關(guān)鍵詞：破產(chǎn)管理人 管理人選任 管理人資格 管理人回避

內(nèi)容提要：我國(guó)新破產(chǎn)法首次引入了管理人制度,，設(shè)置管理人制度有它的必要性,。管理人是破產(chǎn)程序中最為重要的機(jī)構(gòu)之一，管理人的選任關(guān)系到債權(quán)人,、債務(wù)人等各方利益,。根據(jù)聯(lián)合國(guó)《破產(chǎn)法立法草案指南》和我國(guó)新破產(chǎn)法及司法解釋關(guān)于管理人選任的相關(guān)規(guī)定，從破產(chǎn)管理人的選任主體,、資格,、回避、選任時(shí)間,、更換等方面,，分析了我國(guó)現(xiàn)階段破產(chǎn)管理人選任制度理論和實(shí)踐操作中存在的一些不足，并提出了完善該制度的措施,。

我國(guó)新破產(chǎn)法引入了目前世界通行的破產(chǎn)管理人制度，并賦予了管理人在整個(gè)破產(chǎn)程序中的中心地位,。破產(chǎn)程序能否順利進(jìn)行,，破產(chǎn)程序中債權(quán)人的利益能否得到切實(shí)保障,，各種利益沖突能否得到妥善的解決，都與管理人密切相關(guān),，管理人如何選任成為新破產(chǎn)法實(shí)施后理論界和實(shí)務(wù)界難以回避的問題,，成為研究的熱點(diǎn)。破產(chǎn)管理人選任制度與一國(guó)的國(guó)情,、文化,、破產(chǎn)法理論研究有著密切的關(guān)系。破產(chǎn)法的立法理念,、立法理論,、破產(chǎn)管理人的法律地位、破產(chǎn)法的程序結(jié)構(gòu)等方面對(duì)破產(chǎn)管理人的選任制度產(chǎn)生影響[1].雖然我國(guó)新破產(chǎn)法及最高人民法院的司法解釋規(guī)定了管理人的選任制度,，但仍存在缺陷,。本文從破產(chǎn)管理人的選任主體、資格,、回避,、選任時(shí)間、更換等方面,，分析了我國(guó)現(xiàn)階段破產(chǎn)管理人選任制度理論和實(shí)踐操作中存在的一些問題,，并提出了完善該制度的措施，以期能對(duì)該制度的合理設(shè)計(jì)盡微薄之力,。

一,、 破產(chǎn)管理人的選任主體

聯(lián)合國(guó)《破產(chǎn)法立法指南草案》中指出，當(dāng)前各國(guó)在破產(chǎn)管理人選任上采取不同的態(tài)度,。在有些法域,，破產(chǎn)管理人由法院選任，在有些法域,，由單獨(dú)的辦事機(jī)構(gòu)選擇破產(chǎn)管理人,，該機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)所有破產(chǎn)代表的一些管理工作，第三種做法允許債權(quán)人推薦和選擇破產(chǎn)管理人,。法院選任為大多數(shù)大陸法系國(guó)家所采取的選任方式,，如法國(guó)、日本等國(guó)都采取這種做法,。法院選任模式的法理基礎(chǔ)在于破產(chǎn)程序是法院主導(dǎo)下的清理債權(quán)債務(wù)的司法程序,，破產(chǎn)具有一般的強(qiáng)制執(zhí)行性質(zhì)，國(guó)家為保護(hù)私權(quán)而選任破產(chǎn)管理人,，因此突出法院在破產(chǎn)程序中的主導(dǎo)地位,。破產(chǎn)管理人并非全體債權(quán)人的代理人也不是破產(chǎn)債務(wù)人的代理人，所以破產(chǎn)管理人不宜有債權(quán)人會(huì)議選任[2].將管理人選任有關(guān)決策的權(quán)利分配給法院有可能產(chǎn)生一系列問題。從司法廉政上看,，法官權(quán)力大若沒有很好的監(jiān)督機(jī)制極易導(dǎo)致腐敗,。我國(guó)新《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條規(guī)定：管理人由人民法院指定。債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為管理人不能依法,、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的,，可以申請(qǐng)人民法院予以更換。指定管理人和確定管理人報(bào)酬的辦法,，由最高人民法院規(guī)定,。從該規(guī)定可知我國(guó)現(xiàn)行的企業(yè)破產(chǎn)法采用的是法院主導(dǎo)型的選任模式。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《指定管理人的規(guī)定》）,，指定管理人的流程是：先由高級(jí)人民法院或高級(jí)人民法院授權(quán)中級(jí)人民法院編制管理人名冊(cè),；編制管理人名冊(cè)的人民法院應(yīng)當(dāng)組成專門的評(píng)審委員會(huì)，制定管理人評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)并決定編入管理人名冊(cè)的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)和個(gè)人名單,；審理破產(chǎn)案件的法院從管理人名冊(cè)中指定管理人,。可以看出法院在選任破產(chǎn)管理人時(shí)擁有極大的權(quán)力,。編制管理人名冊(cè)的機(jī)制,，是能否公平、公正選任管理人的基礎(chǔ),。對(duì)候選人來說,，能否編入管理人名冊(cè)在某種程度上意味著其能否取得管理人市場(chǎng)的準(zhǔn)入資格。然而法院對(duì)管理人的準(zhǔn)入設(shè)置限制,，由法院確認(rèn)管理人是否具備了一定的能力,，這與法院的職能不符。另外管理人名冊(cè)制定的標(biāo)準(zhǔn)也很模糊,，這進(jìn)一步加大了債權(quán)人和利害關(guān)系人監(jiān)督的難度,。同時(shí)根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)案件是由債務(wù)人住所地的法院管轄,，而債權(quán)人可能遍布全國(guó),，將上述權(quán)力分配給法院，還有可能助長(zhǎng)地方保護(hù)主義和行政干預(yù),。

由于企業(yè)破產(chǎn)法在管理人的選任方式上對(duì)債權(quán)人的作用認(rèn)識(shí)不到位,，在管理人的選任中給予法院過多的權(quán)力，對(duì)破產(chǎn)程序中必需的制約機(jī)制的形成造成了重大障礙,。所以在管理人的選任過程中應(yīng)該給予債權(quán)人更多的話語權(quán),。使債權(quán)人對(duì)管理人的選任能予以有效的監(jiān)督。從效率角度上講,，將與管理人選任有關(guān)的剩余財(cái)產(chǎn)控制權(quán)配置給債權(quán)人,，也更為可取,。首先，債權(quán)人更有動(dòng)機(jī)做出最有優(yōu)的決策,。作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的剩余索取者,，債權(quán)人雖然最終享受破產(chǎn)收益,，但是其最終承擔(dān)破產(chǎn)成本和風(fēng)險(xiǎn),，因而最有動(dòng)機(jī)追求價(jià)值最大化。其次,，在破產(chǎn)程序中債權(quán)人的利益是最容易受到侵害的一方,。由于債權(quán)人的利益、大小不一,，債權(quán)人之間目的又各不相同,，為了各自的利益無法達(dá)到步調(diào)一致，這使債權(quán)人會(huì)議這個(gè)臨時(shí)組織凝聚力分散,。很難達(dá)到保障自己利益的目的,。破產(chǎn)程序中其他相關(guān)利害關(guān)系人有相關(guān)法律的保障，如勞動(dòng)者有勞動(dòng)法等相關(guān)社會(huì)保障法律來保障,。但是債權(quán)人的合法權(quán)益卻沒有在企業(yè)破產(chǎn)法中得到很好的體現(xiàn),。所以必須有特別的制度來保護(hù)債權(quán)人的利益。再者,，破產(chǎn)法產(chǎn)生之初主要調(diào)整的是債務(wù)人喪失清償能力的情況下解決多數(shù)債權(quán)人公平清償問題,。而后，其在發(fā)展過程中又逐步產(chǎn)生免責(zé)制度維護(hù)債務(wù)人的正當(dāng)利益,，通過和解,、重整制度預(yù)防破產(chǎn)發(fā)生，進(jìn)而維護(hù)社會(huì)利益等其他社會(huì)調(diào)整作用[3].但是我國(guó)破產(chǎn)實(shí)踐中產(chǎn)生了種種社會(huì)問題,，主要是破產(chǎn)企業(yè)職工的失業(yè)救濟(jì)和安置救濟(jì)問題,，由誰來承擔(dān)這筆救濟(jì)費(fèi)用。失業(yè)救濟(jì)可以由失業(yè)保險(xiǎn)基金等社會(huì)保障基金或由政府承擔(dān),，但是安置救濟(jì)費(fèi)用卻轉(zhuǎn)嫁給了全體債權(quán)人承擔(dān),，由債權(quán)人承擔(dān)了本應(yīng)由政府部門解決的問題。這樣債權(quán)人的合法債權(quán)又更難受償了,。這就更應(yīng)該要求管理人傾向于保護(hù)債權(quán)人的合法利益,。最后，從我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清償順序出發(fā)來分析,，依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第113條的規(guī)定只有在優(yōu)先支付破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)后還要優(yōu)先清償職工工資,、各項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)用以及所欠稅款后才能清償普通債權(quán)人的債權(quán)，債權(quán)人最終只能從債務(wù)人的剩余破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中分配很小一部分,。如果破產(chǎn)管理人不能很好地代表破產(chǎn)債權(quán)人的利益,，破產(chǎn)法實(shí)現(xiàn)保障債權(quán)人合法利益且公平清償?shù)淖谥季蜔o法實(shí)現(xiàn),。怎樣才能使破產(chǎn)管理人更好的維護(hù)債權(quán)人的利益，只有在選任破產(chǎn)管理人時(shí)賦予債權(quán)人更大的話語權(quán),，同時(shí)賦予對(duì)破產(chǎn)管理人在行使職權(quán)時(shí)的監(jiān)督權(quán),。所以一些國(guó)家破產(chǎn)管理人的選任的權(quán)利賦予了債權(quán)人會(huì)議。如英國(guó),、美國(guó),、加拿大等國(guó)家。但完全由債權(quán)人選任破產(chǎn)管理人也存在很大的問題,，容易導(dǎo)致效率的低下以及大債權(quán)人侵害中小債權(quán)人的利益等,。

現(xiàn)階段“雙軌制”的選任模式既融法院選任和債權(quán)人選任為一體的選任模式成為全球破產(chǎn)法發(fā)展的趨勢(shì)，各國(guó)根據(jù)本國(guó)的具體情況來完善本國(guó)的選任制度,?？v觀我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法，多元化的立法目標(biāo)也促進(jìn)我國(guó)在選任破產(chǎn)管理人時(shí)在制度設(shè)置上體現(xiàn)了出來,。一部企業(yè)破產(chǎn)法兼顧債權(quán)人,、債務(wù)人和社會(huì)公共利益。破產(chǎn)管理人的選任也不能完全由債權(quán)人來決定,。我國(guó)破產(chǎn)管理人的選任可以采取一些相應(yīng)的措施來完善：一是引入管理人競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制與搖號(hào)相結(jié)合的方式確定管理人,，使破產(chǎn)管理人的選任更加透明和高效。實(shí)踐證明,，法院采取“抓鬮”方式確定管理人,，并不是一個(gè)最優(yōu)的選擇。在指定管理人的過程中法院應(yīng)更多征求債權(quán)人的意見,，引入管理人競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制,，讓有關(guān)單位、中介機(jī)構(gòu)針對(duì)個(gè)案出具完整的工作預(yù)案,，在基本符合個(gè)案管理人要求的基礎(chǔ)上,，再通過公開搖號(hào)的方式來確定具體案件的管理人。而不是僅僅在某些個(gè)案中引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制,。二是建立管理人分級(jí)管理及業(yè)績(jī)考評(píng)機(jī)制,。加強(qiáng)管理人隊(duì)伍的長(zhǎng)效管理機(jī)制，筆者建議設(shè)立管理人行業(yè)協(xié)會(huì),，由管理人行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行分級(jí)管理,，不同等級(jí)或資質(zhì)的管理人根據(jù)債務(wù)人企業(yè)破產(chǎn)管理的難易程度，選出相應(yīng)等級(jí)的管理人出任,。同時(shí),，要完善對(duì)管理人的考評(píng)機(jī)制，建立管理人的業(yè)績(jī)檔案,?？荚u(píng)由法院或行業(yè)協(xié)會(huì)組織,，采取向債權(quán)人、債務(wù)企業(yè)問卷調(diào)查的形式來進(jìn)行[4].

二,、破產(chǎn)管理人的資格

破產(chǎn)管理人業(yè)務(wù)素質(zhì)的高低和道德水平狀況的高低是破產(chǎn)程序得以進(jìn)行的重要條件,，許多國(guó)家和地區(qū)的立法都規(guī)定只能由具有專門知識(shí)與技能的人或組織才能擔(dān)任，因?yàn)槠飘a(chǎn)清算涉及諸多法律,、經(jīng)濟(jì),、會(huì)計(jì)等專業(yè)行很強(qiáng)的事務(wù)，一般包括律師,、會(huì)計(jì)師或一些專業(yè)的破產(chǎn)清算公司的工作人員,。破產(chǎn)管理人的任職資格包括積極資格和消極資格。

積極資格就是指什么樣的人可以擔(dān)任破產(chǎn)管理人,。德國(guó)破產(chǎn)法第56條規(guī)定：破產(chǎn)管理人應(yīng)具有專業(yè)知識(shí)的自然人擔(dān)任。美國(guó)破產(chǎn)法第321條也明確規(guī)定受托人必須為有能力的勝任之人,，一般從律師事務(wù)所,、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、投資銀行,、受托人組織中選任,。我國(guó)新《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條第1款規(guī)定：管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所,、會(huì)計(jì)師事務(wù)所,、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。該條第2款規(guī)定：人民法院根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況,，可以在征詢有關(guān)社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的意見后,，指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。被指定為管理人的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)及其成員應(yīng)當(dāng)具備法律和財(cái)務(wù)知識(shí),，以及企業(yè)管理,、金融、貿(mào)易等相關(guān)專業(yè)知識(shí),。但是企業(yè)破產(chǎn)法并沒有對(duì)破產(chǎn)管理人設(shè)置專門的執(zhí)業(yè)資格,，更沒有設(shè)置管理人的考試制度。只是規(guī)定凡依法設(shè)立的律師事務(wù)所,、會(huì)計(jì)師事務(wù)所,、破產(chǎn)清算事務(wù)所，具有律師,、注冊(cè)會(huì)計(jì)師等專業(yè)的執(zhí)業(yè)人員均可以擔(dān)任管理人,，以避免造成新的市場(chǎng)準(zhǔn)入障礙。這種制度的設(shè)置并不能理所當(dāng)然的選任出合適的破產(chǎn)管理人,。破產(chǎn)事務(wù)是一項(xiàng)十分復(fù)雜的的綜合性業(yè)務(wù),，不僅大量的法律事務(wù)與非法律事務(wù)交織在一起,，而且可能面臨破產(chǎn)清算和破產(chǎn)重整康復(fù)的雙重任務(wù)，對(duì)管理人的素質(zhì),、能力的要求高于一般的律師,、會(huì)計(jì)師、破產(chǎn)清算師[5].

如何檢驗(yàn)破產(chǎn)管理人的能力及知識(shí),，各國(guó)所采取的方法不一樣：一是法律沒有規(guī)定設(shè)立專門的針對(duì)破產(chǎn)管理人的考試,。如日本、法國(guó),、德國(guó),、澳大利亞等等。二是必須通過特殊的專門針對(duì)破產(chǎn)管理人的考試,，并進(jìn)行實(shí)際操作后才能擔(dān)任破產(chǎn)管理人,。如在英國(guó)作為專職管理人，必需首先通過專業(yè)特殊考試,，并具有3年以上從事破產(chǎn)事務(wù)的經(jīng)驗(yàn),。管理人每年應(yīng)接受至少50小時(shí)的培訓(xùn)[6]。

因?yàn)槲覈?guó)破產(chǎn)管理人制度引進(jìn)的時(shí)間短,，所以其在短時(shí)間內(nèi)尚未能形成像律師或注冊(cè)會(huì)計(jì)師這樣的執(zhí)業(yè)資格體系,，而且律師和會(huì)計(jì)師本身具備一定的破產(chǎn)清算專業(yè)知識(shí)，是否有必要專門建立執(zhí)業(yè)管理人這樣的資格體系尚有不同的意見,。但我們認(rèn)為有必要建立這樣的執(zhí)業(yè)資格體系,，包括可能由行政部門組織全國(guó)統(tǒng)一的管理人執(zhí)業(yè)資格考試以及進(jìn)行實(shí)踐技能考核。因?yàn)槠飘a(chǎn)是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)物,，作為企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)終結(jié)前的最后一環(huán),，牽涉到債權(quán)人、債務(wù)人,、企業(yè)職工,、第三人等多個(gè)社會(huì)環(huán)節(jié)，管理人所須具備的知識(shí)不僅僅在于法律,、審計(jì)領(lǐng)域,，其還必須具備一定的企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，這一點(diǎn)是不容忽視的,，管理人履行職責(zé)不僅對(duì)要債權(quán)人負(fù)責(zé),，也要保障債務(wù)人的利益，還得考慮第三人的利益,。

消極資格是指哪些人不適合擔(dān)任破產(chǎn)管理人,。具體來講，各國(guó)通過排除的方式規(guī)定何人以及具備何種條件時(shí)不能擔(dān)任破產(chǎn)管理人,。例如：英國(guó)破產(chǎn)法規(guī)定,，破產(chǎn)管理人必須不是尚未解除債務(wù)責(zé)任的破產(chǎn)人,；不是經(jīng)法院判決宣告犯有精神病或無行為能力的人。另外,，法國(guó)破產(chǎn)法規(guī)定,，企業(yè)主或法人企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的第四等親以內(nèi)的任何親屬或姻親，均不得擔(dān)任破產(chǎn)管理人[7].我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法第24條第3款還規(guī)定了破產(chǎn)管理人的消極資格,，該條規(guī)定有下列情形之一的,，不能擔(dān)任管理人：（1） 因故意犯罪受過刑事處罰的；（2）曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書,；（3）與本案有利害關(guān)系,；（4）人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形。

一個(gè)對(duì)破產(chǎn)管理相關(guān)知識(shí)非常熟悉的破產(chǎn)管理人如果沒有良好的職業(yè)道德,，那么也不可能維護(hù)好各方利害關(guān)系人的合法權(quán)益,。我們認(rèn)為僅僅在選任時(shí)是無法考評(píng)破產(chǎn)管理人的職業(yè)道德，只能是一個(gè)長(zhǎng)期考察的過程,，所以有必要建立行業(yè)協(xié)會(huì)或者由行政機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的考評(píng),。

三、 破產(chǎn)管理人的回避

聯(lián)合國(guó)《破產(chǎn)法立法指南》指出：“破產(chǎn)管理人能夠顯示出超然于既得利益的素質(zhì),，而不論這些利益是經(jīng)濟(jì)利益、家庭利益還是其他性質(zhì)的利益,，為此目的有必要規(guī)定披露現(xiàn)有的或潛在的利益沖突的義務(wù),，此種義務(wù)應(yīng)在程序啟動(dòng)時(shí)適用于被提名擔(dān)任破產(chǎn)管理人的人，并在整個(gè)程序期間一直適用于已被任命的人,。法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定向何種人作出這種披露義務(wù),，這取決于破產(chǎn)管理人的甄選和任命程序”。我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定擔(dān)任管理人的相關(guān)人員如果是破產(chǎn)案件的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬,，或者與案件的處理結(jié)果有利害關(guān)系的人員不適宜擔(dān)任管理人,。依據(jù)相關(guān)司法解釋下列人員可能影響其忠實(shí)履行管理人職責(zé)的，人民法院可以認(rèn)定為利害關(guān)系：（1）與債務(wù)人,、債權(quán)人有未了結(jié)的債權(quán),、債務(wù)關(guān)系；（2）在人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前三年內(nèi),，曾為債務(wù)人提供相對(duì)固定的中介服務(wù),；（3）現(xiàn)在是或者在人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前三年內(nèi)曾經(jīng)是債務(wù)人、債權(quán)人的控股股東或者實(shí)際控制人,；（4）現(xiàn)在是或在人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前三年內(nèi)曾經(jīng)擔(dān)任債務(wù)人,、債權(quán)人的財(cái)務(wù)顧問、法律顧問,；（5）人民法院認(rèn)為可能影響其忠實(shí)履行管理人職責(zé)的其他情形,。

除此之外,，我們認(rèn)為法院主管該破產(chǎn)案件的相關(guān)法官的直系血親，近姻親和三代以內(nèi)的旁系血親也不能選為破產(chǎn)管理人,。這種制度的建立可以參照民事訴訟法關(guān)于回避制度的設(shè)計(jì),。因?yàn)槿绻ü俚挠H屬們被選為管理人的，可能會(huì)影響破產(chǎn)案件的公正進(jìn)行,，也增加了利害相關(guān)人的顧慮,。除了法院相關(guān)法官的親屬外，債權(quán)人的直系血親,，近姻親和三代以內(nèi)的旁系血親也應(yīng)當(dāng)回避,。因?yàn)槿绻麄鶛?quán)人的親屬參與到管理人中，難免會(huì)出現(xiàn)利益代表偏頗,，這樣不利于破產(chǎn)程序的公正進(jìn)行,。但是否與本案稍有利害關(guān)系的人就不能被選任破產(chǎn)管理人呢？在經(jīng)濟(jì)全球化的今天,，破產(chǎn)管理人和利益相關(guān)人難免會(huì)有這樣那樣的聯(lián)系,，如果稍有利害關(guān)系就要求其回避，這對(duì)破產(chǎn)管理人制度的發(fā)展極為不利,。應(yīng)該有一種制度設(shè)置來規(guī)范,，我國(guó)現(xiàn)階段的立法和司法解釋都沒有對(duì)其進(jìn)行規(guī)范。我們應(yīng)當(dāng)賦予法院一定的自由裁量權(quán)以及賦予債權(quán)人對(duì)管理人相對(duì)應(yīng)的監(jiān)督權(quán),。

四,、破產(chǎn)管理人的選任時(shí)間

依據(jù)法院受理破產(chǎn)案件時(shí)間的不同，可以將世界上破產(chǎn)管理人選任時(shí)間分為兩種模式：一種是破產(chǎn)受理主義,，另一種破產(chǎn)宣告主義,。破產(chǎn)受理主義是指在破產(chǎn)案件受理時(shí)就選任了破產(chǎn)管理人，而破產(chǎn)宣告主義只在破產(chǎn)案件宣告時(shí)才選任破產(chǎn)管理人,。采取破產(chǎn)受理主義一般都建有臨時(shí)管理人制度而采取破產(chǎn)宣告主義的國(guó)家一般沒有設(shè)立臨時(shí)管理人制度,。根據(jù)我國(guó)新破產(chǎn)法第13條的規(guī)定：人民法院裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人,。從該規(guī)定可以看出我國(guó)采用的破產(chǎn)受理主義,，法院在裁定受理破產(chǎn)案件的同時(shí)指定破產(chǎn)管理人，但是我國(guó)并沒有建立臨時(shí)管理人制度,。臨時(shí)管理人是指法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后至破產(chǎn)宣告前這一階段由有關(guān)機(jī)關(guān)委托的接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)并予以占有和處分的人員[8].設(shè)立臨時(shí)管理人制度體現(xiàn)了對(duì)債權(quán)人利益的周密保護(hù),。一方面防止了債務(wù)人在破產(chǎn)案件受理后惡意處分財(cái)產(chǎn)，及時(shí)對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)管,；另一方面有利于債權(quán)人實(shí)現(xiàn)意思自治并對(duì)法院選任破產(chǎn)管理人的權(quán)力一種制度制約,。法院可以在破產(chǎn)案件受理后先行指定臨時(shí)管理人待第一次債權(quán)人會(huì)議召開后可由債權(quán)人會(huì)議視臨時(shí)管理人的具體工作情況作出是否予以更換的決定。

我國(guó)沒有建立獨(dú)立的臨時(shí)破產(chǎn)管理人制度，而是把臨時(shí)破產(chǎn)管理人和破產(chǎn)管理人混在了一起,，賦予了破產(chǎn)管理人雙重的身份,。這種身份雖然有它的優(yōu)勢(shì)就是一方面可以使破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人活動(dòng)具有連續(xù)性，另一方面也可以避免在破產(chǎn)宣告至破產(chǎn)管理人選任之前破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理主體缺失的真空出現(xiàn)[9].但賦予破產(chǎn)管理人雙重身份的不足之處在于兩者的職責(zé)不同,，臨時(shí)管理人的職責(zé)傾向于收集和統(tǒng)一財(cái)產(chǎn),，是后面清算活動(dòng)的基礎(chǔ)。而破產(chǎn)管理人的職權(quán)更多傾向于依照破產(chǎn)程序合理地清算和分配財(cái)產(chǎn),，達(dá)到結(jié)束破產(chǎn)程序的目的,。況且如果破產(chǎn)管理人過早介入債務(wù)人的全面管理工作有侵犯?jìng)鶆?wù)人經(jīng)營(yíng)自主權(quán)之嫌，以及無法避免有些別有用心之人利用破產(chǎn)申請(qǐng)進(jìn)行惡意競(jìng)爭(zhēng)的可能,。所以我們認(rèn)為在今后的立法中應(yīng)考慮設(shè)置臨時(shí)管理人制度,。

五、 破產(chǎn)管理人的更換

為了保持破產(chǎn)程序高效,、有序地進(jìn)行,。破產(chǎn)管理人一旦被選定是不能隨意進(jìn)行更換，破產(chǎn)管理人也不能隨意辭職,。但是由于破產(chǎn)管理人在履行職責(zé)的過程中違反了法律的規(guī)定,，表現(xiàn)出嚴(yán)重缺乏能力，嚴(yán)重失職以及未披露利害沖突關(guān)系等時(shí),，為了維護(hù)利害相關(guān)人的合法權(quán)益,，并通過更換制度對(duì)破產(chǎn)管理人的工作進(jìn)行監(jiān)督，因此有必要對(duì)破產(chǎn)管理人進(jìn)行更換,。誰有權(quán)決定更換呢,？對(duì)此我們認(rèn)為應(yīng)采取誰選任誰解任的原則。就我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定而言,，現(xiàn)階段在選任破產(chǎn)管理人法院主導(dǎo)的情況下，應(yīng)當(dāng)由法院做出最終的決定,，但是應(yīng)但聽取債權(quán)人會(huì)議以及相關(guān)利害關(guān)系人的意見,。我們也不能忽略給予破產(chǎn)管理人充分的解釋權(quán)。依據(jù)《指定管理人的規(guī)定》只允許破產(chǎn)管理人進(jìn)行書面的說明,，這從程序上未免不合理,。我們應(yīng)當(dāng)保障破產(chǎn)管理人有充分的說明情況的機(jī)會(huì)，讓其陳述事實(shí)與理由,，也能夠使法院有更多了解破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)的機(jī)會(huì),。如果破產(chǎn)管理人被解任，破產(chǎn)程序被中斷,，為了提高破產(chǎn)程序的效率,，同時(shí)節(jié)約破產(chǎn)成本，應(yīng)當(dāng)由法院在聽取債權(quán)人等相關(guān)利害關(guān)系人意見情況下,，選任新的破產(chǎn)管理人,。在接到解任通知后到新破產(chǎn)管理人上任之前原破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行職責(zé),。

隨著我國(guó)破產(chǎn)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不斷豐富，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,，我們應(yīng)該不斷完善破產(chǎn)管理人的選任制度,，逐漸培養(yǎng)破產(chǎn)管理人職業(yè)化隊(duì)伍，有必要建立破產(chǎn)管理人行業(yè)協(xié)會(huì),。同時(shí)也不能完全放任市場(chǎng)化運(yùn)作,，法院應(yīng)加強(qiáng)對(duì)破產(chǎn)管理人的監(jiān)督，培訓(xùn)健康,、有序的破產(chǎn)管理人市場(chǎng)

注釋：

　　[1]張娜,。解決破產(chǎn)重整案件中的法律適用難題——無錫中院“金融危機(jī)應(yīng)對(duì)下的破產(chǎn)重整制度適用研究”研討會(huì)綜述?！度嗣穹ㄔ簣?bào)》2009年5月14第6版,。

　　[2]陳榮宗?！镀飘a(chǎn)法》[M],，三民書局，1994年,，148頁,。

　　[3]王欣新 尹正友?！镀飘a(chǎn)法論壇》[M],，法律出版社，2008版第7頁,。

　　[4]張娜,。解決破產(chǎn)重整案件中的法律適用難題——無錫中院“金融危機(jī)應(yīng)對(duì)下的破產(chǎn)重整制度適用研究”研討會(huì)綜述?！度嗣穹ㄔ簣?bào)》2009年5月14第6版,。

      [5]付翠英?！镀平馄髽I(yè)破產(chǎn)的10大法律難題》[M],，中國(guó)法制出版社2008年版。

      [6]湯維建,?！捌髽I(yè)破產(chǎn)與重整國(guó)際研討會(huì)研究綜述”，中國(guó)民商法律網(wǎng)  

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　　[7]李永軍,?！镀飘a(chǎn)法律制度》[M]，中國(guó)法律出版社2000版，第153頁,。

　　[8]齊樹潔,。《破產(chǎn)法研究》[M],，廈門大學(xué)出版社2004版,，第44頁。

　　[9]關(guān)永紅,、段涥林,。《論破產(chǎn)管理中財(cái)產(chǎn)管理人的選任及其職責(zé)》[J],，載《西北工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第1期,。

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　　3,、王欣新 尹正友?！镀飘a(chǎn)法論壇》[M],，法律出版社2008版，第7頁,。

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　　5、關(guān)永紅 段涥林,?！罢撈飘a(chǎn)管理中財(cái)產(chǎn)管理人的選任及其職責(zé)”[J]，載《西北工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》

　　6,、付翠英,。《破解企業(yè)破產(chǎn)的10大法律難題》[M]，中國(guó)法制出版社,，2008年版,。

　   7、湯維建,?！捌髽I(yè)破產(chǎn)與重整國(guó)際研討會(huì)研究綜述”，中國(guó)民商法律網(wǎng)

　　8,、潘琪,。《美國(guó)破產(chǎn)法》[M],，法律出版社,，1999版。

　　9,、李飛,。《當(dāng)代外國(guó)破產(chǎn)法》[M],，中國(guó)法制出版社,，2006版。