醫(yī)療損害責任糾紛案件專業(yè)性強,、爭議大、矛盾突出,，是民事案件中的熱點,、難點問題。在案件審理過程中,，對醫(yī)療行為進行司法鑒定有利于準確判斷醫(yī)療行為是否存在過錯及與損害結果之間是否存在因果關系,，有助于法官劃分責任，因此司法鑒定意見成為醫(yī)療損害責任糾紛案件的關鍵證據,。司法實踐中,，常因當事人拒絕申請司法鑒定導致訴訟陷入僵局。為在審判活動中準確認定事實和適用法律,，筆者試簡述現行常見處理方式并進行簡要評析,，結合有關學理及司法實踐，提出自己的粗淺建議,。

一,、實務中當事人拒絕申請司法鑒定的常見處理方式

1、依據證據規(guī)則駁回患方的訴訟請求,?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨臈l確立了醫(yī)療損害責任實行過錯原則,，患方應對醫(yī)方的診療行為存在過錯以及過錯行為與患方的損害結果之間存在因果關系承擔舉證責任。如患方拒絕申請進行醫(yī)療損害鑒定,，法院可判決患方承擔舉證不能的法律后果,。

2、依據公平原則酌情分擔損失,。雖當事人拒絕司法鑒定導致要件事實不能查明,，但患方受到的損害結果客觀存在的。根據《民法通則》第一百三十二條及《侵權責任法》第二十四條確定的公平責任,，法院可酌情由雙方分擔損失,。

3、責令醫(yī)方承擔相應的舉證責任,?；挤较翟谥委熯^程中發(fā)生損害后果，為保護患方的合法權益,，綜合雙方當事人的舉證能力，根據《證據規(guī)定》第七條的規(guī)定,，法院可以確定由醫(yī)方承擔申請司法鑒定的責任,。

二、常見處理方式的簡要評析

上述第一種處理方式雖然有法律依據,，也符合過錯責任的舉證要求,，但司法鑒定并不是醫(yī)療損害責任糾紛案件中唯一的證據，如患方有其他證據能夠證實醫(yī)方的診療行為存在過錯,，且該過錯與患方的損害結果存在因果關系,，即使沒有司法鑒定，法院仍可以認定醫(yī)方的過錯,，判令醫(yī)方承擔相應的責任,。故，單獨依據證據規(guī)則而判決患方敗訴存在損害實體公正的風險,。

第二種處理方式在一定程度上平衡了雙方當事人的利益,，緩和了醫(yī)患矛盾，但公平原則的適用具有補充性,，它在相當程度上依賴法官的自由裁量,，同時，由于社會輿情及辦案績效的壓力,，可能造成實務中濫用公平原則的現象,。

第三種處理方式考慮了醫(yī)患雙方在舉證能力方面的差距，但在法律已對醫(yī)療損害責任糾紛歸責作出原則性規(guī)定的情況下,，仍適用舉證責任倒置明顯缺乏法律依據,，且與《侵權責任法》的立法目的相悖,。

綜上所述，目前在實務中采取的常用處理方式雖然可以有效審結醫(yī)療糾紛案件,，但均存在一定的弊端,，容易受到外界的質疑，影響司法權威,。

對于破解當事人拒絕司法鑒定的難題,，筆者認為應從以下幾個方面入手：

（一）識別可以直接認定醫(yī)方存在過錯的情形

根據《侵權責任法》，參考北京高院,、安徽高院等地方法院的指導意見,，醫(yī)方在診療過程中存在下列行為之一的，可以直接認定醫(yī)方存在過錯：

1,、明顯違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律,、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范的（如手術中將紗布,、器械遺留在患方體內,、誤摘患方健康器官等）；

2,、未盡到必要的告知,、說明義務的；

3,、醫(yī)方涂改,、偽造、隱匿或拒絕提交有關病歷資料,，以致無法證明其不存在醫(yī)療過錯的,；

4、違反醫(yī)療服務職業(yè)道德,，對急,、重、危病人拒絕依治而貽誤救治時間的,。

（二）依法向當事人行使釋明權

釋明權也稱闡明權,，是指法院為救濟當事人在舉證和質證過程中存在的能力上的不足或缺陷，通過發(fā)問,、指導等方式澄清或落實當事人所主張的某些事實,，以引導和協助當事人對案件的主要事實和主要證據進行有效和積極辯論的權力。根據《證據規(guī)定》第三條,、第三十三條之規(guī)定,，向當事人釋明舉證要求及法律后果系法官在訴訟過程中的一項義務。因此,，在患方不申請司法鑒定的情形下,，法官應當主動釋明《侵權責任法》的有關規(guī)定,，告知當事人拒絕司法鑒定可能需要承擔的不利后果。根據《民事訴訟法》第七十六條之規(guī)定,，法院在必要時可依職權委托鑒定,，但因一方當事人怠于配合法院委托的司法鑒定，導致司法鑒定無法進行的,，法官應向當事人釋明《民事訴訟法解釋》及《證據規(guī)定》中關于證明妨礙的不利后果,。

（三）適用舉證責任緩和規(guī)則轉換行為意義上的舉證責任

舉證責任可以分為行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任，醫(yī)療損害司法鑒定作為一種舉證行為,，其屬于行為意義上的舉證責任,，可以通過適用舉證責任緩和規(guī)則進行轉換。舉證責任緩和規(guī)則是指在依據法律的規(guī)定,，在訴訟中一方當事人的舉證存在障礙,，無法達到法律要求的證明標準，適當降低其證明標準,，當其達到一定標準的情況下,，視為其已完成舉證責任，實行舉證責任轉換,，由另一方當事人承擔舉證責任的一種舉證方式,。在醫(yī)療糾紛案件中，患方依法應當對醫(yī)方存在過錯及過錯與損害后果之間存在因果關系承擔舉證責任,，即在無其他證據證明醫(yī)方過錯的前提下，原則上應由患方申請司法鑒定,，但為平衡雙方的權利義務,，在各地的司法實踐中，一般認為患方提交證明醫(yī)方存在過錯的初步證據達到蓋然性的證明標準后,，可以適用舉證責任緩和規(guī)則,，轉換為由醫(yī)方承擔證明己方診療行為無過錯及因果關系的舉證責任，即由醫(yī)方申請進行司法鑒定,，但是在實踐中應嚴格把握適用前提,，避免濫用舉證責任緩和規(guī)則，導致事實上的舉證責任倒置,，破壞法律的統一性,、嚴肅性。

據此,，對于醫(yī)患糾紛中當事人拒絕司法鑒定的案件,，在不能依法直接推定醫(yī)方存在過錯的前提下，根據醫(yī)患雙方提交的證據,，并在一定條件下經過適當分配轉換行為意義上舉證責任的分擔,，醫(yī)療損害責任構成要件事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時,，法官應依據結果意義上舉證責任的分擔，判決由對要件事實承擔舉證責任的當事人承擔不利后果,。