【內(nèi)容提要】互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌的天然網(wǎng)絡(luò)屬性及定位決定了其在現(xiàn)行法律框架下很容易觸碰擅自發(fā)行股票罪等犯罪的“高壓線”,。相關(guān)制約性制度的闕如，也使得股權(quán)眾籌行為容易異化為集資詐騙,、非法吸收公眾存款,、洗錢等犯罪?；ヂ?lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌作為一種新型的融資方式積極意義眾多,、創(chuàng)新價值巨大，法律尤其是刑法的過度介入勢必會阻滯甚至扼殺該種金融創(chuàng)新方式,。我們一方面應(yīng)健全相關(guān)行政法律法規(guī),，對股權(quán)眾籌的融資主體資格、投資主體條件,、平臺義務(wù)等作出細致的規(guī)定,，從而將其納入規(guī)范化治理的軌道；另一方面應(yīng)當審慎適用擅自發(fā)行股票罪,、非法吸收公眾存款罪等罪名,，構(gòu)建一個能夠適當限制將股權(quán)眾籌行為輕易入罪的“緩沖帶”。當然,，對于借股權(quán)眾籌之名行集資詐騙,、非法吸收公眾存款、洗錢犯罪之實,，以及在開展股權(quán)眾籌活動的過程中又實施其他違法犯罪行為的,，應(yīng)堅決予以打擊。

 

2015年7月,，一部名為《大圣歸來》的國產(chǎn)動畫電影以數(shù)億元的票房收入榮登我國動畫電影票房收入的總冠軍,。在該影片公映時，片尾滾動顯示的出品人名單里出現(xiàn)了109位兒童的名字,。之所以會出現(xiàn)如此情形,，是因為制片方曾于籌拍時開展過眾籌活動，100多位家長為此解囊相助700萬元,，作為回報,，他們的孩子以投資人的身份出現(xiàn)在該部影片的字幕上,。隨著該影片的熱映，眾籌這一互聯(lián)網(wǎng)融資方式也開始引起廣大民眾的關(guān)注,。眾籌,，是指“小企業(yè)、藝術(shù)家或個人為進行某項活動或為創(chuàng)辦企業(yè)而依托互聯(lián)網(wǎng)和SNS（Social Networking Services）,，在眾籌平臺上向公眾募集資金的一種融資方式”,。⑴根據(jù)回報形式的不同，眾籌可細分為獎勵眾籌,、公益眾籌,、債權(quán)眾籌、股權(quán)眾籌等多種形式,。獎勵眾籌以實物或服務(wù)回報投資者,，其本質(zhì)為預(yù)購；公益眾籌是投資者不求回報地支持他人去實現(xiàn)理想,，其本質(zhì)是捐贈,；債權(quán)眾籌即為P2P，其本質(zhì)是民間借貸,，屬于廣義眾籌的一種,；股權(quán)眾籌則是融資者以出讓一定比例股權(quán)的方式來籌集資金?！皣鴥?nèi)眾籌融資平臺主要以獎勵眾籌為主,，而股權(quán)眾籌則相對較少?！雹凭科湓蛑饕窃谏鲜鏊姆N眾籌形式中,，股權(quán)眾籌因是以股權(quán)的形式回報投資者，并且未被《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）,、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）完全“放行”,。這就導(dǎo)致該種眾籌行為始終徘徊于法律的邊緣，有時甚至可能觸碰非法吸收公眾存款罪,、擅自發(fā)行股票罪等犯罪的“高壓線”,。近年來，股權(quán)眾籌在國內(nèi)外蓬勃發(fā)展,，被人們視為最接近普惠金融,、草根金融的金融創(chuàng)新，但是這一金融創(chuàng)新形式也面臨諸多金融風(fēng)險甚至刑法風(fēng)險,。因此,，如何把握好法律尤其是作為調(diào)整社會關(guān)系“最后一道防線”的刑法在互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌領(lǐng)域介入的深度與力度，實現(xiàn)既能有效懲治違法犯罪又不阻滯或扼殺金融創(chuàng)新的規(guī)制目標，是我們當下亟須考慮和解決的重要問題,。

 

一,、用刑法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為之必要性

 

受我國經(jīng)濟體制和現(xiàn)行法律框架的限制，互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌的天然網(wǎng)絡(luò)屬性及其“草根金融”,、“普惠金融”的定位以及相關(guān)制約性制度的闕如,，使得時下互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為面臨較大的刑法風(fēng)險。筆者認為,，互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為面臨的刑法風(fēng)險,，正是適用刑法對其進行規(guī)制的依據(jù)之所在。

 

（一）風(fēng)險來源：互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌之準入限制及異化可能

 

股權(quán)眾籌,，是指股權(quán)眾籌融資者“出讓一定比例股份,，利用互聯(lián)網(wǎng)和SNS傳播的特性向普通投資者募集資金，投資者通過投資入股公司以獲得來來收益的一種互聯(lián)網(wǎng)融資模式”,。⑶籌集資金時,，項目發(fā)起人事先設(shè)定募集時間和募集金額，若籌資成功,，則投資者與項目發(fā)起人將對該項目共享收益、共擔(dān)風(fēng)險,；若籌資失敗,，則已籌款項全部退還投資人。股權(quán)眾籌的本質(zhì)是以股權(quán)回報的形式籌集資金,，這在形式上確實類似于公開發(fā)行證券,。《證券法》第10條第1款規(guī)定：“公開發(fā)行證券,，必須符合法律,、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準,；未經(jīng)依法核準,，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券”。該法第10條第2款還專門給“公開發(fā)行”下了定義,，即指“向不特定對象發(fā)行證券”或者“向特定對象發(fā)行證券累計超過200人”的情形,。分析《證券法》的上述規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，股權(quán)眾籌基本上類似于“公開發(fā)行”：（1）通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布項目必然是向不特定的對象公開宣傳,，這顯然具有“向不特定對象發(fā)行證券”的特征,；（2）即便融資者為繞過“公開發(fā)行”禁區(qū)而將單一項目投資人數(shù)限定在200人以內(nèi)，其實質(zhì)仍然是通過互聯(lián)網(wǎng)向不特定的人廣而告之,，只不過其最終將投資者人數(shù)限定在200人以內(nèi)而已,。可見,，股權(quán)眾籌的天然網(wǎng)絡(luò)屬性及其“草根金融”,、“普惠金融”的定位決定了其無論如何都很難回避“公開發(fā)行”的詰問,。雖然2015年7月18日中國人民銀行、證監(jiān)會,、銀監(jiān)會等國務(wù)院10部委聯(lián)合出臺的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）從宏觀層面為股權(quán)眾籌奠定了合法性基調(diào),，但是因其與《證券法》、《公司法》并未實現(xiàn)無縫對接,、且客觀上存在法律位階較低的問題,，我們完全有理由認為股權(quán)眾籌的灰色地帶依然存在，即在現(xiàn)行法律框架下,，股權(quán)眾籌行為仍然有可能觸碰擅自發(fā)行股票罪等犯罪的“高壓線”,。

 

應(yīng)當看到，受法律規(guī)定或準入門檻的限制,，股權(quán)眾籌在我國目前尚不具備生存的空間,，“所有涉及其中的企業(yè)都如履薄冰”。⑷2013年,，前愛奇藝高管離職創(chuàng)辦“美微傳媒”,，在淘寶“美微會員卡在線直營店”出售會員卡，網(wǎng)友購買會員卡就是購買該公司的原始股票,，單位憑證為1．2元,，最低認購單位為100，很快吸引了千余人參與認購,，但這一活動最終被我國證監(jiān)會以不具備公開募股條件為由叫停,，國內(nèi)首個股權(quán)眾籌項目因而夭折。⑸然而,，股權(quán)眾籌并未從此銷聲匿跡,，而是以另一種更巧妙的方式出現(xiàn)在我國，并隨即催生出一種新型的模式：有限合伙型股權(quán)眾籌模式,。有限合伙型股權(quán)眾籌,，是指項目發(fā)起人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布項目，投資者在規(guī)定的時間內(nèi)預(yù)約認購股份,。項目發(fā)起人依據(jù)認購份額的多少,、認購時間的先后制作認購人名單并排序，最終確定排在前位的認購人可以獲得“合伙人”資格,。項目發(fā)起人隨即與這批“合伙人”訂立有限合伙協(xié)議,，共同成立有限合伙企業(yè)。項目發(fā)起人擔(dān)任普通合伙人,，投資者擔(dān)任有限合伙人,，分別繳付出資，共享收益、共擔(dān)風(fēng)險,。有限合伙型股權(quán)眾籌充分利用“有限合伙”這一法律允許的企業(yè)存在形式,，巧妙地將項目發(fā)起人的公開募股籌資行為轉(zhuǎn)變?yōu)閷撛谟邢藓匣锶说摹皩ひ挕毙袨椋瑥亩晒@過擅自發(fā)行股票罪的禁區(qū),。這種眾籌形式可謂在禁區(qū)中開辟夾縫并在夾縫中巧妙生存,。但是，這種在夾縫中求生存的方法仍然受到規(guī)模上的法律限制,。根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）第61條的規(guī)定,，有限合伙企業(yè)的合伙人不得超過50人。這意味著在有限合伙型股權(quán)眾籌中,，同一項目最多僅能向49名投資者籌集資金,。由此可見，在我國大規(guī)模股權(quán)眾籌的準入限制仍然存在,。

 

除準入限制外,，股權(quán)眾籌還存在異化的可能?！爱惢笔堑聡诺湔軐W(xué)中的一個重要概念,，意指“主體在一定的發(fā)展階段，分裂出它的對立面,，變成外在的異己的力量”,，⑹原先的事物不再是最初的模樣。股權(quán)眾籌的異化風(fēng)險主要表現(xiàn)在以下兩個方面：（1）行為人可能借助股權(quán)眾籌的形式實施違法犯罪行為并通過偽裝使司法機關(guān)不易察覺犯罪事實的存在,；（2）行為人雖然開展的是真實的股權(quán)眾籌活動，但是在開展眾籌活動的過程中實施了違法犯罪行為,，致使股權(quán)眾籌活動“變味”,。

 

（二）風(fēng)險表象：互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為涉嫌之犯罪

 

由于互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌存在準入限制和異化的可能，因此互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為涉嫌之犯罪主要表現(xiàn)為兩種類型：即準入風(fēng)險型犯罪與異化風(fēng)險型犯罪,。

 

1,、準入風(fēng)險型犯罪

 

1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第179條規(guī)定了擅自發(fā)行股票罪。對于“發(fā)行股票”的含義,，2010年12月13日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）第6條作了規(guī)定：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準,，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票,，或者向特定對象發(fā)行,、變相發(fā)行股票累計超過200人的，應(yīng)當以擅自發(fā)行股票罪定罪處罰”,。如前所述,，由于股權(quán)眾籌在性質(zhì)上與發(fā)行原始股較為相似，因此如果股權(quán)眾籌的項目發(fā)起人向社會上不特定的對象發(fā)行股票或是向特定的對象發(fā)行股票累計超過200人，那么極有可能構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪,。當然,，也有學(xué)者認為，股權(quán)眾籌行為因涉嫌“以投資入股的方式非法吸收資金”,，故應(yīng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪,。⑺

 

筆者認為，真正的股權(quán)眾籌行為并不符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件,，有學(xué)者主張將該行為以非法吸收公眾存款罪處理是因為《非法集資解釋》將“承諾在一定期限內(nèi)以股權(quán)方式還本付息或者給付回報”的行為方式歸入該罪,，實際上該種行為方式與股權(quán)眾籌中的股權(quán)回報存在本質(zhì)上的區(qū)別。非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)是以承諾還本付息或給付回報為條件向公眾籌集資金,，此回報具有對價性,、必然性；而股權(quán)眾籌并不保證還本付息,，融資者也不會作出必然給付回報的承諾,，而是由投資者與融資者共擔(dān)風(fēng)險。一言以蔽之,，擅自發(fā)行股票罪與非法吸收公眾存款罪的根本區(qū)別不在于行為人是否以“股權(quán)方式”給付回報,，而在于行為人是否允諾“必然”給付回報。

 

2,、異化風(fēng)險型犯罪

 

與股權(quán)眾籌的異化風(fēng)險相對應(yīng),，異化風(fēng)險型犯罪也主要有兩種類型：（1）借股權(quán)眾籌之名實施犯罪。詳言之,，融資者的真實意圖不在于以股權(quán)回報的方式籌集資金,，或者投資者的本意不在于通過投資獲利，而是以股權(quán)眾籌為幌子蒙蔽投資者或司法機關(guān),，意圖實施違法犯罪活動,，如實施集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪,、洗錢罪等犯罪。（2）開始真實股權(quán)眾籌活動的相關(guān)主體在開展眾籌活動的過程中實施犯罪,。由于股權(quán)眾籌涉及項目發(fā)布,、項目運營、籌款放款,、投資者信息匯總等一系列事項,，因此其中必然存在諸多利益誘惑和道德風(fēng)險，在缺乏相關(guān)制約性制度規(guī)制的情況下,，很容易滋生挪用資金罪,、職務(wù)侵占罪,、誘騙投資者買賣證券罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪以及非法提供公民個人信息罪等犯罪,。

 

二,、用刑法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為之限度

 

風(fēng)險往往與收益并存，在防范風(fēng)險的同時也需要法律“有所不為”,、“為之有度”,。互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌作為一種最能與普惠金融,、民主金融理念相契合的新型融資方式,，其積極意義眾多、創(chuàng)新價值巨大,。我們在運用刑法對互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為進行規(guī)制時應(yīng)充分認識到,，刑法的過度介入可能會在很大程度上使互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌失去生存的空間，從而阻滯甚至扼殺互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌的金融創(chuàng)新功能,。這既不利于社會大眾投資理財環(huán)境的改善,，也會嚴重阻礙金融行業(yè)改革創(chuàng)新的步伐。既然刑法介入互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為必須保持合理的深度和力度,，那么如何界定互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為刑法規(guī)制的范圍就成為我們必須研究的問題,。

 

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌具有顯著的金融創(chuàng)新價值

 

從表面看，互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域與金融領(lǐng)域的“聯(lián)合”或“攜手”,，但是這絕非簡單的“1+1=2”,，實際上互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌是開啟了互聯(lián)網(wǎng)時代融資的新模式，是一種重大的金融創(chuàng)新,，并因此導(dǎo)致監(jiān)管政策與法律出現(xiàn)松動,。

 

1、互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌金融創(chuàng)新價值之表現(xiàn)

 

首先,，從融資者的角度看,，股權(quán)眾籌降低了小微企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)發(fā)行資本證券的門檻。資本是激活實體經(jīng)濟的血液,，小微企業(yè)與初創(chuàng)企業(yè)普遍面臨“輸血”困難，其銀行貸款融資渠道很不順暢,，同時因受證券法的嚴格限制而不具備股票發(fā)行資格,，因而其融資渠道十分有限。民間借貸一般以不低于銀行同期存款利率還本付息,，這對小微企業(yè)或初創(chuàng)企業(yè)而言并非最優(yōu)的融資方式但卻是最主要的融資方式,。即小微企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)亟須尋求愿意與其共擔(dān)風(fēng)險、共享利益的投資者,，即便項目失敗也不必還本付息,。股權(quán)眾籌由此應(yīng)運而生,。股權(quán)眾籌的本質(zhì)是資本證券發(fā)行的低門檻化、普遍化,。它使得由個人創(chuàng)業(yè),、個人創(chuàng)新向大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的轉(zhuǎn)變成為可能,，可以為小微企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)提供新鮮且豐富的“血液”,。

 

其次，從投資者的角度看,，股權(quán)眾籌拓寬了投資者的投資渠道,。在股權(quán)眾籌出現(xiàn)之前，投資者的資本投資渠道有購買上市公司股票,、國債,、企業(yè)債券、基金等多種,，股權(quán)眾籌呈現(xiàn)出不同于前述投資方式的顯著特點：（1）股權(quán)眾籌融資不同于國債,、企業(yè)債券融資。股權(quán)眾籌不承諾還本付息,，而國債,、企業(yè)債券需還本‘付息，兩者風(fēng)險級別的差異決定了股權(quán)眾籌的收益將遠高于國債,、企業(yè)債券的收益,。（2）股權(quán)眾籌不同于基金投資?；鹜顿Y是由基金管理人綜合運用股票,、債券等金融工具進行投資，其本質(zhì)是專業(yè)人士代為進行資本運作,，而股權(quán)眾籌則是將籌集的資金投放于初創(chuàng)實體,。（3）股權(quán)眾籌不同于股票投資。雖然股權(quán)眾籌是以股權(quán)作為回報形式,，但其是以某個特定項目為投資對象,，而股票投資是以某個上市企業(yè)為投資對象。應(yīng)當看到,，股權(quán)眾籌以項目作為投資對象在一定程度上可以為投資者提供更多的投資可能,，也可以為其增添全新的投資體驗。具體而言：1）可供投資的項目數(shù)量成千上萬甚至不計其數(shù),，投資者可不必再將投資選擇局限于為數(shù)不多的上市企業(yè),；2）投資者僅對自己感興趣、有了解并且對其發(fā)展前景持樂觀態(tài)度的項目進行投資,。投資者在投資過程中會通過實地考察,、路演觀摩,、約談融資者等方式參與到整個項目當中，這是一種具有高參與度和強體驗感的投資方式,，從而可以吸引大量的投資者,。

 

最后，從市場發(fā)展的角度看,，股權(quán)眾籌是重要的市場試金石,。眾籌項目一旦上線就相當于開始接受廣大投資者的“投票”：籌資順利則預(yù)示該項目是符合消費者心理、契合市場需求,、具有發(fā)展前景的項目,；而籌資失敗則預(yù)示該項目進入市場的時機尚不成熟。眾籌通過“民主投票”的方式篩選項目,，既可以使資金得到最高效的配置,，又可以幫助融資者及早作出是否暫停項目的決定，從而可以更好地防范創(chuàng)業(yè)風(fēng)險,。此外,，應(yīng)當看到，已為眾籌項目注資的投資者一般會成為該項目潛在的消費者和自發(fā)的口碑宣傳者,，因而可以在某種程度上為該項目的開發(fā)和市場的拓展節(jié)約大量成本,。

 

2、互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌的金融創(chuàng)新功能導(dǎo)致了監(jiān)管政策的松動

 

正是由于監(jiān)管層已認識到股權(quán)眾籌具有金融創(chuàng)新的功能,，因此其才會在金融收益與金融風(fēng)險之間反復(fù)進行權(quán)衡,，最終在股權(quán)眾籌的監(jiān)管政策方面出現(xiàn)松動。其實從監(jiān)管層對“美微傳媒”事件不置可否,、間接默許的態(tài)度可以看出端倪,。在該事件發(fā)生時，我國證監(jiān)會并未嚴厲處罰眾籌發(fā)起人,，而是“溫和”地提出了三點要求：“一是不準再這樣做,，二是保護好現(xiàn)有股東的權(quán)益，三是定期匯報經(jīng)營情況”,。此外,，“證監(jiān)會還逐一打電話給每一位股東，告之風(fēng)險”,。⑻這實際上表明監(jiān)管層既不鼓勵也不打壓而是希望維持現(xiàn)狀進行小范圍試點的曖昧態(tài)度,。時至今日，股權(quán)眾籌已由當初的個案試水發(fā)展到今天初具規(guī)模,，其金融創(chuàng)新功能逐漸被越來越多的融資者、投資者所認可,。

 

雖然民間已紛紛采用有限合伙模式使小規(guī)模股權(quán)眾籌踏入法律的“安全地帶”,，但是公開向不特定“多數(shù)人”發(fā)行股份的大規(guī)模股權(quán)眾籌仍處于被法律禁止的狀態(tài),。隨著2015年3月國務(wù)院辦公廳《關(guān)于發(fā)展眾創(chuàng)空間，推進大眾創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的指導(dǎo)意見》的出臺,，監(jiān)管層對大規(guī)模股權(quán)眾籌的態(tài)度也開始發(fā)生變化,。2015年7月出臺的《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定：“股權(quán)眾籌融資主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進行公開小額股權(quán)融資的活動……股權(quán)眾籌融資中介機構(gòu)可以在符合法律法規(guī)規(guī)定前提下，對業(yè)務(wù)模式進行創(chuàng)新探索,，發(fā)揮股權(quán)眾籌融資作為多層次資本市場有機組成部分的作用,，更好服務(wù)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)”?！吨笇?dǎo)意見》還明確規(guī)定,，股權(quán)眾籌融資業(yè)務(wù)由我國證監(jiān)會負責(zé)監(jiān)管。這些規(guī)定預(yù)示著我國股權(quán)眾籌在夾縫中求生存的時代即將終結(jié),。

 

（二）刑法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為的范圍

 

應(yīng)該看到,，《指導(dǎo)意見》雖然為互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌行為提供了合法性依據(jù)，但是在《證券法》未完成配套修訂,、相關(guān)監(jiān)管細則尚未出臺的情況下,，股權(quán)眾籌行為無疑仍處在“法律未動、政策先行”的尷尬轉(zhuǎn)折期中,。這種現(xiàn)狀實際上帶來了一個不可回避的重要問題：以行政法律法規(guī)作為前置性規(guī)范的刑法條文能否直接適用于股權(quán)眾籌行為,？筆者認為，在國務(wù)院10部委已為股權(quán)眾籌行為提供合法性依據(jù)的大背景下,，刑法不必再過分“糾纏”股權(quán)眾籌的準入限制問題,，而應(yīng)當對這種金融創(chuàng)新方式保持一定的寬容。一方面應(yīng)健全相關(guān)行政法律法規(guī),，對股權(quán)眾籌的融資主體資格,、投資主體條件、平臺義務(wù)等作出更細致的規(guī)定,，從而將其納入規(guī)范化治理的軌道,；另一方面，應(yīng)當對互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌行為審慎適用擅自發(fā)行股票罪,、非法吸收公眾存款罪等罪名,，構(gòu)建一個能夠適當限制將股權(quán)眾籌行為輕易入罪的“緩沖帶”。

 

1,、行政法律法規(guī)的修正

 

刑法在處理法定犯時必須嚴格依照作為前置性規(guī)范的行政法律法規(guī)的規(guī)定,，某一行為只有當其完全突破行政法律法規(guī)的規(guī)定并達到嚴重程度時，才有動用刑法的必要,。就目前而言,，我國尚無專門針對股權(quán)眾籌的具體行政規(guī)范。我國證券業(yè)協(xié)會雖于2014年12月18日發(fā)布了《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法（試行）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）,，但《征求意見稿》中的“私募股權(quán)眾籌”與《指導(dǎo)意見》中的“股權(quán)眾籌”并非同一概念,，前者是指“融資者通過股權(quán)眾籌融資互聯(lián)網(wǎng)平臺以非公開發(fā)行方式進行的股權(quán)融資活動”,，后者是指“通過互聯(lián)網(wǎng)形式進行公開小額股權(quán)融資的活動”?！墩髑笠庖姼濉分械摹八侥脊蓹?quán)眾籌”屬于非公開發(fā)行的性質(zhì),，實際上是私募股權(quán)眾籌的互聯(lián)網(wǎng)化，而并非筆者在本文中所討論的互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌,。為了將這兩個概念區(qū)別開來,，我國證券業(yè)協(xié)會又于2015年8月11日再次發(fā)布《關(guān)于調(diào)整（場外證券業(yè)務(wù)備案管理辦法）個別條款的通知》，將“私募股權(quán)眾籌”的表述重新修改為“互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資”,。據(jù)悉,，我國公開股權(quán)眾籌的相關(guān)監(jiān)管細則正處在緊鑼密鼓的調(diào)研與制定之中，甚至擬對股權(quán)眾籌之公開發(fā)行股份作出一定程度的豁免,。有學(xué)者主張參照外國公司法的經(jīng)驗,，“修訂完善《證券法》，在我國《證券法》中添加‘小規(guī)模發(fā)行制度’作為一般發(fā)行的例外,，從而豁免證監(jiān)會對股權(quán)眾籌的各項審批”,。⑼在新規(guī)未出臺之前，我們應(yīng)充分認識到《指導(dǎo)意見》其實已經(jīng)為有關(guān)股權(quán)眾籌的行政法律法規(guī)的完善指明了方向,。筆者認為,，對有關(guān)股權(quán)眾籌的行政法律法規(guī)的修正可以從以下3個方面展開。

 

首先,，應(yīng)明確股權(quán)眾籌融資者的資格與義務(wù),。這可以從以下3個方面入手：（1）應(yīng)對單一股權(quán)眾籌融資者的融資總額作出限定。股權(quán)眾籌的主要功能在于為小微企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)提供融資渠道,，這就決定股權(quán)眾籌基本上僅適用于小微企業(yè),。對此，《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定：“股權(quán)眾籌融資方應(yīng)為小微企業(yè),，應(yīng)通過股權(quán)眾籌融資中介機構(gòu)向投資人如實披露企業(yè)的商業(yè)模式,、經(jīng)營管理、財務(wù),、資金使用等關(guān)鍵信息,，不得誤導(dǎo)或欺詐投資者”。由此規(guī)定我們不難發(fā)現(xiàn),，該意見實際上是將股權(quán)眾籌的融資者限定為小微企業(yè),。《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》第92條對小微企業(yè)的含義作了界定,，對于不符合該條例規(guī)定條件的企業(yè),，不得通過互聯(lián)網(wǎng)開展股權(quán)眾籌活動。因此，股權(quán)眾籌平臺均負有審核與把關(guān)的義務(wù),。對于違反融資總額規(guī)定的融資者,，可適用1997年《刑法》第179條的規(guī)定以擅自發(fā)行股票罪追究其刑事責(zé)任。（2）開展股權(quán)眾籌活動的小微企業(yè)應(yīng)向投資者如實披露信息,。在證券市場中，保護投資者實際上是保護其知情權(quán),，而“公開”作為保護投資者的手段,，是證券法的核心和靈魂。⑽在股權(quán)眾籌領(lǐng)域,，由于既沒有傳統(tǒng)證券交易市場的嚴格強制信息披露制度,，也沒有傳統(tǒng)證券發(fā)行時那些具有良好信譽的中介機構(gòu)提供服務(wù)，因此出現(xiàn)信息不對稱的情況難以避免,。投資者面臨的信息不對稱,、合同欺詐等風(fēng)險，也皆因相關(guān)的交易信息未能被真實,、準確,、完整地公開所致。筆者認為,，要保護投資者的利益,，就必須建立強制性的信息披露制度，并且這一制度在股權(quán)眾籌的法律規(guī)制中應(yīng)當居于核心地位,。信息披露的主體包括融資者和眾籌平臺,，其中，融資者的信息披露是關(guān)鍵,。⑾對于違反此項義務(wù)的融資者,，可以適用1997年《刑法》第16l條的規(guī)定以違規(guī)披露、不披露重要信息罪追究其刑事責(zé)任,。（3）股權(quán)眾籌活動必須在股權(quán)眾籌平臺上進行,。如果股權(quán)眾籌融資者繞過股權(quán)眾籌平臺，而是通過自建平臺,、自建網(wǎng)頁的方式在互聯(lián)網(wǎng)上自行開展股權(quán)眾籌活動,，那么應(yīng)視為未經(jīng)批準擅自發(fā)行，情節(jié)嚴重的,，可以擅自發(fā)行股票罪追究其刑事責(zé)任,。

 

其次，應(yīng)明確股權(quán)眾籌平臺的資格與義務(wù),。這可以從以下3個方面入手：（1）股權(quán)眾籌平臺必須是經(jīng)過合法備案的企業(yè)并受證券監(jiān)督管理機構(gòu)和證券業(yè)自律組織監(jiān)管,。股權(quán)眾籌平臺的具體備案條件可參照2015年9月1日實施的《場外證券業(yè)務(wù)備案管理辦法》的規(guī)定，備案企業(yè)應(yīng)具備健全的公司治理制度、相應(yīng)的資本實力,、專業(yè)人員和技術(shù)系統(tǒng),、一定的風(fēng)險控制機制以及完善的投資者教育和投資者權(quán)益保護措施等。此外,，為實現(xiàn)對股權(quán)眾籌平臺的有效監(jiān)管,，股權(quán)眾籌平臺除受證券監(jiān)督管理機構(gòu)監(jiān)管外，還應(yīng)當要求其成為證券業(yè)協(xié)會的會員,，受行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管,。（2）應(yīng)當明確股權(quán)眾籌平臺的4項義務(wù)。詳言之：1）項目審核義務(wù),。對于不符合法律法規(guī),、真實情況與描述不符的項目，或者系不符合小微企業(yè)主體條件的項,，目發(fā)起人,，平臺不得準許其上線，而對于明顯不具備市場前景的劣質(zhì)項目,，平臺亦應(yīng)把好關(guān),。國內(nèi)有不少股權(quán)眾籌平臺已將此付諸實踐，如“人人投”總部會對項目進行,？層審核,，“大家投”的項目審核通過率僅為10％。2）信息披露督導(dǎo)義務(wù),。應(yīng)督導(dǎo)信息披露義務(wù)人及時,、充分、準確地披露相關(guān)信息與風(fēng)險,、及時向投資者公示企業(yè)經(jīng)營管理,、財務(wù)、資金使用等關(guān)鍵信息,，對于不履行信息披露義務(wù)的項目發(fā)起人應(yīng)公示通報并中止對其所作出的階段性放款,。3）投資者資格審查義務(wù)。應(yīng)分檔確立不同投資額度的投資者,，分別審查其投資資格,。4）信息保密義務(wù)。對于投資者名錄及投資者身份,、資產(chǎn)等信息,，股權(quán)眾籌平臺負有保密義務(wù)。（3）應(yīng)當加強對股權(quán)眾籌平臺資金流的管理,，避免形成“資金池”,。股權(quán)眾籌融資活動并非一蹴而就，而往往需要經(jīng)歷一段時間才能完成。在開展眾籌活動過程中,，通常是先由投資者將資金注入眾籌平臺所設(shè)賬戶,，待資金達到計劃融資數(shù)額且融資成功后，再由平臺把資金統(tǒng)一劃付給融資者,。有的平臺甚至在融資成功時僅先行劃付一半融資作為啟動資金給融資者,，待項目實施過半時再劃付另一半資金。在此過程中,，平臺往往會形成“資金池”,。在缺乏有效防止平臺擅自轉(zhuǎn)移或使用“資金池”中資金的機制的情況下，往往容易引發(fā)構(gòu)成挪用資金罪或職務(wù)侵占罪的刑事風(fēng)險,，并且一旦發(fā)生信用事件或平臺運營者卷款跑路的情形，投資者將血本無歸,。因此,，筆者認為，為避免在平臺形成“資金池”,，股權(quán)眾籌平臺必須嚴格遵循《指導(dǎo)意見》的規(guī)定,，將籌集的資金交由第三方銀行賬戶托管。

 

最后,，應(yīng)明確投資者的資格,。出于控制投資風(fēng)險的需要，外國很多眾籌平臺都會對投資者的資格作出一定的限制,，以避免公眾因盲目投資而帶來巨大損失,。在投資金額方面，《美國初創(chuàng)企業(yè)促進法》要求年收入不足10萬美元的投資人的投資金額不能超過2 000美元或其年收入的5％,，而年收入超過10萬美元的投資人,，可以將其10％的收入用于投資，但是投資上限為10萬美元,。⑿《英國眾籌監(jiān)管規(guī)則》要求,，非成熟投資者（投資眾籌項目2個以下的投資人），其投資額不超過其凈資產(chǎn)（不含常住房產(chǎn),、養(yǎng)老保險金）的10％,，成熟投資者不受此限制。⒀然而,，有學(xué)者認為,，我國股權(quán)眾籌的合理定位仍應(yīng)是多層次資本市場中的草根部分，其本來的功能之一就是降低投資者的門檻,，豐富社會投資渠道,，如果再給投資者設(shè)定投資門檻，那么股權(quán)眾籌的這一功能便無法得到充分發(fā)揮。⒁對此觀點,，筆者不敢茍同,。雖然股權(quán)眾籌的本來功能之一在于降低投資者的門檻，但這僅僅是降低門檻而絕非取消門檻,。此外,，設(shè)定合理的投資者門檻，不僅不會限縮投資渠道,，相反可以使投資方向和要求更加明確,，降低投資風(fēng)險，增強投資者對股權(quán)眾籌的信任感并提高其投資的積極性,，從而拓寬投資渠道,。正因如此，《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定：“投資者應(yīng)當充分了解股權(quán)眾籌融資活動風(fēng)險,，具備相應(yīng)風(fēng)險承受能力,，進行小額投資”。這是該意見對投資者主體資格,、投資額度所作的導(dǎo)向性規(guī)定,。由此可見，股權(quán)眾籌平臺應(yīng)當對參與投資人設(shè)置一定的門檻,。京東金融股權(quán)眾籌平臺采取的是投資人申請制,，其官網(wǎng)首頁明確提示“申請成為合格投資人，才能查看融資項目”,，⒂從而將一般訪客,、過客攔截在外，也在一定程度上縮小了公開宣傳的范圍,。筆者認為,，合格投資人一般應(yīng)根據(jù)投資者年收入水平、理財經(jīng)歷確定,。每個投資者均需仔細閱讀股權(quán)眾籌風(fēng)險提示及相關(guān)理財常識并答題,，只有答題通過者才能最終具備投資者資格。此外,，股權(quán)眾籌應(yīng)以“小額投資”為限,，但何謂“小額”還有待進一步明確。一般而言,，可參考美國和英國關(guān)于“小額”的規(guī)定并結(jié)合我國現(xiàn)實的經(jīng)濟狀況確定,。

 

2、刑法的相應(yīng)調(diào)整

 

當相關(guān)行政法律法規(guī)已對股權(quán)眾籌作出較為完備的修改或規(guī)定后,，刑法也應(yīng)當作出相應(yīng)的調(diào)整,，對于符合或者并未嚴重突破前置性規(guī)范中準入門檻規(guī)定的股權(quán)眾籌行為,，不能再以非法吸收公眾存款罪或擅自發(fā)行股票罪等罪名追究刑事責(zé)任，更不能將那些確因客觀因素而無法返還本金和股息的股權(quán)眾籌行為隨意認定為集資詐騙罪,。須特別指出的是,，在我國現(xiàn)行法律制度框架內(nèi)，違反《證券法》,、《公司法》等法律法規(guī)的規(guī)定進行非法集資的法律后果,，往往是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或擅自發(fā)行股票罪，即這里違法與犯罪之間的銜接過于緊密,，一旦行為違法就可能直接轉(zhuǎn)化為犯罪,，而不存在任何緩沖的空間。正是由于缺少犯罪“緩沖帶”,，當股權(quán)眾籌活動中出資股東突破200人或有限合伙突破50人的限制時,，行為人的行為就會一下子構(gòu)成犯罪。應(yīng)當看到,，犯罪必須是嚴重的違法行為,，對此，我們不能將違法與犯罪等同視之,，并對二者適用相同的判斷和認定標準。因此,，筆者認為,，應(yīng)當構(gòu)建一個能夠適當限制將股權(quán)眾籌行為輕易入罪的“緩沖帶”，這個“緩沖帶”的構(gòu)建可以通過對相關(guān)犯罪的限制適用來實現(xiàn),。

 

首先,，應(yīng)限制擅自發(fā)行股票、公司,、企業(yè)債券罪的適用,。根據(jù)1997年《刑法》第179條及《非法集資解釋》第6條的規(guī)定，如果互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌活動的發(fā)起人向社會不特定對象發(fā)行或者向特定對象發(fā)行股票累計超過200人,，那么行為人的行為就涉嫌構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪,。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2014年4月,，全國有50多家私募股權(quán)企業(yè)涉嫌擅自發(fā)行股票,、公司、企業(yè)債券罪,，涉案金額逾160億元,，參與人數(shù)超過10萬人。⒃既然非公開進行的私募股權(quán)活動都有可能構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪,，那么按照我國現(xiàn)行刑法及司法解釋的規(guī)定,，通過互聯(lián)網(wǎng)公開進行股權(quán)融資活動更有可能被納入刑法的打擊范圍,。擅自發(fā)行股票、公司,、企業(yè)債券罪的規(guī)定實際上已經(jīng)影響到互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌的發(fā)展,。目前，為保障我國金融管理秩序的穩(wěn)定和金融市場的健康發(fā)展,，規(guī)定擅自發(fā)行股票,、公司、企業(yè)債券行為構(gòu)成犯罪確有其必要性,，但是,，我們也可以通過提高入罪門檻和減輕量刑等方法來對該罪的適用范圍作出限制。（1）在入罪數(shù)額標準上,，鑒于互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為的融資數(shù)額會遠遠大于一般融資數(shù)額的基本情況,，參照單位犯罪的犯罪數(shù)額一般是自然人犯罪的犯罪數(shù)額的5倍的標準來確立互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為中的擅自發(fā)行股票罪的入罪數(shù)額標準較為合理。對此,，我們可以2010年5月7日最高人民檢察院,、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》[以下簡稱《追訴標準（二）》]第34條規(guī)定的追訴標準為基礎(chǔ)，將該司法解釋規(guī)定的50萬元提高到250萬元,；將發(fā)起人向社會不特定對象發(fā)行股票或者公司,、企業(yè)債券累計超過30人的標準提高為超過150人；將不能及時清償或清退以及造成其他后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的情形作為入罪的必要條件,，即必須是達到上述標準又具備上述情形的才能追究其刑事責(zé)任,。（2）在量刑上，應(yīng)對因進行股權(quán)眾籌而構(gòu)成犯罪者予以從寬處罰,，即對涉嫌構(gòu)成擅自發(fā)行股票,、公司、企業(yè)債券罪的互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為,，應(yīng)盡量在3年以下判處刑罰且不并處罰金,，并盡可能判處緩刑。

 

其次,，應(yīng)調(diào)整和限縮非法吸收公眾存款罪的適用范圍,，并在條件成熟時廢除該罪名。非法吸收公眾存款罪帶有一定程度的計劃經(jīng)濟色彩,，在市場經(jīng)濟愈加繁榮發(fā)達的今天,，該罪的存在會嚴重阻滯互聯(lián)網(wǎng)金融活動的正常開展，并且廢除該罪也是利率市場化的必然要求和結(jié)果,。⒄在非法吸收公眾存款罪被廢除前,，作為權(quán)宜之計，刑事司法應(yīng)盡量提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻并盡量科處輕緩的刑罰,。詳言之：（1）應(yīng)將非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件中的“集資款項用途”限定為用于貨幣,、資本經(jīng)營或投資于證券,、期貨、地產(chǎn)等高風(fēng)險領(lǐng)域,。雖然所有的集資活動或多或少都存在金融風(fēng)險,，但是集資人將集資款項用于實體生產(chǎn)經(jīng)營所引發(fā)的金融風(fēng)險往往小于集資人將集資款項用于貨幣、資本經(jīng)營或用于投資證券,、期貨,、地產(chǎn)等高風(fēng)險領(lǐng)域所產(chǎn)生的金融風(fēng)險。因此,，我們完全可以將部分吸收公眾資金用于投資金融風(fēng)險相對較低領(lǐng)域的行為排除在非法吸收公眾存款罪的適用范圍之外,，即將非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件中“集資款項用途”通過司法解釋限定為用于貨幣、資本經(jīng)營或用于投資證券,、期貨,、地產(chǎn)等高風(fēng)險領(lǐng)域。（2）在入罪標準上,，以《追訴標準（二）》第28條規(guī)定的追訴標準為基礎(chǔ),，將互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為中涉及的未經(jīng)批準實施的吸收公眾存款行為的追訴標準由司法解釋規(guī)定的吸收存款數(shù)額20萬元提高到100萬元，單位犯罪的則由100萬元提高到500萬元,；將吸收公眾存款30戶以上提高到150戶以上,，單位犯罪的則由150戶提高到750戶以上；將給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上提高到50萬元以上,，單位犯罪的則由50萬元提高到250萬元,。此外，還應(yīng)將“造成惡劣社會影響”作為達到上述數(shù)額標準的行為構(gòu)成犯罪的必要條件,。（3）在量刑上，對于涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為,，應(yīng)盡量在3年以下判處刑罰且不并處罰金,，并盡可能判處緩刑。

 

最后,，應(yīng)限制集資詐騙罪的適用范圍,。對于那些在互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌活動中，以非法占有他人財物為目的,，利用股權(quán)眾籌實施非法集資的行為,，通過適用集資詐騙罪的規(guī)定予以嚴厲打擊無可厚非。但是,，對集資詐騙罪主觀要件中的“以非法占有為目的”的認定則必須慎之又慎,，而不能武斷地進行擴張解釋，以免將一些因經(jīng)營失敗而無法歸還投資款的互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為納入刑法的適用范圍,。正是由于司法實踐中對“以非法占有為目的”的認定較為寬松,，才導(dǎo)致很多非法吸收公眾存款行為往往被認定為集資詐騙犯罪,。因此，通過對“以非法占有為目的”認定的限制,，可以有效限縮集資詐騙罪的適用范圍,。對此，我們可以從集資款“無法返還”的原因和集資款用途的比例上作出限定,，對于那些因經(jīng)營不善等客觀原因而無法返還眾籌款的,，不應(yīng)認定行為人非法占有眾籌款。此外,，應(yīng)考查集資款用途的比例,，即只有當行為人將集資款用于個人消費或揮霍的比例超過其用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動的比例時，才能考慮認定其具有非法占有的目的,。⒅

 

三,、互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌異化行為之司法認定

 

股權(quán)眾籌異化行為，主要是指行為人借股權(quán)眾籌之名實施的違法犯罪行為以及行為人在開展股權(quán)眾籌活動過程中實施的其他違法犯罪行為,。根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定,，諸多異化的互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為在很大程度上涉嫌犯罪，由于其既嚴重侵犯了我國的金融秩序,，又侵害了廣大投資者的利益,，具有嚴重的社會危害性，因此,，對于借股權(quán)眾籌之名行違法犯罪之實的行為,，司法機關(guān)應(yīng)當具備去偽存真的分辨能力；而對于在開展股權(quán)眾籌活動過程中實施違法犯罪行為的,，司法機關(guān)亦應(yīng)保持高度警惕,，堅決依法予以懲治，及時防范股權(quán)眾籌行為的異化,，保障廣大投資者的利益,。

 

（一）借股權(quán)眾籌之名行違法犯罪之實行為之司法認定

 

筆者認為，借股權(quán)眾籌之名行違法犯罪之實行為之司法認定主要有以下3種情形,。

 

1,、借股權(quán)眾籌之名行集資詐騙之實行為之司法認定

 

行為人以非法占有為目的，通過虛設(shè)項目,、偽造企業(yè)信息,、自建虛假股權(quán)眾籌平臺等手段向公眾開展“股權(quán)眾籌”活動，騙取投資人資金然后跑路的行為完全符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件,。其中,，如果行為人為實施集資詐騙行為采取的是自建虛假平臺的手段，根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（九）[以下簡稱《刑法修正案（九）》]第29條的規(guī)定,，那么其行為還可能構(gòu)成“為違法犯罪設(shè)立網(wǎng)站,、發(fā)布信息罪”,。⒆股權(quán)眾籌平臺管理者若明知行為人實施集資詐騙行為仍為其包裝上線，一方面構(gòu)成集資詐騙罪的共犯,，另一方面也符合《刑法修正案（九）》第29條關(guān)于“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪,，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管,、網(wǎng)絡(luò)存儲,、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣,、支付結(jié)算等幫助”的規(guī)定,，此時可在集資詐騙罪（共犯）與“利用信息網(wǎng)絡(luò)為犯罪提供幫助罪”⒇中依照處罰較重的規(guī)定處罰。

 

2,、借股權(quán)眾籌之名行非法吸收公眾存款罪之實行為之司法認定

 

除實施集資詐騙犯罪外,，行為人還可能借股權(quán)眾籌之名行非法吸收公眾存款罪之實，此時行為的主體既可以是融資者,，也可以是股權(quán)眾籌平臺,。若行為主體是融資者，則表現(xiàn)為融資者自稱開展股權(quán)眾籌活動,，但實際上卻向投資者允諾還本付息或者變相允諾還本付息,、給付回報。例如,，向投資者承諾項目在半年內(nèi)必然盈利,，若到第7個月仍未盈利分紅則向投資者退還出資本息。該類行為的本質(zhì)是行為人通過互聯(lián)網(wǎng)以還本付息為回報底線向社會不特定對象集資,。那么該種情形是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪,？筆者認為，對此應(yīng)當視具體情況作具體分析,。如果行為人的籌資行為是通過合法的第三方籌資平臺進行的,，并且確實將所籌資金用于發(fā)展實體經(jīng)濟，那么該行為模式實際上屬于已被監(jiān)管層綠燈放行的P2P融資模式,，此時刑法不宜進行干預(yù),；如果行為人并非通過第三方籌資平臺籌集資金,，而是擅自融資,，并且將其所融資金繼續(xù)投放于金融市場，那么對行為人的行為應(yīng)當以非法吸收公眾存款罪定罪處罰,。股權(quán)眾籌平臺涉嫌非法吸收公眾存款表現(xiàn)為在并無明確投資項目的情況下,，事先歸集投資者的資金，然后公開宣傳吸引項目上線,，再對項目進行投資,，同時向投資者承諾由專業(yè)團隊代為選擇投資項目,，風(fēng)險為零，至少還本付息,。該類行為的實質(zhì)是將投資者對項目的直接投資轉(zhuǎn)變?yōu)橥顿Y者先投資平臺,、再由平臺投資項目的間接投資，此時平臺發(fā)揮的不再是單純的中介職能,，而是在從事資金自融,，并且其還作出“零風(fēng)險”、至少還本付息的承諾,，完全符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件,。

 

3、借股權(quán)眾籌之名行洗錢犯罪之實行為之司法認定

 

除前述非法集資犯罪外,，借股權(quán)眾籌之名行違法犯罪之實行為的其他表現(xiàn)形式還包括借股權(quán)眾籌之名行洗錢犯罪之實的行為,，其具體表現(xiàn)如下：（1）融資者、股權(quán)眾籌平臺及第三方支付機構(gòu)直接幫助上游犯罪行為人進行洗錢,。毒品犯罪,、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪,、走私犯罪,、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪,、金融詐騙犯罪的行為人,，直接將犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，通過股權(quán)眾籌平臺投放于眾籌項目獲利或者通過收買融資者或股權(quán)眾籌平臺制造分紅的假象從而將錢“洗白”,。若融資者,、股權(quán)眾籌平臺及第三方支付機構(gòu)明知行為人實施上述行為而為其提供幫助或便利的，則構(gòu)成洗錢罪,。（2）融資者,、股權(quán)眾籌平臺及第三方支付機構(gòu)明知投資人為上游犯罪人洗錢而提供幫助或便利的行為。洗錢罪上游犯罪的行為人,，通過其他投資人實施上述行為,，融資者、股權(quán)眾籌平臺及第三方支付機構(gòu)明知投資人實施上述行為而為其提供幫助或便利的,，與投資人構(gòu)成洗錢罪的共犯,。

 

（二）在開展股權(quán)眾籌活動過程中實施其他違法犯罪行為之司法認定

 

除借股權(quán)眾籌之名行違法犯罪之實行為的“假眾籌”之外，真正開展股權(quán)眾籌活動的相關(guān)主體還可能會在開展股權(quán)眾籌活動過程中實施其他違法犯罪行為,。對于這部分行為,，構(gòu)成犯罪的應(yīng)當依法追究刑事責(zé)任，以便更好地規(guī)范股權(quán)眾籌行為。如前文所述,，在開展股權(quán)眾籌活動過程中最常見的違法犯罪行為主要有挪用資金罪,、職務(wù)侵占罪、誘騙投資者買賣證券罪,、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪以及非法提供公民個人信息罪等犯罪,。

 

1、在開展股權(quán)眾籌活動時實施挪用資金行為之司法認定

 

在有限合伙型股權(quán)眾籌模式中,，投資者將投資款打入第三方支付機構(gòu),，第三方支付機構(gòu)根據(jù)股權(quán)眾籌平臺的指示對項目發(fā)起人進行階段性放款，在此過程中可能會出現(xiàn)涉嫌挪用資金犯罪的風(fēng)險,，其具體表現(xiàn)為兩種情形：（1）項目發(fā)起人（普通合伙人）將所融資金挪作他用而未投放于項目,；（2）第三方支付機構(gòu)在已向投資者收款、尚未向融資者放款期間擅自挪用投資者資金,。前一種情形屬于普通合伙人擅自挪用合伙企業(yè)財產(chǎn)歸個人使用,，合伙企業(yè)中執(zhí)行合伙事務(wù)的普通合伙人完全符合挪用資金罪中“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”的主體要件,，因此情節(jié)嚴重的可依照1997年《刑法》第272條的規(guī)定以挪用資金罪定罪處罰,。在后一種情形中，第三方支付機構(gòu)是利用收款,、放款的時間差挪用客戶的資金,。對該種行為該如何定性？雖然第三方支付機構(gòu)挪用的是“客戶資金”而非“本單位資金”,，但是1997年《刑法》第185條同時規(guī)定“商業(yè)銀行,、證券交易所、期貨交易所,、證券公司,、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利,，挪用本單位或者客戶資金”的行為也可依照挪用資金罪定罪處罰,。這里的問題是第三方支付機構(gòu)是否屬于“其他金融機構(gòu)”？筆者認為,，由于第三方支付模式屬于互聯(lián)網(wǎng)金融六大模式之一,，支付業(yè)務(wù)亦屬于銀行業(yè)務(wù)的一種，目前商業(yè)銀行普遍與第三方支付機構(gòu)開展業(yè)務(wù)合作,，建立業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián),，甚至連征信系統(tǒng)也逐步開始共享，因此,，無論是從機構(gòu)的本質(zhì)還是從未來的發(fā)展趨勢看,，第三方支付機構(gòu)都應(yīng)當屬于金融機構(gòu)的一種。第三方支付機構(gòu)中的工作人員利用職務(wù)便利挪用客戶資金的,，可以按挪用資．金罪定罪處罰,。

 

此外，有限合伙型模式之外的股權(quán)眾籌也可能存在融資者將所籌資金挪作他用的情況,，此時融資者不再是以普通合伙人的身份挪用合伙企業(yè)財產(chǎn),，而是以企業(yè)名義將籌集的專項資金挪作他用。至于這種行為是否符合挪用資金罪“歸個人使用或者借貸給他人”的含義則值得探討,。根據(jù)2000年7月20日最高人民法院《關(guān)于如何理解刑法第272條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復(fù)》的規(guī)定,，“歸個人使用或者借貸給他人”包括以下兩種情形：（1）挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用；（2）挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位使用,。(21)筆者認為,，股權(quán)眾籌中的融資者將籌集的專項資金挪作他用是否構(gòu)成挪用資金罪應(yīng)當根據(jù)具體情況作具體的分析，關(guān)鍵要考查挪用資金的主體與挪用資金的用途：如果小微企業(yè)中的相關(guān)人員將資金供本人或者其他自然人使用,，那么符合前述第一種情形,，構(gòu)成挪用資金罪；如果小微企業(yè)中的相關(guān)人員以個人名義將資金供該小微企業(yè)之外的單位使用,，那么符合前述第二種情形,，也構(gòu)成挪用資金罪；如果小微企業(yè)的相關(guān)人員既未將資金供個人使用,，也未將資金供該小微企業(yè)之外的其他單位使用,，而是用于該小微企業(yè)的其他項目，那么不構(gòu)成挪用資金罪,。

 

2,、在開展股權(quán)眾籌活動時實施職務(wù)侵占行為之司法認定

 

有限合伙型股權(quán)眾籌還可能存在普通合伙人利用職務(wù)便利侵占合伙企業(yè)財產(chǎn)的風(fēng)險。由于有限合伙人不實際從事經(jīng)營活動,，融資者才是執(zhí)行事務(wù)合伙人,，因此融資者有可能通過采用虛設(shè)支出、虛增成本等方式惡意侵占合伙企業(yè)財產(chǎn),，損害有限合伙人的利益,。《合伙企業(yè)法》第96條規(guī)定：“合伙人執(zhí)行合伙事務(wù),，或者合伙企業(yè)從業(yè)人員利用職務(wù)上的便利,，將應(yīng)當歸合伙企業(yè)的利益據(jù)為己有的，或者采取其他手段侵占合伙企業(yè)財產(chǎn)的,，應(yīng)當將該利益和財產(chǎn)退還合伙企業(yè),；給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任,?！惫P者認為，對于這類行為，在情節(jié)嚴重時,，完全可以依據(jù)1997年《刑法》第27l條的規(guī)定以職務(wù)侵占罪定罪處罰,。

 

3、在開展股權(quán)眾籌活動時實施誘騙投資者買賣證券行為之司法認定

 

在投資模式上,，部分股權(quán)眾籌平臺會采取“領(lǐng)投+跟投”的做法,。因為從大量眾籌項目中挑選出好項目并非易事，只有少數(shù)專業(yè)投資人才具備這種能力,，并且投資后仍須持續(xù)關(guān)注企業(yè)動態(tài),，即便企業(yè)發(fā)展順利，還需懂得如何在適當時機以適當?shù)姆绞酵顺?，而這些均非普通投資者能夠輕易做到的,。因此，“領(lǐng)投+跟投”的做法被逐漸應(yīng)用到股權(quán)眾籌領(lǐng)域,，即領(lǐng)投人由專業(yè)投資人擔(dān)任,，跟投人將股東權(quán)益委托給領(lǐng)投人代為行使，跟投入僅保留分紅權(quán),、收益權(quán),。這種做法可能會面臨一種風(fēng)險，即項目發(fā)起人為了籌得更多資金而買通或串通領(lǐng)投人對項目進行夸大評價和宣傳,，對投資者作出不實誘導(dǎo),，以致證券交易市場發(fā)生異常波動，給投資者造成巨大損失,。筆者認為,，在行為主體適格的情況下，對該行為可依據(jù)1997年《刑法》第181條第2款規(guī)定的誘騙投資者買賣證券罪定罪處罰,。雖然該罪的犯罪對象是證券,，但是股權(quán)眾籌中的股份完全可歸入證券的范圍。此外,，誘騙投資者買賣證券罪的主體是“證券交易所,、期貨交易所、證券公司,、期貨經(jīng)紀公司的從業(yè)人員,，證券業(yè)協(xié)會、期貨業(yè)協(xié)會或者證券期貨監(jiān)督管理部門的工作人員”,，當股權(quán)眾籌中的領(lǐng)投人為證券公司從業(yè)人員時,，完全符合該罪的主體要件。而有些人雖系股權(quán)眾籌平臺的領(lǐng)投人,，但因其并非證券交易所,、期貨交易所,、證券公司、期貨經(jīng)紀公司的從業(yè)人員,，亦非證券業(yè)協(xié)會,、期貨業(yè)協(xié)會或者證券期貨監(jiān)督管理部門的工作人員，因而即便其實施誘騙投資者買賣證券的行為,，也不構(gòu)成誘騙投資者買賣證券罪。

 

4,、在開展股權(quán)眾籌活動時實施假冒注冊商標等行為之司法認定

 

股權(quán)眾籌項目發(fā)起人在宣傳項目時假冒他人注冊商標或?qū)＠?，情?jié)嚴重的可根據(jù)1997年《刑法》第213條規(guī)定的假冒注冊商標罪、第216條規(guī)定的假冒專利罪追究其刑事責(zé)任,。當眾籌項目涉及電影拍攝,、音樂作品制作，而項目發(fā)起人未經(jīng)著作權(quán)人許可在互聯(lián)網(wǎng)上復(fù)制發(fā)行他人的文字作品,、音樂,、電影、電視,、錄像等作品的,，還可能構(gòu)成1997年《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪。此外,，由于《刑法修正案（九）》已將出售,、非法提供公民個人信息罪的主體由特殊主體擴大到一般主體，因此,，股權(quán)眾籌平臺與眾籌項目發(fā)起人如果“違反國家規(guī)定,，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人,，情節(jié)嚴重的”,，那么可按出售、非法提供公民個人信息罪定罪處罰,。

 

四,、結(jié)語

 

股權(quán)眾籌被稱為“真正具有互聯(lián)網(wǎng)基因”的金融事物，其打破了地域和空間的界限,，讓資金流向最需要它的地方,，讓每個有創(chuàng)意的普通人創(chuàng)造奇跡，這是對股權(quán)眾籌最通俗也是最激動人心的詮釋,。應(yīng)當看到,，在《指導(dǎo)意見》已為我國股權(quán)眾籌提供合法性依據(jù)的大背景下，股權(quán)眾籌徘徊于法律邊緣的時代將一去不復(fù)返,，互聯(lián)網(wǎng)思維將以前所未有的廣度與深度影響我們的生活,。在互聯(lián)網(wǎng)金融浪潮面前,，法律（尤其是刑法）不應(yīng)成為扼殺互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的“劊子手”，而應(yīng)成為促進互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新并防范互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險的重要工具,，這是互聯(lián)網(wǎng)金融時代最具意義的重大課題,。當然，我們也應(yīng)當認識到,，刑法僅是社會的最后一道防線,，僅是股權(quán)眾籌風(fēng)險防范制度中的一環(huán)。欲徹底防范互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌風(fēng)險,，還應(yīng)不斷健全和完善股權(quán)眾籌監(jiān)管制度,，使之能夠最大限度地規(guī)制股權(quán)眾籌行為和保護投資者的利益。

　　

【注釋與參考文獻】

 

⑴劉海：《網(wǎng)絡(luò)眾籌,、微籌的風(fēng)險監(jiān)管與發(fā)展路徑》,，《商業(yè)經(jīng)濟研究》2015年第5期。

 

⑵孫國茂：《互聯(lián)網(wǎng)金融：本質(zhì),、現(xiàn)狀與趨勢》,，《理論學(xué)刊》2015年第3期。

 

⑶藍俊杰：《我國股權(quán)眾籌融資模式的問題及政策建議》,，《金融與經(jīng)濟》2015年第2期,。

 

⑷李鈺：《眾籌業(yè)務(wù)法律解讀》，《金融理論與實踐》2014年第11期,。

 

⑸參見崔西：《美微傳媒籌資被叫停背后：眾籌在中國是否可行》,。

 

⑹《辭海》編輯委員會編：《辭?！罚s印本）,，上海辭書出版社1999年版，第2021頁,。

 

⑺參見張小濤等：《中國股權(quán)類眾籌發(fā)展的制約因素及風(fēng)險研究》,，《河南科學(xué)》2014年第11期。

 

⑻黃河：《美微傳媒朱江：行走在網(wǎng)絡(luò)私募“鋼索”上的創(chuàng)業(yè)人》,。

 

⑼龔鵬程,、王斌：《我國股權(quán)眾籌平臺監(jiān)管問題研究》，《金融監(jiān)管》2015年第5期,。

 

⑽參見朱錦清：《證券法學(xué)》,，北京大學(xué)出版社2011年版，第82—83頁,。

 

⑾參見鐘維,、王毅純：《中國式股權(quán)眾籌：法律規(guī)制與投資者保護》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期,。

 

⑿參見《美國初創(chuàng)企業(yè)促進法》,。

 

⒀轉(zhuǎn)引自何欣奕：《股權(quán)眾籌監(jiān)管制度的本土化法律思考———以股權(quán)眾籌平臺為中心的觀察》,，《法律適用》2015年第3期。

 

⒁參見鐘維,、王毅純：《中國式股權(quán)眾籌：法律規(guī)制與投資者保護》,，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期。

 

⒂參見《京東金融官網(wǎng)》,。

 

⒃參見《眾籌與非法集資的區(qū)別》,。

 

⒄參見劉憲權(quán)：《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”》，《法學(xué)家》2014年第5期,。

 

⒅參見劉憲權(quán)：《刑法嚴懲非法集資行為之反思》,，《法商研究》2012年第4期。

 

⒆本罪名系筆者暫擬罪名,。

 

⒇本罪名系筆者暫擬罪名,。

 

(21)對于“歸個人使用”的理解,，2010年5月7日最高人民檢察院,、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第85條實際上是在2000年7月20日最高人民法院《關(guān)于如何理解刑法第272條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復(fù)》的基礎(chǔ)上新增了一種情形：“個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益的”,，即將單位挪用單位資金的行為也認定為挪用資金罪,，從而使挪用資金罪與挪用公款罪中“歸個人使用”的含義完全一致。但是,，筆者并不贊同前述司法解釋的規(guī)定,。挪用公款罪與挪用資金罪的犯罪對象并不相同，即前者是公款,，后者是私款,。由于對公款使用的限制要大于對私款使用的限制，因此挪用私款的行為并不一定都構(gòu)成犯罪,?？梢姡笆鏊痉ń忉寣⑴灿霉钭镏械摹皢挝还┙o單位”的行為強行套用于挪用資金罪似乎不妥,。