【摘要】本文經(jīng)一個典型的惡意磋商案例，介紹大陸法系和英美法系代表性國家之于該案的不同解讀,，并結(jié)合我國關(guān)于惡意磋商制度相關(guān)立法,，從比較法的角度剖析各國關(guān)于惡意磋商承擔(dān)責(zé)任之基礎(chǔ)存在的差異。

【關(guān)鍵詞】締約上過失,；惡意磋商,；誠實信用

案例介紹：A經(jīng)營一家書店，而C同樣也經(jīng)營一家全國性的連鎖書店,。A得知C正在與B協(xié)商準(zhǔn)備以120萬歐元購買B所有的且與A的書店相對的店鋪,。A害怕與C競爭，所以他假裝自己想將書店搬到更大的店鋪,，也參與到與B的談判中來表示想購買上述的店鋪,，并且還準(zhǔn)備出價150歐元。這使得C退出了與B的談判,，C決定購買位于街鎮(zhèn)另一端的商業(yè)大街的另一家店鋪,。之后，A停止了他與B的談判,。最終B僅僅以100萬歐元成功出售了店鋪,。A對B應(yīng)承擔(dān)哪種賠償責(zé)任（合同、侵權(quán),、不當(dāng)?shù)美蛉魏纹渌问降馁r償責(zé)任）,？

這是一起典型的惡意磋商案件。惡意磋商,，指一方當(dāng)事人在根本無意與對方達(dá)成合同的前提下,，從事磋商或者繼續(xù)進(jìn)行磋商。一方只是借與對方談判,、磋商達(dá)到損害對方或第三人利益的企圖,，之后又終止締約。然而大陸法系和英美法系對惡意磋商的界定沒有統(tǒng)一的意見,，大陸法系普遍認(rèn)為惡意磋商是締約上過失的一種具體類型,，而英美法系國家則把惡意磋商放到了侵權(quán)法領(lǐng)域,。本文試圖從該案例入手，結(jié)合我國關(guān)于惡意磋商的立法,，從比較法的角度對惡意磋商進(jìn)行探討,。

一、大陸法系典型國家之惡意磋商制度

在德國,，締約過失責(zé)任制度被一般性地規(guī)定于《德國民法典》,，惡意磋商作為締約上過失的一種類型對待。另據(jù)《德國民法典》第826條規(guī)定,，“以違反善良風(fēng)俗的方式故意對他人施加損害的人,，對他人負(fù)有損害賠償?shù)牧x務(wù)?！比绻喖s當(dāng)事人有違反公共政策和誠實信用的故意參與到談判中,，做出了損害對方經(jīng)濟利益的惡意磋商行為，并且該行為與損害之間存在因果關(guān)系,，那么就應(yīng)該認(rèn)定其侵權(quán)行為成立,。

《奧地利總民法典》沒有對合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行明確區(qū)分。盡管如此,，兩者在事實上存在若干的差異,，使得受害者選擇合同責(zé)任規(guī)則提起損害賠償更有利。所以,，為了將合同責(zé)任規(guī)則擴大至先合同階段,，奧地利最高法院從《奧地利總民法典》的若干規(guī)定中推導(dǎo)先合同責(zé)任的一般規(guī)則，確立了締約上過失原則,。在奧地利要回答A是否需要對B負(fù)責(zé),，取決于法官的自由裁量權(quán)。但是,，對B而言求助于法官造法衍生的締約過失規(guī)則來獲得救濟可能是不必要的,，因為B也可以依據(jù)純粹的侵權(quán)規(guī)則主張他的信賴?yán)妗?/p>

所以，奧地利和德國均認(rèn)為A的行為可以承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,，也可承擔(dān)締約上過失責(zé)任,。

二、英美法系典型國家之惡意磋商制度

在英格蘭法律中,，締約過程的雙方都沒有遵守誠信原則的義務(wù)，惡意磋商在英格蘭法律體系中找不到依據(jù),。但是如果惡意磋商符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件,，構(gòu)成欺詐性侵權(quán)，則受損方可以獲得侵權(quán)法上的救濟,。根據(jù)欺詐侵權(quán),，原告如能證明被告欺詐性的做出錯誤陳述,，且事實上原告根據(jù)其陳述做出了一定的行為而遭受損失，那么原告可獲得賠償,。由此可知,，A對B構(gòu)成欺詐侵權(quán)行為，A應(yīng)對B負(fù)賠償責(zé)任,。

根據(jù)愛爾蘭的法律,，當(dāng)事人之間合同磋商未成功，沒有訂立合同,，那么不存在任何責(zé)任,。但是合同一方有欺詐的故意或者過失，在締約過程中做出了欺詐性行為,，原告因為信賴被告而導(dǎo)致?lián)p失的發(fā)生,，那么被告就構(gòu)成了欺詐性侵權(quán)。所以,，惡意磋商在愛爾蘭被認(rèn)為是發(fā)生在締約過程中的欺詐性侵權(quán),。

三、我國法之惡意磋商制度

根據(jù)我國《合同法》第42條規(guī)定,，A需要對B承擔(dān)締約過失責(zé)任,。第42條對惡意磋商的界定是“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”,。判斷是否為惡意磋商,，區(qū)分依據(jù)是當(dāng)事人主觀上是否有惡意。而惡意在客觀行為上就是對他方信賴?yán)娴膿p害,。結(jié)合案例來看,，A與B談判協(xié)商假裝準(zhǔn)備購買B的地產(chǎn)，其動機來自于C的競爭,。A根本沒有與B締約的誠意,，他只是借跟B進(jìn)行合同談判，來達(dá)到避免今后來自于C競爭的目的,。

四,、比較法對我國惡意磋商制度的借鑒

在英美法系國家，受損方可根據(jù)侵權(quán)法的規(guī)則獲得救濟,。而大陸法系的德國和奧地利則提供了不止一種的法律救濟,，無論是根據(jù)侵權(quán)行為還是締約過失的規(guī)則，惡意方都需要承擔(dān)責(zé)任,，這在最大程度上保障了受損方利益,。在當(dāng)代中國，我們是否能通過完善侵權(quán)行為的種類來最大限度保護(hù)遵守誠信原則、履行善意締約義務(wù)一方呢,？若合同當(dāng)事人有惡意磋商行為,，對方可自由選擇締約過失責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任起訴。這種競合責(zé)任的解決在我國并非沒有先例,，例如消費者購買的商品造成其人身損害時,，消費者可選擇提起違約之訴或者侵權(quán)之訴來維護(hù)自己的合法權(quán)益。

回答惡意磋商是否受侵權(quán)法調(diào)整,，關(guān)鍵在于我國侵權(quán)法是否可以把侵害純經(jīng)濟利益的行為納入到調(diào)控的范圍中來,？隨著各種新型侵權(quán)行為的產(chǎn)生，擴大侵權(quán)法保護(hù)的法益范圍是完善我國《侵權(quán)法》的趨勢之一,。如果締約當(dāng)事人違反公共政策和誠實信用原則故意參與到談判中,，做出損害對方經(jīng)濟利益的惡意磋商行為，并且該行為與損害之間存在因果關(guān)系,，那么我們就應(yīng)該認(rèn)定其侵權(quán)行為成立,。

參考文獻(xiàn)：

[1]王利明.合同法新問題研究[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2003.

[2]盧諶,，杜景林.論締約過失的基本問題及體系建構(gòu)[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報,，2007（1）.

[3]尚旭菲.締約過失責(zé)任理論演變之初探[J].法制與社會，2011（01）.

[4]周江洪.締約過程中的磋商義務(wù)及其責(zé)任[J].紹興文理學(xué)院學(xué)報,，2011（01）.