江蘇華燃油氣科技股份有限公司在對華燃油氣2016年上半年經(jīng)營業(yè)績異常波動進行現(xiàn)場檢查時,，發(fā)現(xiàn)華燃油氣在2016年上半年存在同業(yè)競爭情形。通常情況下,，同業(yè)競爭的形成與未進行“完整性重組”有直接關(guān)系,，我國法律規(guī)定“不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易”，因此,，投資存在同業(yè)競爭的企業(yè)時,，存在一定的法律風險。

華燃油氣存在同業(yè)競爭情形,，主辦券商發(fā)布風險提示

9月14日,，江蘇華燃油氣科技股份有限公司（以下簡稱“華燃油氣”或“公司”）持續(xù)督導的主辦券商興業(yè)證券，在對華燃油氣2016年上半年經(jīng)營業(yè)績異常波動進行現(xiàn)場檢查時,，發(fā)現(xiàn)華燃油氣在2016年上半年存在同業(yè)競爭情形,。

華燃油氣的原實際控制人劉官平、梁同琴及股東劉文在2015年下半年設(shè)立江蘇華昇油氣工程有限公司（以下簡稱：華昇油氣）,，從事瓶裝壓縮天然氣銷售及技術(shù)服務(wù),，構(gòu)成與華燃油氣的同業(yè)競爭。

華燃油氣的經(jīng)營范圍為油氣開發(fā)領(lǐng)域相關(guān)工具,、軟件的研發(fā)和技術(shù)服務(wù),，瓶裝壓縮天然氣銷售。工業(yè)氣體技術(shù)服務(wù)及咨詢,；鉆井,、修井、井下作業(yè)工程分包及技術(shù)服務(wù),；石油工具及配件加工,、銷售；天然氣設(shè)備租賃,。鹽穴及儲氣庫溶腔檢測,，套管氣密扣檢測，油,、氣管道維護和檢測,。

原實際控制人劉官平,、梁同琴控制的公司華昇油氣的經(jīng)營范圍為鉆井、修井,、井下作業(yè)工程分包,，天然氣開發(fā)、注采,、集輸,、壓縮、液化,、相關(guān)站場運行,、設(shè)備操作及維護的技術(shù)服務(wù)；油,、氣管道工程施工分包,、維護、檢測,；鹽穴及儲氣庫溶腔檢測,；套管氣密扣檢測；石油工具及配件加工,、銷售,；瓶裝壓縮天然氣銷售及技術(shù)服務(wù)；天然氣設(shè)備銷售,、租賃,。

為此，14日,，華燃油氣發(fā)布公告,，稱其原實際控制人劉官平、梁同琴及股東劉文承諾將通過變更華昇油氣的營業(yè)范圍或?qū)⒐煞蒉D(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方等方式解決同業(yè)競爭問題,。（中國網(wǎng)）

同業(yè)競爭的禁止與救濟

新聞中提到，江蘇華燃油氣科技股份有限公司在對華燃油氣2016年上半年經(jīng)營業(yè)績異常波動進行現(xiàn)場檢查時,，發(fā)現(xiàn)華燃油氣在2016年上半年存在同業(yè)競爭情形,。我國法律禁止同業(yè)競爭，而所謂同業(yè)競爭禁止義務(wù),，是指特定主體依據(jù)法律規(guī)定,、約定、決議或單方意思表示而負擔的,，在一定的時間或者空間內(nèi)禁止從事或為第三方從事與相關(guān)當事人相同以及構(gòu)成或者可能構(gòu)成競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)之義務(wù),。在民商事活動中對特定主體科以同業(yè)競爭禁止義務(wù)的目的和價值主要在于保護相關(guān)利益主體——包括投資人、股東,、公司以及其他合作伙伴的利益,，保障有序的競爭秩序,，防止無序競爭和惡性競爭。同時,，在一些情形下,，這種做法也是商業(yè)倫理道德的體現(xiàn)。因此在國內(nèi)民商事領(lǐng)域和國際民商事領(lǐng)域均有廣泛的適用,。

作為民事義務(wù)的一種,，同業(yè)競爭禁止義務(wù)在民商事領(lǐng)域中以繁多的形態(tài)廣泛地存在著：義務(wù)主體既可以是相對權(quán)利人的股東、代理商,、合伙人,、交易的相對方等等與相對權(quán)利人存在基礎(chǔ)法律關(guān)系的當事人，也可以是與之不存在任何基礎(chǔ)法律關(guān)系的當事人,。義務(wù)的產(chǎn)生既可以依據(jù)法律規(guī)定,、協(xié)議約定，也可以基于義務(wù)人單方的承諾,。而義務(wù)的具體內(nèi)容,，當然更是各不相同。其中,，股東的同業(yè)禁止義務(wù)因為其義務(wù)主體的特殊性,，涉及到了民法、公司法,、金融法,、競爭法等多個法律部門，存在內(nèi)部,、外部等多種法律關(guān)系,，兼具私法、公法的雙重色彩,，故具有較大的梳理和研究價值,。

股東的同業(yè)競爭禁止條款還可以通過共同行為、協(xié)議,、決議等多方法律行為予以表現(xiàn),。其中，較為特殊的是決議的表現(xiàn)形式,。所謂決議,，是人合組織、合伙,、法人或法人之由若干人組成的機構(gòu)（如社團的董事會）通過語言形式表達出來的意思形成的結(jié)果,。決議可以以全票一致通過的方式作出，也可以以多數(shù)票通過的方式作出,。決議主要調(diào)整該組織內(nèi)部的關(guān)系,，如為組織成員制定行為準則,，給根據(jù)章程規(guī)定執(zhí)行決議的人頒布指示等。股東的同業(yè)競爭禁止義務(wù)可以在公司章程或者股東大會上以決議的形式產(chǎn)生,，而只要決議不違反法律的強行性規(guī)定和公司章程,，義務(wù)人即使反對，也對其產(chǎn)生禁止同業(yè)競爭的拘束力,。

當雙方就股東法定的同業(yè)競爭禁止義務(wù)進行約定的,，則要進行具體分析。如果法律不允許當事人變更或者免除相關(guān)義務(wù)的,，約定無效,，適用法律的規(guī)定由股東承擔侵權(quán)責任。如果約定內(nèi)容符合法律的規(guī)定且是對法定義務(wù)的具體細化,，則應(yīng)優(yōu)先適用約定的救濟方式,，追究股東的違約責任。如果按照法律規(guī)定的條件免除股東同業(yè)競爭禁止義務(wù)的,，則股東不再承擔違反法定義務(wù)之責任,。

需要特別說明的是，如果上市公司的控股股東違反了基于法律規(guī)定而作出的同業(yè)競爭禁止承諾的,，屬于前段所述的“就股東法定的同業(yè)競爭禁止義務(wù)進行約定的,，如果約定內(nèi)容符合法律的規(guī)定且是對法定義務(wù)的具體細化，則應(yīng)優(yōu)先適用約定的救濟方式,，追究股東的違約責任”的情形,。應(yīng)當按照合同法第113條的規(guī)定對廣大投資者包括可期待利益在內(nèi)的損失承擔違約責任。

同業(yè)競爭的解決方式

實踐表明,，解決同業(yè)競爭問題的最好方式就是在企業(yè)重組過程中,，對上市公司的業(yè)務(wù)進行合理重組并選擇合適的控股股東。

1,、通過業(yè)務(wù)重組避免同業(yè)競爭

簡單地說,，同業(yè)競爭就是相同業(yè)務(wù)之間的競爭，只不過是此相同業(yè)務(wù)必須是特定當事人之間的業(yè)務(wù)而已,，因此,，避免同業(yè)競爭的目的可以通過調(diào)整特定當事人之間的業(yè)務(wù)達到。具體地說,，必須確定上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍，然后將上市公司控股股東本身的和下屬的與上市公司生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)性質(zhì)相同的經(jīng)營機構(gòu)的資產(chǎn)全部投入到上市公司中,，如果不能全部投入,，則由控股股東將該部分與上市公司的業(yè)務(wù)具有相同性質(zhì)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)（通常是與上市公司沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)），以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競爭關(guān)系,。

2,、通過選擇合適的控股股東以避免同業(yè)競爭

企業(yè)在重組過程中對于股權(quán)的設(shè)定有不同的情況,，雖然國有資產(chǎn)在本質(zhì)上講所有權(quán)屬于國家，國有企業(yè)改組為股份公司的過程中,，控股股東必然是國家,，但是國有股的實際持有人從持股單位的性質(zhì)上可以分為國家股和國有法人股兩類。國家股股權(quán)的持有單位的級別一般較高,，可以是國有資產(chǎn)管理部門,，也可以是有權(quán)代表國家投資的部門和機構(gòu)等。法人股的股權(quán)則由向上市公司出資的國有企業(yè)直接擁有,。在這種情況下,，由于作為控股股東的國有企業(yè)本身規(guī)模不大，下屬的企業(yè)少,，控股股東及其所屬企業(yè)與上市公司之間構(gòu)成同業(yè)競爭的機率也就相對較少,，調(diào)整起來就比較容易。所以,，通過選擇不同的企業(yè)重組方案,，確定不同的持股單位，可以達到避免同業(yè)競爭的目的,。

3,、由控股股東做出避免或盡量避免同業(yè)競爭承諾

有些業(yè)務(wù)之間是否存在同業(yè)競爭，其判斷標準并不是絕對的,，而且即使在業(yè)務(wù)重組過程中已經(jīng)采取了盡量避免同業(yè)競爭的方案,，但隨著控股股東今后業(yè)務(wù)的進一步發(fā)展，出現(xiàn)同業(yè)競爭的可能性依然很大,。甚至在控股股東保留部分業(yè)務(wù)和資產(chǎn)的情況下,，同業(yè)競爭的現(xiàn)象仍很難避免。實踐中,，為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生,，使上市公司在同業(yè)競爭問題上符合有關(guān)法律的規(guī)定并順利上市，通常采取由控股股東出具承諾函的方式實現(xiàn)此目的,?？毓晒蓶|的承諾主要包括以下內(nèi)容：（1）在上市公司成立后，將優(yōu)先推動該上市公司業(yè)務(wù)的發(fā)展,。（2）將其與上市公司存在競爭的業(yè)務(wù)限制在一定的規(guī)模之內(nèi),。（3）在可能與上市公司存在競爭的業(yè)務(wù)領(lǐng)域中出現(xiàn)新的發(fā)展機會時，給予上市公司優(yōu)先發(fā)展權(quán),。

市場經(jīng)濟下,，同業(yè)競爭影響關(guān)聯(lián)企業(yè)的發(fā)展，對于對中小股東并不公平,。我國法律禁止同業(yè)競爭,，但對于同業(yè)競爭的判斷,，不應(yīng)僅僅局限于經(jīng)營范圍，還應(yīng)從企業(yè)業(yè)務(wù),、產(chǎn)品,、市場等方面進行全面判斷。