。如果其主要功能是特殊的并且是其“主打”,，而虛假宣傳的功能僅僅是對商品的錦上添花,，則難以認定其左右了消費者的購買意思。但如果這種主要的功能是一般產(chǎn)品都應(yīng)當具有的,，而此時次要功能的虛假宣傳很有可能會主導(dǎo)消費者的錯誤意思,，在這種情況下就應(yīng)當由法院根據(jù)具體的情況去認定欺詐行為的成立。

 

（三）行政處罰認定欺詐的證據(jù)效力

 

我國現(xiàn)行規(guī)定中在關(guān)于虛假宣傳的行政責(zé)任認定上,，除《產(chǎn)品質(zhì)量法》第59條規(guī)定“在廣告中對產(chǎn)品質(zhì)量作虛假宣傳,，欺騙和誤導(dǎo)消費者的，依照《廣告法》的規(guī)定追究法律責(zé)任”外,，其余三部法律的表述各有不同,。新《消法》的判斷標準是“虛假或者引人誤解的宣傳”，而《反不正當競爭法》和《廣告法》則將其分別界定為“引人誤解的虛假宣傳”和“虛假宣傳”,。而《欺詐消費者行為處罰辦法》中將虛假宣傳直接等同于欺詐的做法前面已經(jīng)論證過其不合理性,，故不再贅述。

 

與前述民事責(zé)任的對比可知,，我國欺詐行為的認定標準與虛假宣傳不同,，因此,，即便行政機關(guān)已要求經(jīng)營者承擔(dān)虛假宣傳的行政責(zé)任，在認定經(jīng)營者虛假宣傳構(gòu)成欺詐的民事責(zé)任時也不能完全依照該行政處罰書進行裁決,，司法裁判中應(yīng)當重新依照法律規(guī)定認定欺詐,。同時，我們從前述的案例中可以看出,，無論是“鄭偉剛訴丹尼斯百貨案”,，還是“極品羊肉卷案”，法院在直接依據(jù)行政處罰決定書認定欺詐時均沒有論證其合理性,，這樣的判決理由難以稱得上是嚴密的論證體系,，因此，筆者認為,，行政處罰認定欺詐是民事裁判認定欺詐的充分不必要條件,，它僅具有一定的證據(jù)效力。

 

（四）正確區(qū)分知名品牌的特殊性

 

之所以會產(chǎn)生類似前文中出現(xiàn)的知名品牌的特殊情形,，依筆者看來,，一方面是因為相較于欺詐的主客觀判斷標準而言，虛假宣傳更偏重于對行為的客觀判斷,，進一步來講就是虛假宣傳行為的證實并不能夠直接證明欺詐的故意狀態(tài)，另一方面是因為因果關(guān)系的界定中要考察消費者做出行為的原因是否直接來自于欺詐行為而非其他,，這在實務(wù)中難以把握,。綜合兩者來講，主要是欺詐認定中的主觀狀態(tài)存疑問題,。

 

從美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》中對于虛假廣告的規(guī)范可以看出,，對于虛假廣告的認定“只要求有欺騙消費者的傾向或能力即可成立……并不以廣告主有欺騙消費者的故意或意圖”，[6]（p14）也就是說虛假宣傳中更強調(diào)的是該宣傳引起的受眾的錯誤認識后果,，其本身是一種客觀存在,。而欺詐則不可忽視其主觀因素的存在，如故意要件和因果關(guān)系均涉及主觀因素,，其判斷必須結(jié)合其整體行為進行判斷,，因此才出現(xiàn)了知名品牌與非知名品牌處理的區(qū)別。

 

對于一般的商品而言,，消費者所注重的往往是功能和質(zhì)量問題,，在其做出購買的意思之前，需對商品的質(zhì)量,、功能,、價錢進行多方面的考量，甚至在某些小的問題不斷斟酌,。在此時,，銷售者欺詐的故意和因果關(guān)系往往通過經(jīng)營者一些個別要件的不實陳述即可認定,。而對于知名產(chǎn)品，其在市場中長時間的經(jīng)營活動已經(jīng)使得消費者對其本身產(chǎn)生了一定的信賴,，由此,，其品牌已經(jīng)在很大程度上構(gòu)成了消費者做出購買意思的原因。在此時,，銷售者或者生產(chǎn)者因其質(zhì)量在市場競爭中有著一種隱含的優(yōu)勢：消費者認為只要是這個品牌所生產(chǎn)的商品,，其質(zhì)量應(yīng)當能夠滿足其需求，而至于產(chǎn)地,、包裝,、個別夸大性的詞語則難以影響其本意。即知名產(chǎn)品在對消費者做出可能誤導(dǎo)的情形中,，是否是欺詐故意的認定更加復(fù)雜,，因此更需仔細考量。

 

我國臺灣地區(qū)學(xué)者林誠二將故意分為二部分,，“其一須有使他人陷于錯誤之意思……其二須有使他人因錯誤而為意思表示之意思”,，[11]（p390）從而將欺詐行為區(qū)別于單純的夸耀行為。德國學(xué)者在界定主觀狀態(tài)時認為還必須考慮“惡意”與否,，并對其進行了詳細的論述,。其中，惡意是指“欺詐行為旨在促使被欺詐人發(fā)出意思表示”,，[12]（p594）它起到“劃定得到允許的夸大的界限的重要作用”,。[13]（p445）“惡意”的決定性標準是對被詐欺人的利益的影響狀況，即“他是否因其在詐欺影響下做出的表示而遭受了重大損害”[13]（p445）或該標準是否足以“影響被欺詐者決策”,。[14]（p542）

 

具體而言,，在使用夸張性詞語的情形中，普通商品由于沒有長時間的市場信用積累,，很多消費者對其并無全面認識,，如果做出了諸如“最優(yōu)”、“最佳”,、“極品”,、“第一”等詞語進行宣傳，實際上就是對其他同類產(chǎn)品的“惡意”貶低,，很有可能對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo),。反觀知名產(chǎn)品，其本身已經(jīng)憑借著較好的品質(zhì)獲得了消費者認同,，在品牌背后隱藏的是對其品質(zhì)的信任,，不論其宣傳的詞語如何，消費者本身是因品牌背后隱藏的優(yōu)良品質(zhì)為購買意思。因此,，在知名產(chǎn)品出現(xiàn)這些極端化詞語時,，其虛假宣傳行為的主觀狀態(tài)、對消費者的消費判斷及選擇是否存在影響及該影響對消費者權(quán)益的損害后果實際上處于不明狀態(tài),，法院在處理此類案件中不能單獨考慮該虛假宣傳行為,，應(yīng)綜合各方面證據(jù)，將其與品牌價值進行衡量,，從而做出綜合判斷,。

 

五、結(jié)論

 

再精細的類型化分析都只能限制而非排除法官的自由裁量權(quán),，但至少筆者的努力能夠在現(xiàn)有抽象化的界定上一定程度上加強司法裁判的確定性,。在對虛假宣傳構(gòu)成欺詐認定的問題上，雖然表面看起來問題叢生,，但“問支流不如探源泉”,，[15]（p30）實際上還是要以欺詐行為的構(gòu)成要件為綱進行系統(tǒng)化的認識。對此,，通過對上述學(xué)說和案例的討論,，得出以下結(jié)論：

 

（一）應(yīng)以民法理論解構(gòu)新《消法》第55條之欺詐構(gòu)成要件。不同的法律有不同的目的,，欺詐的認定要置于具體法律的語境當中去理解,。市場上的交易行為歸根到底都是一種合同行為，始終要從民法的構(gòu)成要件去考慮,，這是我們把握具體行為認定欺詐之原則,，亦是我們類型化研究欺詐行為的起點。至于行政判決書認定之欺詐效力則僅能在民事裁判中起到一定的證明作用,。如果僅僅以其他法律的觀點去解釋虛假宣傳和欺詐的關(guān)系,，無異于舍本逐末,，最終只會導(dǎo)致銷售者責(zé)任的無限制擴大,，以致傷害市場的正常秩序。

 

（二）評價引人誤解因素時應(yīng)以“常識標準”和“謹慎義務(wù)”為“客觀標準”,。這種常識標準在不同的市場領(lǐng)域,、地域和消費群體中有著不同的要求。在數(shù)額較大或針對特定消費群體的情況下,，應(yīng)當承認消費者具有謹慎義務(wù),，法院在實踐中已經(jīng)注意到了消費者的注意謹慎義務(wù)，理論中也應(yīng)予以認可,。同時,，在大額商品的案件中，要考慮到消費者的具體群體、商品的類別,，從而以“正常人”的視角去考量消費者的謹慎義務(wù),。這是考慮到合同雙方義務(wù)平衡性的結(jié)果，更是市場正常運行的要求,。當然,，這種“客觀性”的理解要根據(jù)具體的狀況調(diào)整基準尺度，以維護具體市場的平衡,。

 

（三）對于部分虛假宣傳的情形,，建議以是否足以構(gòu)成消費者購買意思的主要影響因素為評價標準。這一認定標準實際上是對欺詐中的錯誤意思表示和因果關(guān)系的具體化討論,。包含了諸多內(nèi)容的宣傳中究竟何者是消費者做出錯誤意思的主要原因,，還需要根據(jù)虛假宣傳的具體內(nèi)容是否影響消費者的預(yù)期方可明確。

 

（四）知名產(chǎn)品的情形在司法實踐中應(yīng)納入到故意要件和因果關(guān)系要件的認定中來,。知名產(chǎn)品本身的品牌效應(yīng)往往會對消費者的購買意思產(chǎn)生較大的影響,。在此種情況下，若仍以不與其購買意思有直接聯(lián)系的因素為期詐故意和因果關(guān)系之認定要素,，顯然有過分苛責(zé)之嫌,。因此，在知名產(chǎn)品的欺詐故意判斷中可將品牌效應(yīng)的影響納入考慮,，適當放寬標準,。

 

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