隨著我國(guó)證券市場(chǎng)股權(quán)分置改革的推進(jìn)和全流通時(shí)代的來臨,，操縱證券市場(chǎng)的手法也隨之升級(jí)換代，利用資金優(yōu)勢(shì),、持股優(yōu)勢(shì)等拉抬,、打壓股價(jià)等傳統(tǒng)的“坐莊”手法逐漸淡出江湖，取而代之且層出不窮的是各種新型的,、成本更低,、技術(shù)含金量更高的操縱形式和記錄不斷被刷新的巨額操縱大案，圍繞操縱證券市場(chǎng)罪的司法適用產(chǎn)生的理論爭(zhēng)議和實(shí)務(wù)困惑也呈日益激烈之勢(shì),。上述問題的解決,，不僅關(guān)涉罪刑法定原則在金融刑法適用中的踐行，而且是信息化,、全流通時(shí)代中國(guó)證券市場(chǎng)健康發(fā)展亟須解決的重大問題,。為此，本文擬以我國(guó)近年來發(fā)生的操縱證券市場(chǎng)典型案例為分析樣本,，結(jié)合規(guī)制操縱證券市場(chǎng)的行政法規(guī)和刑事法律及相關(guān)司法解釋規(guī)定,，對(duì)上述問題進(jìn)行研究，以求教于方家,。

一,、行為本質(zhì)之爭(zhēng)：欺詐還是操縱？

雖然早在16世紀(jì)的荷蘭金融市場(chǎng)就已出現(xiàn)了市場(chǎng)操縱行為,，密西西比泡沫的主角約翰·勞更是僅用簡(jiǎn)單的代數(shù)規(guī)則,，就把18世紀(jì)的法蘭西變得一貧如洗，但對(duì)于市場(chǎng)操縱行為的本質(zhì)及其內(nèi)涵，不僅理論界歧見紛呈,，而且各國(guó)和地區(qū)的立法規(guī)定也不一,。其中，既有基于主觀歸責(zé)的立場(chǎng)將市場(chǎng)操縱界定為欺詐,，如美國(guó)和德國(guó),；又有從客觀后果的角度將市場(chǎng)操縱定義為市場(chǎng)濫用，如英國(guó)和歐盟,；還有從合法性的角度將市場(chǎng)操縱認(rèn)定為市場(chǎng)失當(dāng)或市場(chǎng)禁止的行為,，如我國(guó)香港地區(qū)和澳大利亞；等等,。

而在我國(guó)大陸地區(qū),，操縱證券市場(chǎng)罪的行為樣態(tài)在現(xiàn)行刑法典第182條中規(guī)定為以下四類：（1）連續(xù)交易操縱；（2）約定交易操縱,；（3）洗售操縱,；（4）其他方法操縱。至于我國(guó)學(xué)界,，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為操縱證券市場(chǎng)行為是在證券交易過程中制造虛假的市場(chǎng)行情,，因而與內(nèi)幕交易、虛假陳述,、欺詐客戶等行為一樣,，本質(zhì)是證券欺詐。

其實(shí),，無論是“以假充真,、以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的生產(chǎn),、銷售偽劣商品犯罪,，還是虛報(bào)注冊(cè)資本等妨害公司、企業(yè)犯罪,；無論是偽造貨幣,、集資詐騙等金融犯罪，還是假冒注冊(cè)商標(biāo)等侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪……所有經(jīng)濟(jì)犯罪的手段無不帶有欺詐的性質(zhì),，在這個(gè)意義上,，可以說所有的經(jīng)濟(jì)犯罪都是欺詐犯罪。因而欺詐這樣的共性特征,，并不足以準(zhǔn)確地揭示操縱證券市場(chǎng)罪的行為本質(zhì)及其與其他經(jīng)濟(jì)犯罪行為的根本區(qū)別,。

不僅如此，不同國(guó)家和地區(qū)對(duì)于操縱證券市場(chǎng)罪的規(guī)定雖然具體內(nèi)容不一,，但卻均要求操縱證券市場(chǎng)行為必須是人為控制或者影響市場(chǎng)行情的行為,。這種人為控制的市場(chǎng)行情，雖然是操縱者控制下的表演，但卻絕非從來沒有出現(xiàn)或者根本未發(fā)生過的市場(chǎng)行情,，相反,，其是證券市場(chǎng)中確確實(shí)實(shí)出現(xiàn)或者發(fā)生過的市場(chǎng)行情。只不過由于自由競(jìng)爭(zhēng)被人為排除或者受到限制,，該行情事實(shí)不是被操縱的證券價(jià)值的真實(shí)反映,，而是“扭曲了價(jià)格發(fā)現(xiàn)機(jī)制，不公平地使投資大眾處于不利”,。易言之，操縱證券市場(chǎng)行為雖然大多采取“欺詐”的手段,，但其“欺詐”的內(nèi)容有別于傳統(tǒng)的“欺詐”,，其不是對(duì)事實(shí)的虛假捏造即事實(shí)欺詐，而是對(duì)事實(shí)背后的價(jià)值判斷的虛假陳述即意見欺詐,?！罢缧侣剤?bào)道的客觀性僅限于報(bào)道的事實(shí)本身，而不包括對(duì)事實(shí)的評(píng)論或者意見一樣,，傳統(tǒng)意義上的欺詐是指事實(shí)的失真或者虛構(gòu),，而不是意見表達(dá)或者價(jià)值評(píng)判的虛假或者失真?！币蛑?，1888年美國(guó)紐約法院認(rèn)定，沖洗買賣至多是對(duì)股票價(jià)值的一種判斷,，而不是對(duì)事實(shí)的虛假陳述,。

也正是緣于此，除歐盟和英國(guó)外,，即便是堅(jiān)持操縱證券市場(chǎng)行為的本質(zhì)是欺詐的美國(guó),，近年來在立法上也承認(rèn)，市場(chǎng)操縱與欺詐有關(guān),，但并非完全屬于欺詐的組成部分,。從各國(guó)的監(jiān)管實(shí)踐來看，現(xiàn)在的趨勢(shì)更有逐漸脫離欺詐概念的傾向,，以市場(chǎng)失當(dāng)行為或禁止性行為規(guī)定的情況在逐漸增加,。

很顯然，要對(duì)證券市場(chǎng)行情進(jìn)行人為控制,，行為人不僅必須具有左右其他市場(chǎng)參與者投資決策的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)或者影響力,，而且其對(duì)市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)或者影響力的使用還必須違反了法定限制條件進(jìn)而構(gòu)成濫用。這是因?yàn)?，證券市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)或者影響力的具備不僅不為法律所禁止,，而且是所有市場(chǎng)參與者都渴望通過努力而擁有的競(jìng)爭(zhēng)力。因而濫用證券市場(chǎng)的優(yōu)勢(shì)或者影響力，人為控制市場(chǎng)行情,，破壞市場(chǎng)正常供求關(guān)系和自由競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制,，進(jìn)而損害投資者的合法權(quán)益，才是操縱證券市場(chǎng)行為的本質(zhì)特征和危害實(shí)質(zhì)所在,，也是各國(guó)立法和實(shí)踐均對(duì)操縱證券市場(chǎng)予以嚴(yán)格規(guī)制的根本緣由,。一如在2005年《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）第5條中，立法者即開宗明義地將操縱證券市場(chǎng)的行為,，規(guī)定為與欺詐,、內(nèi)幕交易相并列的一類獨(dú)立的證券市場(chǎng)失范行為。

由此決定,，筆者以為,，符合立法規(guī)制精神與法定危害本質(zhì)的操縱證券市場(chǎng)罪的客觀行為，均必須以具備證券市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)或者影響力為前提,，以濫用證券市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)或者影響力為形式,，以人為控制或者影響證券市場(chǎng)行情為核心，以進(jìn)行逆人為市場(chǎng)行情的反向交易為限制,。這也是認(rèn)定現(xiàn)行刑法典第182條第4項(xiàng)規(guī)定的“以其他方法操縱證券市場(chǎng)的”行為所必須遵循的規(guī)則,。

其中，人為控制證券市場(chǎng)行情的操縱意圖,，需要借助逆人為市場(chǎng)行情的反向交易這一操縱行為的限制要素予以認(rèn)定,，以與不符合操縱證券市場(chǎng)立法規(guī)制精神的其他證券失范行為區(qū)分開來。正如1941年的美國(guó),，時(shí)任證券交易監(jiān)督委員會(huì)（Securities　and　Exchange　Commission,，以下簡(jiǎn)稱SEC）法律總監(jiān)的Chester　T.Lane在處理一個(gè)經(jīng)紀(jì)人案例時(shí)明確指出：“經(jīng)紀(jì)人通過連續(xù)購(gòu)買不斷提高證券市場(chǎng)價(jià)格，如果經(jīng)紀(jì)人在市場(chǎng)仍有其購(gòu)買行為的影響時(shí)就開始賣出證券,，則可自然推定他是為了操縱目的而提高市場(chǎng)價(jià)格,。如果經(jīng)紀(jì)人在其購(gòu)買行為之后充分長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)戒絕交易，而到那時(shí)證券價(jià)格已不再處于他的購(gòu)買行為所導(dǎo)致的價(jià)格水平,，由于他沒有利用自身購(gòu)買行為所形成的價(jià)格水平,，所以這就意味著他并沒有以操縱為目的提高市場(chǎng)價(jià)格?！敝劣诰唧w需要多長(zhǎng)時(shí)間才能消除購(gòu)買行為對(duì)市場(chǎng)的影響,，主要取決于市場(chǎng)的性質(zhì)、購(gòu)買行為持續(xù)的時(shí)間,、購(gòu)買模式,、市場(chǎng)上漲的程度以及浮動(dòng)供應(yīng)的大小。

二,、因果關(guān)系之議：結(jié)果犯還是行為犯,？

在證券市場(chǎng)上,，影響市場(chǎng)行情的因素多種多樣，無論是宏觀經(jīng)濟(jì)政策,、行業(yè)發(fā)展規(guī)劃,、國(guó)際國(guó)內(nèi)政治局勢(shì)變化、地區(qū)軍事沖突,、CPI等宏觀經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)發(fā)布,，還是公司經(jīng)營(yíng)管理決策、人事調(diào)整,、債權(quán)債務(wù)糾紛等,，都有可能導(dǎo)致證券市場(chǎng)行情的變化乃至于異常波動(dòng)。在汪建中搶帽子交易一案中,，汪建中及其律師在一審?fù)徶刑岢?，根?jù)我國(guó)證券法和刑法的規(guī)定，操縱證券市場(chǎng)罪的成立,，客觀上必須以操縱行為與市場(chǎng)行情變動(dòng)之間存在因果關(guān)系為必要，而汪建中濫用薦股優(yōu)勢(shì)及其信息發(fā)布的影響力與股價(jià)波動(dòng)之間不能證明存在因果關(guān)系,，因而汪建中的行為不能以操縱證券市場(chǎng)罪論處,。

對(duì)此，有學(xué)者贊同,，他們主張,，由于行為人意志以外的原因，其操縱行為未能對(duì)證券交易價(jià)格產(chǎn)生影響,，甚至由于種種原因,，證券交易價(jià)格產(chǎn)生了逆向變化，使行為人慘遭損失的,，不構(gòu)成犯罪,。另有學(xué)者則主張：“考量某證券的交易價(jià)格和交易量是否受影響，可從該證券的基本面和相關(guān)外圍因素如證券市場(chǎng)狀況等入手,，如果該只證券的基本面沒什么變化,，相關(guān)外圍因素亦比較穩(wěn)定，而其價(jià)格與大盤指數(shù)偏離較遠(yuǎn),，趨勢(shì)明顯與基本面不符,，則可認(rèn)定影響證券交易價(jià)格。資金量是影響交易價(jià)格和交易量的重要因素,，但不是唯一因素,。本案中北京首放發(fā)布的‘掘金報(bào)告’影響廣泛，影響投資者的投資行為,，進(jìn)而影響證券交易價(jià)格和證券交易量,?！?/p>

仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，上述兩種觀點(diǎn)只是在因果關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上才分道揚(yáng)鑣,，故而最終結(jié)論雖然不同,，但理論前提其實(shí)并無二致，都認(rèn)為僅僅依據(jù)行為本身并不能對(duì)行為人施予制裁,，因?yàn)樽C券法和刑法均規(guī)定了明確的結(jié)果要件——“影響證券交易價(jià)格或者證券交易量”,。所以，操縱證券市場(chǎng)罪是狹義的結(jié)果犯,，操縱行為與市場(chǎng)行情變動(dòng)之間具有因果關(guān)系,，是該罪成立的客觀前提。如果行為人實(shí)施了操縱行為,，但未出現(xiàn)證券市場(chǎng)行情的變動(dòng)或者受影響,，或者雖然市場(chǎng)行情發(fā)生了變動(dòng)，但不能證明與行為人的操縱行為之間存在因果關(guān)系,，則不能認(rèn)定操縱證券市場(chǎng)罪的成立,。

中國(guó)證監(jiān)會(huì)2006年《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引》（以下簡(jiǎn)稱《操縱認(rèn)定指引》）第14條第1、3款的規(guī)定,，似乎進(jìn)一步印證了上述結(jié)論：“本指引所稱影響證券交易價(jià)格或者證券交易量,，是指行為人的行為致使證券交易價(jià)格異常或形成虛擬的價(jià)格水平,，或者行為人的行為致使證券交易量異?；蛐纬商摂M的交易量水平?！薄靶袨槿说男袨橹率棺C券交易出現(xiàn)下列情形之一的,，可認(rèn)定為影響證券交易價(jià)格或者證券交易量：（1）致使新股或其他證券上市首日出現(xiàn)交易異常的；（2）致使相關(guān)證券當(dāng)日價(jià)格達(dá)漲幅限制價(jià)位或跌幅限制價(jià)位或形成虛假的價(jià)格水平,，或者致使相關(guān)證券當(dāng)日交易量異常放大或萎縮或形成虛假的交易量水平的,；（3）致使相關(guān)證券的價(jià)格走勢(shì)明顯偏離可比指數(shù)的；（4）致使相關(guān)證券的價(jià)格走勢(shì)明顯偏離發(fā)行人基本面情況的,；（5）證券交易所交易規(guī)則規(guī)定的影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的情形,；（6）中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的其他情形?！?/p>

其實(shí),，這是一種誤解?！恫倏v認(rèn)定指引》第14條第2款明確指出：“前款所稱致使,，是指行為人的行為是證券交易價(jià)格異常或形成虛擬的價(jià)格水平,，或者證券交易量異?；蛐纬商摂M的交易量水平的重要原因,。”這意味著,，操縱證券市場(chǎng)行為與市場(chǎng)行情的變動(dòng)之間既無需符合刑法中的必然因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn),，也無需滿足條件說的要求，而是只要操縱證券市場(chǎng)行為的實(shí)施客觀上存在著影響或者左右市場(chǎng)行情的可能性即為已足,。

之所以如此,，是由于市場(chǎng)行情的形成力量紛繁復(fù)雜，且存在不確定性,，但在一個(gè)給定的時(shí)間里,，市場(chǎng)行情反映出力量的平衡?！岸囝^是使價(jià)格升高的力量,，空頭是使價(jià)格下跌的力量，它們是趨于相互平衡的競(jìng)爭(zhēng)力量,，平衡隨著影響市場(chǎng)發(fā)生變化的事件而變化,。”當(dāng)影響供給和需求的因素都合法時(shí),，由市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)因素綜合作用形成的價(jià)格就是均衡價(jià)格,，市場(chǎng)行情就是正常行情；而當(dāng)供給和需求受到非法因素影響時(shí),，市場(chǎng)行情就是人為的，而不是正常的,，其中,，既包括人為高價(jià)、人為天量,，也包括人為低價(jià),、人為地量以及人為不變價(jià)格等。

因此,，行情變動(dòng)的幅度并不重要,，正如美國(guó)SEC的首席律師在一則案例中所說：“強(qiáng)調(diào)只有造成巨幅價(jià)格變動(dòng)才構(gòu)成操縱的抗辯不能成立。不到1美元的價(jià)格變動(dòng),，從49．75美元升到50．25美元,，也可以構(gòu)成操縱?！彪m然影響市場(chǎng)行情的因素復(fù)雜而多樣,，人為市場(chǎng)行情的確定一直是世界各國(guó)操縱案件認(rèn)定中的難題，但其實(shí),，人為市場(chǎng)行情認(rèn)定的關(guān)鍵并不是最終形成什么樣的價(jià)格或者交易量,，而是推動(dòng)價(jià)格或者交易量形成的力量是否非法及其非法的程度,，是否濫用了證券市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)或者影響力，及其濫用的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)或者影響力是否存在著影響證券市場(chǎng)行情的可能性,，而不以證券市場(chǎng)行情的實(shí)際變動(dòng)為必要,。

在美國(guó)，雖然因果關(guān)系是操縱證券市場(chǎng)犯罪成立的要件之一,，但因果關(guān)系在一定意義上是包含在操縱能力之中的,。“所謂因果關(guān)系實(shí)際上指的是有能力引起價(jià)格的人為變化,?！闭鏑argill，Inc．v．Hardin一案中的明確表達(dá)：“在該案中,，當(dāng)被認(rèn)定1963年5月的小麥期貨價(jià)格確實(shí)是人為價(jià)格之后,，法院指出：‘現(xiàn)在的問題是人為高價(jià)是否由Cargill所為?！?/p>

德國(guó)則走得更遠(yuǎn),，其證券監(jiān)管法既不要求影響市場(chǎng)行情的結(jié)果必須發(fā)生，也不要求其與操縱行為之間具有因果關(guān)系,。根據(jù)德國(guó)《有價(jià)證券交易法》第20a條和《市場(chǎng)操縱定義條例》第4條的規(guī)定,，在違反秩序的層面，行為人只要實(shí)施了《有價(jià)證券交易法》第20a條市場(chǎng)操縱禁令所禁止的行為,，即使沒有對(duì)行情造成實(shí)際影響,，也構(gòu)成市場(chǎng)操縱，就具備民事制裁,、行政制裁和刑事制裁的前提條件,。可見,，德國(guó)對(duì)市場(chǎng)操縱的規(guī)制極為嚴(yán)厲,，操縱證券市場(chǎng)作為違反秩序的行為是抽象的危險(xiǎn)犯。

筆者認(rèn)為,，從證券法律,、法規(guī)和刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定以及實(shí)踐認(rèn)定來看，操縱證券市場(chǎng)罪在我國(guó)都是具體危險(xiǎn)犯而非結(jié)果犯,。這是因?yàn)?，《證券法》第77條和現(xiàn)行刑法典第182條明確列舉的3項(xiàng)操縱行為，雖然均有“操縱證券交易價(jià)格或者證券交易量的”或者“影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的”要求,，但該要求實(shí)際上是對(duì)操縱行為本質(zhì)的揭示,，而非對(duì)市場(chǎng)行情變動(dòng)結(jié)果的要求，即：操縱行為本質(zhì)的具備,，不僅要求行為人在主觀上具有操縱證券市場(chǎng)行情的意圖,，而且要求行為在客觀上具有操縱證券市場(chǎng)的可能性,。反之，拋開這一行為本質(zhì),，將立法對(duì)于“操縱證券交易價(jià)格或者交易量的”或者“影響證券交易價(jià)格或者交易量的”要求理解為法定的結(jié)果要件,，單憑此立法表述前面的“單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì),、持股或者持倉(cāng)優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣”,，或者“與他人串通，以事先約定的時(shí)間,、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易”,，或者“在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易”等行為方式，是根本不可能對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為進(jìn)行認(rèn)定的,。不僅如此,，操縱證券市場(chǎng)罪的立法表述與現(xiàn)行刑法典第180條規(guī)定的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和利用未公開信息交易罪的表述一致,，即：均在規(guī)定行為性質(zhì)后,，僅要求情節(jié)嚴(yán)重，并未對(duì)行為造成的結(jié)果進(jìn)行規(guī)定,。而作為證券犯罪結(jié)果犯的適例,，現(xiàn)行刑法典第181條對(duì)于編造并傳播證券交易虛假信息罪和誘騙投資者買賣證券罪，均在規(guī)定行為方式和行為性質(zhì)后,，明確要求“造成嚴(yán)重后果的”發(fā)生,，才能充足犯罪客觀方面的要件。此其一,。

其二,，對(duì)于操縱證券市場(chǎng)罪的成立，立法不僅要求在質(zhì)上系影響證券市場(chǎng)行情的行為,，而且要求在量上必須具有影響證券市場(chǎng)行情的可能性,，此即“情節(jié)嚴(yán)重”的立法規(guī)定,。而對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”,，最高人民檢察院、公安部于2010年5月7日通過的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》）第39條規(guī)定,，是指具有下列情形之一的：“（1）單獨(dú)或者合謀,，持有或者實(shí)際控制證券的流通股份數(shù)達(dá)到該證券的實(shí)際流通股份總量30％以上，且在該證券連續(xù)20個(gè)交易日內(nèi)聯(lián)合或者連續(xù)買賣股份數(shù)累計(jì)達(dá)到該證券同期總成交量30％以上的,；（2）單獨(dú)或者合謀,，持有或者實(shí)際控制期貨合約的數(shù)量超過期貨交易所業(yè)務(wù)規(guī)則限定的持倉(cāng)量50％以上，且在該期貨合約連續(xù)20個(gè)交易日內(nèi)聯(lián)合或者連續(xù)買賣期貨合約數(shù)累計(jì)達(dá)到該期貨合約同期總成交量30％以上的,；（3）與他人串通,，以事先約定的時(shí)間,、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易或者期貨合約交易，且在該證券或者期貨合約連續(xù)20個(gè)交易日內(nèi)成交量累計(jì)達(dá)到該證券或者期貨合約同期總成交量20％以上的,；（4）在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易,，或者以自己為交易對(duì)象，自買自賣期貨合約,，且在該證券或者期貨合約連續(xù)20個(gè)交易日內(nèi)成交量累計(jì)達(dá)到該證券或者期貨合約同期總成交量20％以上的,；（5）單獨(dú)或者合謀，當(dāng)日連續(xù)申報(bào)買入或者賣出同一證券,、期貨合約并在成交前撤回申報(bào),，撤回申報(bào)量占當(dāng)日該種證券總申報(bào)量或者該種期貨合約總申報(bào)量50％以上的；（6）上市公司及其董事,、監(jiān)事,、高級(jí)管理人員、實(shí)際控制人,、控股股東或者其他關(guān)聯(lián)人單獨(dú)或者合謀,，利用信息優(yōu)勢(shì)，操縱該公司證券交易價(jià)格或者證券交易量的,；（7）證券公司,、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)或者從業(yè)人員,，違背有關(guān)從業(yè)禁止的規(guī)定,，買賣或者持有相關(guān)證券，通過對(duì)證券或者其發(fā)行人,、上市公司公開作出評(píng)價(jià),、預(yù)測(cè)或者投資建議，在該證券的交易中謀取利益,，情節(jié)嚴(yán)重的,；（8）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！?/p>

不難看出,，《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的解釋，其實(shí)是對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為本質(zhì)的進(jìn)一步重申,，即：濫用證券市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)行為,，只有在主觀上出于操縱證券市場(chǎng)行情的意圖，客觀上具有操縱證券市場(chǎng)的可能性,，才能充足操縱證券市場(chǎng)罪的法定構(gòu)成要件,，構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)行為。

所以，在我國(guó),，操縱證券市場(chǎng)罪就其客觀定罪條件而言,，既非多數(shù)學(xué)者主張的結(jié)果犯，也非德國(guó)法律規(guī)定的抽象危險(xiǎn)犯,，而是具有操縱可能性的具體危險(xiǎn)犯,。這樣的立法選擇，既契合了操縱證券市場(chǎng)行為的本質(zhì),，又堅(jiān)守了法律規(guī)制所應(yīng)秉持的謙抑性,，既不會(huì)讓證券投資者因此而動(dòng)輒得咎，又不會(huì)因?qū)σ蚬P(guān)系的苛求和證明難度而放縱操縱證券市場(chǎng)行為對(duì)證券市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的侵蝕和危害,，是合法而又科學(xué)合理的,。

事實(shí)上，這也是我國(guó)證券監(jiān)管實(shí)踐一貫秉持的立場(chǎng),。2008年1月至7月期間,，鄧曉波、鄧悉源作為證券投資咨詢從業(yè)人員,，共同采用“先買入股票,，再推薦股票，后賣出股票”的搶帽子交易模式操縱市場(chǎng),，不但未出現(xiàn)其所期待的市場(chǎng)行情變動(dòng),，最終反而嚴(yán)重虧損。中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰委員會(huì)認(rèn)定,，兩人的行為違反了《證券法》第77條第1款第4項(xiàng)關(guān)于“以其他手段操縱證券市場(chǎng)”的規(guī)定,，構(gòu)成《證券法》第203條所述的操縱證券市場(chǎng)的行為。

在汪建中搶帽子交易案中,，證監(jiān)會(huì)認(rèn)為,，北京首放是比較有影響力的證券投資咨詢機(jī)構(gòu)，通過權(quán)威性的財(cái)經(jīng)報(bào)紙和知名網(wǎng)站等媒體發(fā)布其投資咨詢報(bào)告進(jìn)行股票推薦,，對(duì)投資者具有比較廣泛,、重要的影響，因而通過對(duì)投資者投資行為的影響從而對(duì)大盤股股價(jià)帶來波動(dòng)的可能性是存在的,。申言之,，操縱證券市場(chǎng)行為的認(rèn)定，只需證明發(fā)布的推薦意見對(duì)市場(chǎng)具有影響力,，具有操縱的可能性即可,，行為對(duì)交易價(jià)格或者交易量是否實(shí)際產(chǎn)生影響則無需證明,。而林忠操縱“山煤國(guó)際”案的行政處罰決定,、武漢新蘭德操縱證券市場(chǎng)案的行政處罰決定等，均表明了同樣的旨趣。

三,、主觀犯意之疑：目的犯還是非目的犯,？

操縱證券市場(chǎng)罪在主觀上須出于故意，不僅理論上不存在質(zhì)疑,，而且也是世界各國(guó)反操縱立法共同的立場(chǎng),。但是，操縱故意究竟系一般故意還是須具備特別目的的特殊故意,，理論界和實(shí)務(wù)部門卻不無困惑,，各國(guó)做法也迥然有異。例如,，在日本,，雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為，操縱證券市場(chǎng)罪的目的與目的犯的目的不同,，亦即操縱市場(chǎng)的客觀行為事實(shí)上就是虛假的交易行為,，因?yàn)樵撔袨楸旧砭蜁?huì)使其他投資人對(duì)于市場(chǎng)交易狀況產(chǎn)生誤認(rèn)，所以對(duì)于這個(gè)客觀行為事實(shí)只要具備故意即可,，沒有必要將它作為目的犯的目的,。（P21、85）換言之,，操縱者只要明知自己正在進(jìn)行沖洗買賣或相對(duì)委托行為即已足夠,。但日本證券法第159條仍要求，無論何種類型的證券市場(chǎng)操縱行為的成立,，均須具有“使他人誤認(rèn)交易正熱烈進(jìn)行或者使他人對(duì)該有價(jià)證券之交易情況產(chǎn)生誤認(rèn)”等目的,。而在日本協(xié)同飼料事件與藤田觀光股票操作事件判決中亦明確要求，“打算人為性地操縱市場(chǎng)價(jià)格之目的”的具備是該罪成立的必備要件（P33－34）

而在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū),，1968年制定“證券交易法”之初,，特在“本法”以概括條款禁止“其他直接或間接意圖影響市場(chǎng)行情之行為”規(guī)定中表明，影響市場(chǎng)行情意圖的查證是認(rèn)定操縱證券市場(chǎng)犯罪的必要前提,。1988年對(duì)“本法”進(jìn)行第一次修正時(shí),，為了避免舉證上的困難，刪除了主觀不法要素之“直接或間接之意圖”,，致使“合法”投資與“違法”操縱行為的界限不清,。這樣一來，一般投資人即便出于投資目的而大量購(gòu)入某種有價(jià)證券,，由于該行為在客觀上有影響證券交易價(jià)格的可能性,，主觀上基于行為人的故意而實(shí)施，則該行為即有成立概括條款所規(guī)定的操縱行為的可能,。這不僅引起了學(xué)界的廣泛質(zhì)疑（P139）,，而且導(dǎo)致了投資者的嚴(yán)重不滿。因此，在2000年7月的再度“修法”中,，廢止了假裝買賣罪,，從而將虛假交易型的操縱證券市場(chǎng)行為予以立法上的“出罪化”處理。

同樣,，為了避免實(shí)際認(rèn)定過程中證實(shí)主觀意圖的困難,，歐盟第2003／6／ＥＣ號(hào)指令對(duì)市場(chǎng)操縱的定義，既不要求違法者具有特定的操縱意圖,，也不要求證明其主觀意圖和狀態(tài),，如不要求證明行為人是否存在欺騙的目的、行為目的是否為獲得個(gè)人財(cái)富等,。

至于我國(guó)大陸地區(qū),，對(duì)于操縱證券市場(chǎng)罪的主觀要件，2006年《中華人民共和國(guó)刑法修正案（六）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（六）》）亦刪除了“為獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”的主觀要件,，從而使得該罪犯罪目的內(nèi)容及其在構(gòu)成要件中的地位眾說紛紜,。筆者以為，《刑法修正案（六）》對(duì)操縱證券市場(chǎng)罪主觀要件的修訂,，非但沒有改變?cè)撟锬康姆傅男再|(zhì),，而且使得該罪目的內(nèi)容的界定及其構(gòu)成地位更加清晰科學(xué)。主要理由在于：

首先,，“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”主觀要件的刪除是緣于該要件規(guī)定的不科學(xué),，而不是立法者對(duì)該罪目的犯性質(zhì)的否定。眾所周知,，一切經(jīng)濟(jì)行為都是以追求經(jīng)濟(jì)利益的最大化,，即最大限度地獲取利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)為根本動(dòng)因，證券市場(chǎng)行為也不例外,，不管是投機(jī)行為還是投資行為,，行為人角逐市場(chǎng)、參與競(jìng)爭(zhēng)或者排除競(jìng)爭(zhēng)的動(dòng)機(jī)只有一個(gè),，那就是逐利,。此動(dòng)機(jī)本身無可厚非，利益本身也無正當(dāng)與否之別,。但基于逐利動(dòng)機(jī)而實(shí)施的行為違反了法律的規(guī)定,，利益也就成了不正當(dāng)利益，動(dòng)機(jī)也才有了卑劣與高尚之分,。所以,，利益的正當(dāng)與否其實(shí)取決于獲利行為的合法與否，因而拋開客觀行為的法律屬性,，是無法獨(dú)立評(píng)判行為人是否存在獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的主觀要素的,。這樣一來,，將“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”規(guī)定為操縱證券市場(chǎng)罪的主觀違法要素內(nèi)容，也就喪失了構(gòu)成要件要素所必須具備的限制機(jī)能,。而這正是《刑法修正案（六）》對(duì)此要素予以刪除的主要緣由。

其次,，法律的解釋與適用之所以成為一項(xiàng)專門的技術(shù)性活動(dòng),，就在于立法的精神或者宗旨并不完全顯明于法條的字面用語，而是蘊(yùn)涵在法條的字里行間,，需要秉承公正的價(jià)值追求,，運(yùn)用法學(xué)基本原理，結(jié)合法律規(guī)制現(xiàn)實(shí)和百姓生活經(jīng)驗(yàn)法則予以闡明,。同樣,，囿于立法簡(jiǎn)明的要求，犯罪構(gòu)成的所有要件也并非都能在立法中表露無遺,。我國(guó)現(xiàn)行刑法典第264條對(duì)于盜竊罪的犯罪目的并未明確述之,，但無論在理論上還是在實(shí)踐中，對(duì)于盜竊罪系目的犯,，該罪的認(rèn)定必須查明行為人主觀上是否具有非法占有目的的見解,，中外皆然，并無爭(zhēng)議,。同樣,，證券市場(chǎng)是特別需要人氣支持的市場(chǎng)，為維護(hù)證券市場(chǎng)必要的交投活躍,，有意引起市場(chǎng)行情變動(dòng)的行為,，并非都應(yīng)受到操縱證券市場(chǎng)犯罪的刑法規(guī)制。相反,，上市公司為實(shí)現(xiàn)其預(yù)定且早已公開發(fā)布的員工激勵(lì)計(jì)劃,，而有意實(shí)施了在客觀上具有導(dǎo)致證券市場(chǎng)行情人為變動(dòng)可能性的行為，且該行為違反了證券法律,、法規(guī)的有關(guān)禁止性規(guī)定,，但只要該公司不具有操縱證券市場(chǎng)罪的特定意圖，就不能以操縱證券市場(chǎng)罪對(duì)公司進(jìn)行刑事和行政制裁,，而只能依據(jù)其他法律,、法規(guī)對(duì)其予以其他行政責(zé)任乃至于刑事責(zé)任的追究。

那么,，法律所內(nèi)蘊(yùn)的操縱證券市場(chǎng)罪的特定意圖是什么呢,？是日本刑法要求的“以引誘其他投資者參與交易”的目的內(nèi)容嗎？筆者認(rèn)為,，證券市場(chǎng)是特別需要人氣的市場(chǎng),，當(dāng)投資者紛紛遠(yuǎn)離證券市場(chǎng)之時(shí),，就是證券市場(chǎng)崩潰之日，因而引誘其他投資者參與交易,，不僅是每個(gè)投資者實(shí)施證券市場(chǎng)行為的目的,，而且亦為反對(duì)市場(chǎng)操縱的法律、法規(guī)所容許,。證券法律,、法規(guī)所反對(duì)或者禁止的只是以欺詐、脅迫,、壟斷等不正當(dāng)手段誘騙投資者參與交易的行為,。與利益的獲取或者風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)嫁一樣，引誘投資者參與交易的目的不僅是所有證券市場(chǎng)行為都具備的目的,，而且其法律屬性如何,，不在于其自身，而是取決于實(shí)現(xiàn)該目的的客觀行為是否違法,。因此,，以引誘投資者參與交易作為操縱證券市場(chǎng)罪的主觀目的，同樣不具有獨(dú)立的構(gòu)成要件要素限制機(jī)能,。

在刑法上,，犯罪目的是行為人追求其危害行為所造成的危害結(jié)果發(fā)生的心態(tài)，因而操縱證券市場(chǎng)罪的目的就是行為人對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為所造成的危害結(jié)果,，即證券市場(chǎng)行情的人為變動(dòng)或者影響的追求,，故而筆者主張，意圖影響證券市場(chǎng)行情就是操縱證券市場(chǎng)罪的犯罪目的所在,，而從現(xiàn)行刑法典第182條對(duì)每一種濫用證券市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)行為,，均須具備操縱證券市場(chǎng)行情的性質(zhì)，才能論之以操縱證券市場(chǎng)罪的明文規(guī)定來看,，意圖影響證券市場(chǎng)行情不僅是該罪的犯罪目的,，而且是該罪成立不可缺少的法定犯罪目的，因而該罪不僅是故意犯罪,，而且是典型的目的犯,。

同樣，德國(guó)2004年《有價(jià)證券交易法》修改后,，第20a條禁止市場(chǎng)操縱規(guī)定雖然刪去了目的要求,，理論界通說認(rèn)為，作為行政違法行為的市場(chǎng)操縱認(rèn)定只要存在低位階的簡(jiǎn)單故意,，即行為人意識(shí)到并放任其行為將人為影響市場(chǎng)價(jià)格即可,，但對(duì)于操縱證券市場(chǎng)刑事犯罪的認(rèn)定，則仍必須證明存在高位階的犯罪故意,，即：該罪的成立,，行為人不僅要有簡(jiǎn)單故意,，而且必須具有意圖影響證券市場(chǎng)行情的操縱目的。

至于操縱意圖的認(rèn)定,，SEC的立場(chǎng)則值得我國(guó)借鑒,。在SEC看來，雖然不可能探索到人類大腦深層,，但是可以通過間接證據(jù)推定操縱目的,。（P808）在美國(guó)《1934年證券交易法》第9（a）（2）下，間接證據(jù)是操縱動(dòng)機(jī)加上系列必要的交易行為,，可初步確定操縱目的的存在,，進(jìn)而將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告,。（P808）其中,，操縱的動(dòng)機(jī)可能是操縱者計(jì)劃以所有者或承銷商身份分銷大宗股份，或者是在不利發(fā)行后承銷商意圖將剩余股票以超過當(dāng)前的市場(chǎng)價(jià)格賣出,，或者是借款人希望使質(zhì)押證券更具吸引力,，或者是希望推進(jìn)或抵制收購(gòu)要約。交易行為方面的證據(jù)則可能是大量購(gòu)買連續(xù)逐步加價(jià)的股票行為,，也可以是交易的特定模式,，如特定時(shí)間交易。據(jù)此,，SEC在一份處罰中認(rèn)定,，只要證明下述兩點(diǎn)，就可以推定操縱嫌疑人具有9（a）（1）規(guī)定的目的：第一,，操縱嫌疑人對(duì)所進(jìn)行的交易缺乏合理解釋,；第二，操縱嫌疑人對(duì)改變?cè)撟C券的市場(chǎng)價(jià)格有經(jīng)濟(jì)動(dòng)因,。

與美國(guó)同行一樣,，英國(guó)金融服務(wù)管理局在執(zhí)法實(shí)踐中也發(fā)現(xiàn)，以現(xiàn)有的技術(shù)和監(jiān)管能力,，要舉證證明信息披露主體具有市場(chǎng)操縱的主觀故意十分困難,，因此，其采用的是一種推定性標(biāo)準(zhǔn)——“重大利益”標(biāo)準(zhǔn),。該標(biāo)準(zhǔn)要求對(duì)相關(guān)投資品種具有重大利益的市場(chǎng)主體在發(fā)布和傳播信息時(shí),，必須對(duì)信息的真實(shí)性盡到“合理注意”義務(wù)；如果未盡到合理注意義務(wù)發(fā)布了虛假信息,，并且與投資品種具有重大利益（如本身持有該投資品種或與投資品種持有人之間有利害關(guān)系等）,，即可推斷信息披露主體在發(fā)布信息時(shí)具有操縱市場(chǎng)的主觀故意。

此外,，正如前文所指出的,，行為人是否逆人為市場(chǎng)行情進(jìn)行反向交易,，也是認(rèn)定行為人操縱意圖的補(bǔ)充途徑之一。

四,、主體范圍之惑：身份犯還是非身份犯,？

對(duì)于操縱證券市場(chǎng)罪的主體，不僅《證券法》第77條和現(xiàn)行刑法典第182條均未作任何限定,，而且《操縱認(rèn)定指引》第5條中明確指出：“任何人直接或間接實(shí)施操縱行為,，均可認(rèn)定為操縱行為。本指引所稱任何人,，是指在證券市場(chǎng)上從事證券交易活動(dòng)的任何自然人和單位,。”因而操縱證券市場(chǎng)罪的主體是一般主體,，當(dāng)無疑問,。

但同時(shí)，《操縱認(rèn)定指引》和2010年的《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第39條第7項(xiàng)又要求,，搶帽子交易操縱的行為人應(yīng)當(dāng)是“證券公司,、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員”,，而實(shí)踐中,，部分搶帽子交易案件中的證券投資咨詢機(jī)構(gòu)或其從業(yè)人員只是操縱行為人推薦證券的平臺(tái)和手段，其對(duì)行為人以薦股方式操縱證券市場(chǎng)既不知情也未參與,，更不具備“在該證券的交易中謀取利益”要素,，而只是收取受托推薦股票的相應(yīng)報(bào)酬。例如,，在號(hào)稱中國(guó)證券業(yè)發(fā)展史上迄今為止最大規(guī)模的中恒信搶帽子交易案中,，從股票的挑選到操盤下單，從薦股PPＴ的制作到錄成節(jié)目播出,，儼然一條井然有序的生產(chǎn)流水線,。這條流水線上的人分工明確，除少數(shù)核心人員外,，絕大多數(shù)人不僅對(duì)于流水線背后的目的一無所知,，甚至對(duì)于整條流水線的其他組成環(huán)節(jié)亦不了解。尤其是涉案的8家證券投資咨詢公司的30名證券分析師,，正如中國(guó)證監(jiān)會(huì)調(diào)查人員所指出的：“在里面只是分析師的名號(hào)而已,，說白了這些分析師就是演員，其實(shí)劇本也準(zhǔn)備好了,，臺(tái)詞也準(zhǔn)備好了,。”顯然,，投資分析師在本案中已突破職業(yè)道德底線,，觸犯了證券分析監(jiān)管法律,、法規(guī)的禁止性規(guī)定，但因其主觀操縱意圖的欠缺,，其行為并不符合操縱證券市場(chǎng)罪,，而操縱行為人又不具有《操縱認(rèn)定指引》和《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》所要求的特殊身份或者資格，致使實(shí)踐中對(duì)此類案件如何定性處理頗為困難,。

同樣,，在汪建中搶帽子交易案中，北京首放是一家具備證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格的證券投資機(jī)構(gòu),，汪建中是該公司控股股東,、執(zhí)行董事和經(jīng)理。在此案調(diào)查階段,，北京首放提出,，其業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)合法，汪建中是利用其合法經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)進(jìn)行涉案交易行為,，北京首放不應(yīng)受到行政處罰,。證監(jiān)會(huì)認(rèn)為,，汪建中系北京首放的大股東,、法定代表人、執(zhí)行董事和經(jīng)理,，在北京首放的主要業(yè)務(wù)即個(gè)股推薦中參與決策過程并擁有最終決策權(quán),，其最終決定公開發(fā)布咨詢報(bào)告行為同時(shí)也是首放個(gè)股推薦行為的一部分。因此,，北京首放涉案的推薦股票行為構(gòu)成對(duì)汪建中操縱市場(chǎng)的參與,。

誠(chéng)然，北京首放雖然不具備操縱意圖,，其與操縱行為人汪建中也沒有操縱的共謀,，但其行為在客觀上確實(shí)屬于汪建中搶帽子操縱市場(chǎng)的組成部分，加之行政責(zé)任的追究不以行為人主觀過錯(cuò)為必要,，而是采用嚴(yán)格責(zé)任原則,，因而中國(guó)證監(jiān)會(huì)以此對(duì)北京首放進(jìn)行行政處罰，在證券法上并無不當(dāng),。但問題在于,，北京首放因與汪建中不存在操縱證券市場(chǎng)的共同故意而不涉及刑事責(zé)任的追究，而汪建中雖系北京首放的控股股東,、執(zhí)行董事和經(jīng)理,，卻并非證券投資咨詢從業(yè)人員，其并不具備證券投資咨詢分析資格,，對(duì)其單獨(dú)按操縱證券市場(chǎng)罪定罪處罰是否合法,？

筆者認(rèn)為答案是肯定的,。前已述及，操縱證券市場(chǎng)罪作為我國(guó)刑法規(guī)定的具體的危險(xiǎn)犯,，其成立并不要求行為在客觀上實(shí)際導(dǎo)致了人為市場(chǎng)行情的結(jié)果,，但作為濫用證券市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)、意圖人為控制市場(chǎng)行情的證券犯罪,，操縱證券市場(chǎng)行為在客觀上卻必須具有足以人為控制或者影響市場(chǎng)行情的可能性,，因而證券市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)或者影響力的具備是操縱證券市場(chǎng)行為成立的前提。這種優(yōu)勢(shì)既可以是傳統(tǒng)的資金優(yōu)勢(shì),、持股優(yōu)勢(shì)或者信息優(yōu)勢(shì),，又可以是證券市場(chǎng)信息發(fā)布傳播的優(yōu)勢(shì)、證券投資咨詢分析的專業(yè)優(yōu)勢(shì)及其市場(chǎng)影響力,。而在信息化,、全流通時(shí)代的今天，尤其是新媒體和自媒體時(shí)代的來臨,，博客,、播客、網(wǎng)上股吧,、網(wǎng)上證券市場(chǎng)論壇等各種證券市場(chǎng)信息發(fā)布平臺(tái),，不僅可以使一個(gè)普通人在網(wǎng)上振臂一呼而應(yīng)者云集，而且使得證券市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)或者影響力的具備,，包括證券市場(chǎng)信息發(fā)布傳播的優(yōu)勢(shì)和影響力,，已不再是證券公司、證券投資咨詢公司等證券機(jī)構(gòu)或其從業(yè)人員的“專利”,。

因此,，歐盟《反市場(chǎng)濫用指令》第5條明確規(guī)定：“成員國(guó)應(yīng)該禁止任何人從事市場(chǎng)操縱行為?！卑凑赵撝噶畹?條第6款的規(guī)定,，這里的“人”包括所有的自然人和法人。同樣,，德國(guó)國(guó)內(nèi)法的規(guī)定對(duì)于操縱證券市場(chǎng)的主體,，也沒有特殊的限制性規(guī)定。在德國(guó)斯圖加特?fù)屆弊咏灰装钢?，與個(gè)人投資者K共同操縱證券市場(chǎng)的被告O雖系負(fù)責(zé)提供投資建議的投資專家,，但在判決中主體身份并不是法院關(guān)注的重點(diǎn)，相反,，發(fā)表投資建議的被告O是在證券投資領(lǐng)域具有一定影響力的投資專家,，具有“影響和推高相關(guān)股價(jià)的能力”才是法院認(rèn)定此案所重點(diǎn)關(guān)注的要素。

在美國(guó)，雖然理論上將搶帽子交易操縱列為市場(chǎng)操縱的一種形式由來已久,，但由于起初該行為主體的特殊性,，規(guī)制的進(jìn)路也不同于對(duì)一般操縱手段的認(rèn)定，而是以利益沖突為核心直接適用反欺詐條款進(jìn)行規(guī)制,。至于一般市場(chǎng)操縱行為的主體,，美國(guó)《1934年證券交易法》第9（a）條和第10（ｂ）條均明確規(guī)定為“任何人”。而在Zweig一案中,，一家參與并購(gòu)的公司起訴某報(bào)紙財(cái)經(jīng)專欄作家,，聲稱該專欄作家發(fā)表了關(guān)于并購(gòu)另一方利好評(píng)論的文章，而沒有披露他購(gòu)買了那家公司股票的事實(shí),，這篇文章導(dǎo)致公司股票價(jià)格迅速上升,，該專欄作家迅即進(jìn)行反向交易，將其所購(gòu)股票以上升價(jià)格全部出售,。在上訴審中,，美國(guó)第九巡回法院推翻了地方法院駁回原告起訴的決定，認(rèn)定專欄作家的行為構(gòu)成市場(chǎng)操縱,，從而使搶帽子交易的禁止不再限于1940年投資顧問法直接規(guī)制的投資顧問,，而是擴(kuò)展到其他主體，只要能合理認(rèn)定這些主體的建議將會(huì)影響市場(chǎng)價(jià)格即可,。

此案后,，SEC對(duì)搶帽子交易的行政執(zhí)法也擴(kuò)展到更大的被告范圍，如分析師和股票推薦人,。例如,，某網(wǎng)站運(yùn)作者park,，向網(wǎng)站訂閱者通過電子郵件,、網(wǎng)站公告或網(wǎng)上聊天室推薦購(gòu)買股票，但沒有披露其利用推薦造成的市場(chǎng)影響來進(jìn)行股票交易獲利,，從而遭到SEC的起訴,。法院認(rèn)為，被告與訂閱者每日通過電子工具溝通,，有一種持續(xù)的關(guān)系,。雖然被告的投資建議有時(shí)是針對(duì)一個(gè)群體而不是個(gè)人，但這并不一定意味著訂閱者沒有對(duì)被告產(chǎn)生信任,；相反,，訂閱者沒有選擇向其他網(wǎng)站、電視節(jié)目和報(bào)紙等免費(fèi)獲取投資信息和建議,，而是付費(fèi)購(gòu)買被告的建議,，所以明顯有而且是有一定程度的信任關(guān)系。更為重要的是，法院在判決中引用Zweig案中對(duì)報(bào)紙專欄作家的披露義務(wù)分析,，認(rèn)為只要能合理認(rèn)定這些主體的建議將會(huì)影響市場(chǎng)價(jià)格,，就具有披露其意圖實(shí)施搶帽子交易的義務(wù)，這些主體就被列入規(guī)制范圍,。

據(jù)此,，有必要進(jìn)一步重申和強(qiáng)調(diào)的是，作為中國(guó)刑法所規(guī)定的具體危險(xiǎn)犯,，操縱證券市場(chǎng)行為成立的關(guān)鍵,，在于行為人所濫用的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)是否具有人為控制證券市場(chǎng)的可能性。這種可能性雖然往往與行為人的專業(yè)人士身份或者證券市場(chǎng)信息發(fā)布資格有著緊密的關(guān)聯(lián),，但卻并不以行為人特殊身份的具備或者特殊地位的取得為必要,。任何人，不管是濫用其直接具有的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)或者影響力,，還是“借殼”濫用他人所具有的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)或者影響力,，只要具有法定的人為影響或者控制市場(chǎng)行情的可能性，不管市場(chǎng)行情是否實(shí)際被人為控制或者影響,，均可認(rèn)定為操縱證券市場(chǎng)行為,。至于被“借殼”的他人，如果主觀上與行為人存在共同操縱故意,，則成立操縱證券市場(chǎng)罪的共同犯罪,；如果欠缺共同操縱故意，則不符合追究操縱證券市場(chǎng)刑事責(zé)任的條件,，但依然可以令其承擔(dān)操縱證券市場(chǎng)的民事責(zé)任或者行政責(zé)任,。