公司對外擔(dān)保,，是指以公司的名義和財(cái)產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保，此種擔(dān)保往往不符合公司的營利目的,，且使公司承擔(dān)為第三人清償債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn),，如運(yùn)用不當(dāng)，將增大公司運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn),，損害公司,、股東以及公司債權(quán)人的合法權(quán)益。在原來,，《公司法》對公司對外擔(dān)保的規(guī)定比較簡單,，法院在適用上存在很多的問題，造成各地法院對同一類案件的處理結(jié)果天差地別,。2006年公司法修正案正式實(shí)施以后,，關(guān)于公司對外擔(dān)保的效力認(rèn)定混亂問題，得到了有效的解決,。

1999年公司法僅在第六十條第三款對公司擔(dān)保做了簡單規(guī)定,，即“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)?！?，內(nèi)容簡單，而且在適用上容易出現(xiàn)問題,，而2006年《公司法》的規(guī)定明顯更為詳盡具體,，更具可執(zhí)行性。

《公司法》第十六條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保,，依照公司章程的規(guī)定,，由董事會或者股東會、股東大會決議,；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的,，不得超過規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議,。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決,。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過,。

2006年《公司法》關(guān)于公司對外擔(dān)保的主要變化是：一是進(jìn)一步拓寬了對外擔(dān)保范圍，不再區(qū)分個(gè)人債務(wù)和非個(gè)人債務(wù),；二是嚴(yán)格了對外擔(dān)保的程序,，要求必須經(jīng)董事會或股東會、股東大會決議,；三是對公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保作了特別規(guī)定,。與原《公司法》相比，新修訂《公司法》對于進(jìn)一步規(guī)范公司對外擔(dān)保,，促進(jìn)市場交易,，保障交易安全有著積極意義。

但該法實(shí)施后,，在司法實(shí)踐中引起了新的爭議,。主要是，公司在對外擔(dān)保時(shí)未能提供董事會或者股東會,、股東大會決議的,，擔(dān)保合同的效力應(yīng)如何認(rèn)定？

一種意見認(rèn)為：董事會或者股東會,、股東大會在性質(zhì)上屬于公司機(jī)關(guān),，是否經(jīng)其決議反映的是公司的意思形成過程，是公司的內(nèi)部事情,；而加蓋公司公章的擔(dān)保函或者擔(dān)保合同反映的是公司的對外意思表示,，作為債權(quán)人只需審查公司的對外意思表示，無需審查公司的意思形成過程,，是否有董事會或者股東會,、股東大會決議不應(yīng)影響擔(dān)保的效力。公司法之所以如此規(guī)定,，主要是為了強(qiáng)化公司治理為董事,、經(jīng)理設(shè)定義務(wù)，并非為債權(quán)人設(shè)定審查義務(wù),。

另一種意見認(rèn)為：新修訂《公司法》第十六條的規(guī)定主要是為了防止公司隨意對外擔(dān)保,，損害中小股東利益；該條規(guī)定屬強(qiáng)制性規(guī)定,，既然法律明確規(guī)定公司對外擔(dān)保應(yīng)經(jīng)董事會或者股東會,、股東大會決議，作為債權(quán)人就相應(yīng)負(fù)有審查義務(wù)，公司在對外擔(dān)保時(shí)未能提供董事會或者股東會,、股東大會決議的,，擔(dān)保不生效。

目前,，第二種意見是大多數(shù)法院所持觀點(diǎn),。

《最高人民法院公報(bào)》2011年第2輯公布的中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司等進(jìn)出口代理合同糾紛一案則結(jié)束了對這一問題的長期爭論。該案裁判摘要載明：“公司違反新修訂《公司法》第十六條第一款,、第二款的規(guī)定,，與他人訂立擔(dān)保合同的，不能簡單認(rèn)定合同無效,。第一,、該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。第二,、公司內(nèi)部決議程序,，不得約束第三人。第三,、該條款并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定,。第四、依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無效,，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全,。”

從上述裁判摘要的內(nèi)容來看,，首先,，明確了新修訂《公司法》第十六條第一款、第二款關(guān)于對外擔(dān)保須經(jīng)董事會或者股東會,、股東大會決議的規(guī)定在性質(zhì)上并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定,。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第15條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定,，注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定,。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效,；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的,，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。

《公司法》關(guān)于公司對外擔(dān)保須經(jīng)董事會或者股東會,、股東大會決議的規(guī)定,，主要是為了加強(qiáng)公司管理，促進(jìn)公司規(guī)范經(jīng)營,、健康發(fā)展,，違反該規(guī)定并不會損害國家利益或者社會公共利益；相反，確認(rèn)該行為的效力,，更有利于交易的安全和穩(wěn)定,。所以，《公司法》第十六條第一款,、第二款雖是強(qiáng)制性規(guī)定,，但應(yīng)屬管理性強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定并不必然導(dǎo)致公司對外擔(dān)保行為無效,。

其次,，明確董事會或者股東會,、股東大會決議屬于公司內(nèi)部決議程序,。在法律關(guān)系上，上述兩款規(guī)定主要是調(diào)整公司內(nèi)部法律關(guān)系的規(guī)范,，并在公司內(nèi)部產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果,，一般不能對抗擔(dān)保債權(quán)人等公司以外的善意第三人。公司是否正確履行了內(nèi)部決議程序,，對與公司交易的善意第三人沒有約束力,，也不能作為確認(rèn)交易行為效力的依據(jù)，只是導(dǎo)致公司內(nèi)部相關(guān)責(zé)任人對公司承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任,。

現(xiàn)實(shí)生活中,，許多公司的章程并沒有就公司對外擔(dān)保問題作出明確規(guī)定，即對公司對外擔(dān)保決定權(quán)予以“沉默”,，而這些公司在作出對外擔(dān)保決定時(shí)又往往未通過股東會,，由董事會甚至總經(jīng)理作出，擔(dān)保合同蓋有公司印章,。此時(shí),，該對外擔(dān)保合同是否有效？對這一問題,，實(shí)踐中存在很大的爭議,，既有主張有效的，也有主張無效的,。因此,，作為債權(quán)人，公司提供擔(dān)保時(shí),，一定要做好審查工作,。