試用期是勞動者與用人單位簽訂勞動合同的一個(gè)重要組成部分。試用期又稱作適應(yīng)期,，是一個(gè)勞動者能否成功錄用的觀察期,，是勞動合同的先行執(zhí)行部分，是構(gòu)成勞動合同的重要構(gòu)成要件,。盡管《勞動法》和《勞動合同法》中都有著關(guān)于勞動者的試用期方面的相應(yīng)規(guī)定,。然而在現(xiàn)實(shí)生活中，勞動者作為社會勞動關(guān)系中的弱勢一方,，在試用期內(nèi)的勞動者權(quán)利往往最容易遭受到用人單位的惡意侵犯。有的用人單位甚至惡意利用勞動合同中的試用期條款來剝削,、欺詐勞動者,，因此保護(hù)試用期內(nèi)的勞動者權(quán)利具有極其重要的意義。本文旨在對勞動者在試用期內(nèi)遭受的侵權(quán)行為以及勞動者在試用期內(nèi)應(yīng)享有的權(quán)利,，并根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況,，提出建設(shè)性的法律保護(hù)建議，保護(hù)勞動者在試用期內(nèi)的合法權(quán)利,。

1.試用期概述

1.1.試用期含義

“試用期”是伴隨著勞動法的出臺而出現(xiàn)的,。有關(guān)試用期的概念，我國學(xué)者有多種解釋,。例如鄭尚元先生就在其《勞動法學(xué)》中將試用期理解為：“勞動合同的試用期是當(dāng)事人雙方在合同中約定的試用工作的期限,，即指用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的一定期限的考察期”,。

1.2.試用期作用

試用是為了確認(rèn)勞動者是否符合用人單位公布的招聘條件,，通過對勞動者在一定的期限內(nèi)進(jìn)行全面考察的行為。而在勞動合同中約定試用期,，一方面可以維護(hù)用人單位的利益,，為每個(gè)工作崗位找到合適的勞動者，避免用人單位遭受不必要的損失,，另一方面勞動者可以通過試用期了解用人單位實(shí)際的情況,，以決定將來的去留,。試用期為勞動者與用人單位之間提供給了一次充分行使選擇權(quán)的機(jī)會，這對用人單位選拔人才,，勞動者更好的投入正式工作以及解決現(xiàn)實(shí)生活中的勞動合同糾紛具有重要意義,。

1.3. 我國試用期的法律規(guī)定

現(xiàn)今我國，關(guān)于勞動合同試用期的法律規(guī)定除了《勞動法》中第二十一條和勞動部的規(guī)定,，以及各地方性行政法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定外,，最主要體現(xiàn)在《勞動合同法》中。在《勞動合同法》中,，對試用期的規(guī)定涉及的條文有第十九條,、第二十條、第二十一條,、第三十七條,、第三十九條、第七十條,、第八十三條,，在這些條文中規(guī)定了試用期用人單位與勞動者解除合同條件、試用期期限,、違反試用期期限的賠償標(biāo)準(zhǔn)等,。上述這些法律規(guī)定是我們在現(xiàn)實(shí)生活中處理試用期內(nèi)發(fā)生的勞動糾紛以及保護(hù)勞動者在試用期內(nèi)合法權(quán)利的重要法律依據(jù)。

2. “試用期”內(nèi)的侵權(quán)行為及原因分析

2.1. “試用期”內(nèi)侵權(quán)行為的主要表現(xiàn)

偉大的政治家,、哲學(xué)家馬克思曾經(jīng)說過：“如果有百分之百的利潤,，資本家就敢踐踏人間一切法律”。在當(dāng)前我國勞動力市場供求關(guān)系不平衡的狀況下,，用人單位通常處于相對強(qiáng)勢的地位,，而有些用人單位為了獲得更多的利益，為此盲目地追逐試用期的“貓膩”,，因而用人單位試用期的違法侵權(quán)行為時(shí)有發(fā)生,。而當(dāng)下社會很多試用期內(nèi)的勞動者，在面對就業(yè)形勢不明朗的狀況下,，更加重視勞動機(jī)會,，即使自身的合法權(quán)利遭到了侵害，不過為了保住自己的工作而忍氣吞聲,，這樣反而放任了用人單位的侵權(quán)行為,，使之有增無減，惡性循環(huán),。對于用人單位在試用期內(nèi)侵害勞動者權(quán)利的表現(xiàn),，我認(rèn)為主要可以歸納為以下幾點(diǎn)。

2.1.1. 試用期內(nèi)用人單位不與勞動者簽訂勞動合同

現(xiàn)實(shí)中,，一些用人單位在招用勞動者時(shí),，往往只與勞動者單獨(dú)簽訂一個(gè)試用期合同或口頭約定,，先試用幾個(gè)月后再與勞動者簽訂勞動合同。試用期限一般從三個(gè)月到六個(gè)月作用,，有的甚至更長,，等試用期滿后再決定是否簽訂正式勞動合同。用人單位的這種隨意用工行為,，其目的為了規(guī)避勞動法律,，可以在試用期內(nèi)使用廉價(jià)勞動力并且能夠與勞動者隨時(shí)終止合同。案例：大學(xué)畢業(yè)后的小張?jiān)鴳?yīng)聘到一家公司做行政人員,。當(dāng)初公司只與他簽訂了為期三個(gè)月的試用期合同,。并許下三個(gè)月后考核過關(guān)就補(bǔ)簽勞動合同，小張明知這種合同對勞動者的權(quán)利保護(hù)存在一定的風(fēng)險(xiǎn),，但迫于無奈,，大多數(shù)用人單位的規(guī)定都是如此，只得無奈簽下,。

本案中的這種現(xiàn)象并不少見,，用人單位把勞動合同期限和試用期分為兩個(gè)相互獨(dú)立的階段，明顯是違反法律規(guī)定的,。我國《勞動法》第二十一條中明確規(guī)定：“勞動合同可以約定試用期”,。同時(shí)我國《勞動合同法》第十九條中也規(guī)定了試用期包含在勞動合同中，勞動合同中只是約定試用期的,，試用期不成立,。這就說明只有在正式勞動合同存在的情形下，用人單位才可以規(guī)定試用期,。試用期是包括在正式勞動合同的期限內(nèi)的。因此規(guī)定試用期的必備條件便是勞動合同的簽訂,，而在現(xiàn)實(shí)中試用期內(nèi)用人單位不與勞動者簽訂勞動合同的行為,，違背了法律的公平公正，所以是無效的,。

2.1.2. 試用期內(nèi)工資的支付不合法

現(xiàn)實(shí)生活中,，許多用人單位往往引用原勞動部《對（工資支付暫行規(guī)定）有關(guān)問題的補(bǔ)充》中“試用期員工工資由用人單位自主規(guī)定”的條款為理由，將試用期內(nèi)勞動者的工資定在當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)之下,，并謊稱最低工資標(biāo)準(zhǔn)通常不適用于試用期,，導(dǎo)致勞動者在試用期內(nèi)的工資支付非常低廉，使得試用期變成了“白用期”,，嚴(yán)重?fù)p害了勞動者的合法權(quán)益,。案例：小李被某電子科技公司錄用，并與該公司簽訂了三年期限的勞動合同,，合同中約定的試用期為3個(gè)月,，試用期的工資為1000元,，試用期滿后的工資變?yōu)?300元。小李聽說本市月最低工資標(biāo)準(zhǔn)是1200元,，就去公司人事部問個(gè)緣由,。人事經(jīng)理回復(fù)小李，本地的月最低工資標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)是1200元,，但這是對公司正式員工規(guī)定的,。你現(xiàn)在還處于試用期當(dāng)中，不能適用這個(gè)規(guī)定,。

很顯然本案中該公司違背了我國自2008年1月1日生效的《勞動合同法》中第二十條的規(guī)定,。也就是說勞動者在試用期中的工資不應(yīng)當(dāng)?shù)陀谄渌趩挝幌嗤瑣徫坏淖畹凸べY或者與用人單位所簽訂的勞動合同中約定工資的百分之八十，同時(shí)也不得低于該用人單位所在地規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn),。因此,，用人單位在支付勞動者工資時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循“兩個(gè)不低于”標(biāo)準(zhǔn)。這就為勞動者在試用期中的工資標(biāo)準(zhǔn)提供了可量化的參考與標(biāo)準(zhǔn),勞動者可以通過法律來保護(hù)自己,，以維護(hù)勞動者自身在試用期內(nèi)的勞動報(bào)酬權(quán),。

2.1.3. 延長或重復(fù)使用試用期

我國《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第四條規(guī)定：“用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次”。這就說明試用期只適用于初次就業(yè)或再就業(yè)變更崗位或工作的勞動者,。然而現(xiàn)實(shí)中,，仍舊存在許多用人單位以勞動者變更工作崗位為由，惡意延長或重復(fù)使用試用期的現(xiàn)象,。案例：陳小姐被某公司錄用為行政管理,，并與該公司簽訂勞動合同，合同中規(guī)定：試用期為2個(gè)月,。期間由于在工作中的幾次錯(cuò)誤,，引起了經(jīng)理的不滿被調(diào)往后勤處進(jìn)行管理工作。一個(gè)月后陳小姐因病住院兩周,，等到陳小姐離開醫(yī)院后還差兩周合同試用期結(jié)束,，于是公司決定：由于陳小姐工作的疏忽，又由于休了兩周的病假,，現(xiàn)試用期即將結(jié)束,，可陳小姐的工作能力仍有待考察，因此決定,，再將陳小姐的試用期期限延長一個(gè)月,。

我國《勞動合同法》第十九條第二款明確規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動者只能夠約定一次試用期”。同時(shí)《勞動合同法》第三款又規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同不滿三個(gè)月的,，不得約定試用期”,。而《勞動合同法》是我國全國人大常委會頒布的法律，其效力優(yōu)于原勞動部門制定的行政規(guī)章,。也就是說,，勞動者無論是否改變工種,，用人單位只能與其約定一次試用期。顯然本案中該公司在試用期屆滿后與勞動者重新約定試用期的做法是違法的,。

2.1.4. 試用期內(nèi)勞動者的社保權(quán)被剝奪

享有社會保險(xiǎn)是勞動者的一項(xiàng)重要權(quán)利,。然而許多用人單位在試用期內(nèi)，利用一些勞動者法律知識的淡薄,，以試用期是考察期限為借口要么是不為勞動者辦理社會保險(xiǎn)手續(xù),，要么是聲稱等試用期過后再替勞動者補(bǔ)繳，嚴(yán)重侵犯了勞動者的社會保險(xiǎn)權(quán),?！霸囉闷凇币惨虼顺闪艘恍┯萌藛挝惶颖芾U納社保費(fèi)、廉價(jià)使用勞動力的“法寶”,，因而勞動合同中的試用期也就變成了所謂的“逃保期”,。我國《勞動合同法》第十七條明確規(guī)定了社會保險(xiǎn)為勞動合同必備的條款，并將“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的”當(dāng)作勞動者能夠隨時(shí)解除勞動合同的情形之一,，以法律的形式明確了試用期內(nèi)勞動者的權(quán)利,，只要建立勞動關(guān)系用人單位和勞動者就必須依法參加社會保險(xiǎn)，用人單位就應(yīng)當(dāng)按照法定的繳費(fèi)比例為勞動者繳納各種社會保險(xiǎn)費(fèi),，包括生育保險(xiǎn),、失業(yè)保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn),、醫(yī)療保險(xiǎn)以及工傷保險(xiǎn),，同時(shí)為勞動者辦理住房公積金。同時(shí)我國《勞動合同法》第三十八條,、第四十六條也規(guī)定了用人單位存在未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)之情形的,，勞動者可以隨時(shí)解除勞動合同，并要求用人單位支付勞動者相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,?！?/p>

2.2.侵權(quán)行為的原因分析

2.2.1. 用人單位受利益驅(qū)動故意違法

在勞動法的貫徹與執(zhí)行中，許多用人單位為了減輕自身所承擔(dān)的法定義務(wù),，降低用工成本而故意違法,。由于勞動者在試用期中的各項(xiàng)待遇水平較正式合同期限內(nèi)的要低,，因此用人單位的某些待遇福利等,，勞動者可能無法正常享受到，這也是我國相關(guān)法律所準(zhǔn)許的,。不過實(shí)踐中,，許多用人單位為了節(jié)省工資的大量支出，廉價(jià)使用勞動力,，減輕自身所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù),，受利益的驅(qū)使而違法,，這就造成了用人單位在試用期內(nèi)的侵權(quán)行為大量發(fā)生。

2.2.2. 勞動者缺乏自我保護(hù)意識

由于受我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)體制改革的影響,，在當(dāng)前就業(yè)形勢嚴(yán)峻,，競爭日趨激烈的社會環(huán)境下，用人單位通常處于強(qiáng)勢地位,，用人單位相對于勞動者的可選度遠(yuǎn)大于勞動者對用人單位的可選度,。用人單位往往抓住求職者求職心切，重視勞動機(jī)會的心理,，向求職者施加各種不合法且不合理的要求,，加之大多數(shù)求職者缺乏自我保護(hù)意識并且法律意識淡薄，這就導(dǎo)致了用人單位在試用期中的侵權(quán)現(xiàn)象屢屢發(fā)生,。

2.2.3. 我國勞動法律制度不完善

現(xiàn)今,，在我國的勞動法律法規(guī)中關(guān)于“試用期”的字面表達(dá)缺乏科學(xué)性與認(rèn)知性，導(dǎo)致人們誤認(rèn)為“試用”僅僅是用人單位單方面對勞動者進(jìn)行考察,，這樣“試用”的雙向性就被簡單地誤認(rèn)為用人單位單方面的行為性,，從而造成勞動關(guān)系雙方事實(shí)上的不平等。除此之外,，勞動法中對勞動者的錄用條件如何,、以及針對勞動者是否符合錄用條件的判定也缺乏具體的規(guī)定。這就在法律上為用人單位利用“試用期”的幌子,，侵犯勞動的合法權(quán)利的行為,，提供了可利用的空間。

3. 完善我國對試用期內(nèi)勞動者權(quán)利保護(hù)的建議

通過對上述用人單位侵權(quán)行為的分析,，我認(rèn)為,，要想切實(shí)保護(hù)好勞動者在試用期間的合法權(quán)利不受侵犯，可以嘗試通過完善現(xiàn)行法律制度,，加強(qiáng)相關(guān)部門的監(jiān)督管理力度等,，通過社會途徑與法律途徑相結(jié)合的措施加以解決，從而保護(hù)試用期內(nèi)勞動者的合法權(quán)利,。

3.1. “試用期”內(nèi)侵權(quán)行為的主要表現(xiàn)

3.1.1. 進(jìn)一步完善現(xiàn)行勞動法律法規(guī)的試用期規(guī)定

首先,，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步科學(xué)明確“試用期”的含義，或者通過將“試用期”改為“試工期”使得試用期的雙層含義進(jìn)一步明確化,，對勞動者可以理解為在觀察工作是否適合,，對用人單位可以理解為是在考察勞動者是否勝任，這樣可以從形式上體現(xiàn)勞動者與用人單位之間的平等關(guān)系,，使人們更易理解“試用”的真正含義,，從而增加勞動者的自信心，樹立平等意識。其次,，應(yīng)將“試用合同”無效的規(guī)定法律化,。盡管我國《勞動法》并不承認(rèn)勞動合同簽訂前，用人單位與勞動者之間單獨(dú)簽訂的所謂“試用合同”的法律效力,，但是這種規(guī)定并沒有在我國現(xiàn)行的法律條文中所明示,，法的明確性的特性并沒有充分體現(xiàn)出來。因此,，我認(rèn)為有必要對我國現(xiàn)行《勞動法》的有關(guān)條例加以補(bǔ)充,，即明確規(guī)定：勞動者與用人單位在簽訂正式勞動合同之前所單獨(dú)簽訂的“試用合同”一律無效。這樣,，一方面可以使勞動者更易理解勞動法的規(guī)定,，從而規(guī)避用人單位所設(shè)下的試用期陷阱，另一方面也使得用人單位無法在勞動法試用期條例上大作文章,。最后,，為了盡可能避免用人單位濫用試用期條款、反復(fù)約定試用期侵犯勞動者權(quán)力,，可以在我國現(xiàn)行的《勞動合同法》第十九條第二款：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”規(guī)定之后增 加但書,。我認(rèn)為我國現(xiàn)行的《勞動合同法》第十九條第二款規(guī)定不盡合理，且這種“一刀切”的做法過于僵化,，不能完全適應(yīng)實(shí)踐中的要求?，F(xiàn)實(shí)中，許多用人單位往往以勞動者變更工作崗位為由,，延長或重復(fù)使用試用期,，對勞動者的合法權(quán)利造成了侵害。因此可以考慮在現(xiàn)行的《勞動合同法》第十九條第二款之后加上但書部分,，即“但工作崗位發(fā)生變化的,，由勞動者決定是否延長試用期”。這樣便可填補(bǔ)存在的漏洞,，將是否延長試用期的權(quán)利掌握在勞動者手中,，從而更好地保障勞動者的權(quán)利。

3.1.2. 進(jìn)一步明確試用期內(nèi)勞動者的工資標(biāo)準(zhǔn)

我國現(xiàn)行的《勞動合同法》第二十條中有關(guān)試用期內(nèi)工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定,，在實(shí)踐中一直存在著一定的漏洞,，這就使得有些用人單位鉆法律的空子，致使勞動者在試用期的獲取報(bào)酬權(quán)遭到侵害,。為了充分保護(hù)勞動者在試用期內(nèi)獲得應(yīng)有報(bào)酬的權(quán)利,，我認(rèn)為可以通過修改我國《勞動合同法》第二十條中的規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)”,。即在這個(gè)條文中增加表述：“前兩者中取其中最高者”意思的字樣,，也就是說在“不低于勞動者所在的用人單位同崗位的最低工資”,、不低于與用人單位所簽訂的勞動合同中約定工資的百分之八十,，與“不低于勞動者所在用人單位當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)”這三項(xiàng)條件中選取工資報(bào)酬最高的一項(xiàng),。這樣規(guī)定可以使試用期內(nèi)的工資標(biāo)準(zhǔn)更為明確與嚴(yán)謹(jǐn)，有效地防止用人單位規(guī)避法律漏洞,，從而更有利于對試用期內(nèi)勞動者權(quán)利的保護(hù),。

3.2.加強(qiáng)有關(guān)部門的監(jiān)督管理力度

3.2.1. 加強(qiáng)勞動監(jiān)察部門的監(jiān)督管理力度

毫無疑問，在當(dāng)前我國勞動力市場供給大于需求的情況下,，勞動者通常處于相對弱勢的地位,，勞動者幾乎無能力同用人單位討價(jià)還價(jià)，更無對等談判的可能,。但是,，所有的用人單位都避免不了同政府部門打交道，而在我國對用人單位的行為是否違反勞動法律,、法規(guī)的監(jiān)督管理部門主要是我國的勞動監(jiān)察部門,。因此，我們可以通過勞動監(jiān)察部門的勞動監(jiān)察,，這一渠道來加強(qiáng)對用人單位的監(jiān)管,，從而加大對勞動者在試用期內(nèi)的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的力度，例如,，針對那些侵犯試用期內(nèi)勞動者權(quán)利的用人單位,，勞動監(jiān)察部門可以通知工商部門不批準(zhǔn)其通過年檢；同時(shí)對于那些違反法律,，侵犯試用期內(nèi)勞動者權(quán)利的用人單位,，勞動監(jiān)察部門可以將其列入“企業(yè)黑名單”，或者對其進(jìn)行“不良記錄”等,，還可以對那些違反勞動法規(guī)的用人單位,，依據(jù)現(xiàn)行的勞動法律、法規(guī),、規(guī)章的決定,，給予警告、罰款,、責(zé)令停產(chǎn)整頓,、吊銷許可證等處罰；對于觸犯刑法的,，則可以建議執(zhí)法機(jī)關(guān)追究刑責(zé),。筆者認(rèn)為一旦勞動監(jiān)察部門加強(qiáng)了監(jiān)督管理力度，將更有利于充分地保護(hù)我國勞動者在試用期內(nèi)的權(quán)利,。

3.2.2. 加強(qiáng)工會的監(jiān)督管理力度

工會組織是工人運(yùn)動的產(chǎn)物,，其主要職責(zé)是維護(hù)勞動者的權(quán)利與提高勞動者的經(jīng)濟(jì)地位。然而實(shí)踐中，我國的工會組織與用人單位之間存在著大量的利益關(guān)系,，這就使得工會很難站在勞動者立場上說話,，反而變成了用人單位侵害勞動者權(quán)利的工具。我認(rèn)為想要解決這個(gè)問題,，首先應(yīng)當(dāng)明確工會組織成員的條件與資格,，其次工會成員的工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由政府職能部門進(jìn)行審核，而不由用人單位自主決定,。只有充分保持工會組織保持獨(dú)立性與純潔性,，才能真正發(fā)揮其應(yīng)有的本質(zhì)職能和積極作用。

3.2.3. 加強(qiáng)社會各界的監(jiān)督管理力度

想要加強(qiáng)對勞動者在試用期內(nèi)合法權(quán)利保護(hù)的監(jiān)管力度,，社會各界都應(yīng)盡一份力,，對這一問題給予高度的關(guān)注。我國的各級工會,、共青團(tuán),、婦聯(lián)以及電視、廣播等新聞媒體與其他相關(guān)社會團(tuán)體都應(yīng)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)關(guān)注,，監(jiān)督試用期內(nèi)勞動者合法權(quán)益的保護(hù)工作,，對于勞動者在維權(quán)過程中遇到的困難給予重視和幫助。只有這樣全方位地協(xié)作配合,，才能使試用期內(nèi)勞動者權(quán)利的保護(hù)工作得到最有效的監(jiān)督和管理,，為試用期內(nèi)勞動者的維權(quán)提供有力的支撐。

結(jié) 語

我們所追求的“法律面前人人平等”不簡單只是形式上的平等,，更重要的應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)上的平等,。因此實(shí)踐中，我們應(yīng)當(dāng)在考慮到勞資雙方地位差距,，在試用期建立平等的勞動關(guān)系前提下,，適當(dāng)制定一部操作中傾向于勞動者一方的律法。幫助弱者便是限制強(qiáng)者,，只有這樣用人單位的“試用期濫用”才能得到有效地預(yù)防和合法的救濟(jì),。在我們執(zhí)意于完善法律的同時(shí)，加強(qiáng)普法力度也是保護(hù)勞動者權(quán)益的必要舉措,。只有人人知法,，勞動者才能發(fā)揮主動性，更好地保護(hù)好自己的合法權(quán)利,。有效解決試用期問題,，有效保護(hù)勞動者合法權(quán)益，不僅僅是我們保護(hù)弱者的要求,，也是我們穩(wěn)定社會秩序,、建設(shè)社會主義和諧社會,、推動我國經(jīng)濟(jì)健康、快速發(fā)展的要求,。