在建工程抵押指抵押人為取得工程繼續(xù)建造資金的貸款,，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn),，抵押給銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。在建工程抵押作為抵押的一種特殊形式,，因具有良好的加速資金流動和促進(jìn)資金融通等優(yōu)點,，在滿足銀行拓展客戶的同時，又可解決企業(yè)的融資需求,，現(xiàn)廣泛地被銀行所采用,。但是，在建工程抵押的法律關(guān)系較為復(fù)雜,，不確定因素較多,，隱含較多的風(fēng)險，如操作不當(dāng),，很可能出現(xiàn)法律風(fēng)險,，造成信貸資產(chǎn)損失,。

在建工程抵押的條件

1,、在建工程抵押的前提條件是建設(shè)項目的合法性。

根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定：“第二十八條 以在建工程抵押的,，抵押合同還應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：

（一）《國有土地使用權(quán)證》,、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》編號；

（二）已交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額,；

（三）已投入在建工程的工程款,；

（四）施工進(jìn)度及工程竣工日期；

（五）已完成的工作量和工程量,?！?/p>

由此可見，用于抵押的在建工程應(yīng)具備《國有土地使用權(quán)證》,、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》,、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，表明建設(shè)工程手續(xù)完備,、程序合法,。另外為保證在建工程具有可轉(zhuǎn)讓的屬性，在建工程應(yīng)達(dá)到一定的工程進(jìn)度才能抵押,，一般要求完成工程建設(shè)投資總額的25%以上,。

2,、在建工程抵押的目的是取得繼續(xù)建造工程資金。

雖然《物權(quán)法》對在建工程的抵押權(quán)人以及資金用途等沒有作出限制性規(guī)定,，但如果用在建工程為其他性質(zhì)的債權(quán)擔(dān)保,，極易出現(xiàn)工程進(jìn)度延緩甚至在建工程成為爛尾工程的情況。一旦不能清償?shù)狡趥鶆?wù),，抵押物因尚未竣工而無法進(jìn)行不動產(chǎn)登記,，既影響到抵押權(quán)人利益的實現(xiàn)，也加大了第三人期權(quán)實現(xiàn)的難度,。

在建工程抵押的法律風(fēng)險

一,、在建工程合法性風(fēng)險

根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押登記辦法》和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，在建工程抵押貸款的借款人只能為抵押人,，貸款人只能是金融機構(gòu)（一般是銀行）,，貸款用途只能用于在建工程繼續(xù)建筑資金。

二,、抵押價值相對不確定的風(fēng)險

在建工程抵押權(quán)范圍僅限于設(shè)定抵押時已經(jīng)建成并登記的在建工程和該在建工程占用范圍內(nèi)相應(yīng)比例的土地使用權(quán),，而不包括登記后在建工程上繼續(xù)新增的層數(shù)和占用范圍外的土地使用權(quán)。

三,、在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險

2002年6月20日,，最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)依照《合同法》第286條的規(guī)定,，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán),。建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失,。根據(jù)《合同法》及該解釋，在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán),，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)很可能處于“有名無實”的境地,。在實踐中，甚至?xí)霈F(xiàn)工程發(fā)包人與承包人串通虛構(gòu)“發(fā)包人未按照約定支付價款”的事實,，導(dǎo)致抵押權(quán)處于法律有上效,、實際上無效的狀態(tài)。

四,、劃撥土地上在建工程抵押的風(fēng)險

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定,，劃撥土地使用權(quán)人對劃撥土地?zé)o處分權(quán)，其處置受到諸多限制,，包括：一是以劃撥土地上的在建工程抵押必須經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn),，否則抵押無效；二是拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出金的款額后（一般不低于標(biāo)定地價的40%）,，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán),。因此，劃撥土地上在建工程抵押很可能面臨未經(jīng)批準(zhǔn)而抵押無效或?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)時價值所剩無幾的風(fēng)險,。

五,、房地產(chǎn)開發(fā)形成的在建工程抵押權(quán)與商品房預(yù)售沖突的風(fēng)險。

盡管法律明文規(guī)定“抵押期間,，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的,，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的,，轉(zhuǎn)讓行為無效,。”,，但通過訴訟程序解決這類糾紛,，時間成本和執(zhí)行難度都較大。

六,、在建工程抵押權(quán)與稅收優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險

根據(jù)《稅收征收管理辦法》,，只要納稅人欠繳稅款的行為發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保之前，即納稅人欠繳稅款在先,，以其財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保在后,，稅收作為國家公權(quán)力就優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)這種私權(quán)力。如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在以開發(fā)項目占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)或在建工程提供抵押之前已經(jīng)拖欠稅款的,，抵押權(quán)人在處置抵押物時就要受到限制,，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)先于抵押權(quán)人處置并就處置價款優(yōu)先受償，收稅后的剩余部分,，抵押權(quán)人才可以受償,。如果抵押權(quán)人私自處置抵押物進(jìn)行受償,，稅務(wù)機關(guān)知道后有權(quán)在抵押物價值范圍內(nèi)向抵押權(quán)人追償欠稅企業(yè)應(yīng)繳的稅款,。

七、土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押過程中的操作風(fēng)險

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及實踐,，在建工程形成之前,，以凈土地抵押登記，在建工程開始形成之后,，土地使用權(quán)應(yīng)連同在建工程轉(zhuǎn)為在建工程抵押,。這要求必須對原登記的土地辦理抵押合同及登記注銷手續(xù)，并新簽訂在建工程抵押合同,，且重新辦理登記手續(xù),。此時，如果操作不當(dāng),，將會使抵押權(quán)人的抵押權(quán)落空：首先,，作為抵押物的土地使用權(quán)如果已被法院或其他司法部門查封的,，此時銀行若到登記機關(guān)注銷了原登記，卻因為抵押物已經(jīng)被查封而無法辦理新的登記,。其次,，土地使用權(quán)雖然沒有被查封，但在銀行辦理注銷土地使用權(quán)抵押登記后,、在建工程抵押權(quán)登記前的短暫時間內(nèi),，抵押物突然被查封，此時,，在建工程抵押權(quán)登記也無法辦理,。

 由此可見，在建工程的抵押存在較多法律風(fēng)險,，需要審慎操作,。通過完善的盡職調(diào)查、妥善的合同條款設(shè)計,、以及過程中的履約風(fēng)險管控,，以實現(xiàn)法律風(fēng)險的防控。

在建工程抵押畢竟不同于已取得房屋所有權(quán)證的房地產(chǎn)抵押,，在建工程是否能最終建成只是一種期待的可能性,，其建設(shè)過程會由于各種因素的影響而處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。所以說,，在建工程抵押存在的不確定因素太多,，涉及到的法律關(guān)系也更為復(fù)雜。而且現(xiàn)在建筑行業(yè)中“豆腐渣”工程太多,，如果抵押權(quán)人行使抵押權(quán)時發(fā)現(xiàn)在建工程也是此類情況的,，損失不可估量。