訴訟是民訴法調(diào)整和規(guī)范的主要內(nèi)容,，某項訴訟程序的啟動與推進必須具備主體適格,、具有訴的利益和屬于人民法院主管等法律要素。

 

通常而言,，訴訟是由民商事主體基于維護實體權(quán)益目的而獨立啟動的,，其典型特征是權(quán)利爭議各方具有當(dāng)事人的訴訟地位。但在司法實踐中,，往往存在對某項正在進行或已經(jīng)結(jié)束的訴訟程序,、非訴程序、司法決定行為和執(zhí)行活動等需要另行啟動救濟程序,，且行使此類權(quán)利的主體主要是案外人,，由此產(chǎn)生了大量的“派生訴訟”,。諸如,，第三人撤銷之訴、案外人異議程序等民訴法重點司法實務(wù)問題,。

 

由于派生救濟制度既存在于民事訴訟法及其司法解釋中,，也存在于某些單行法或?qū)ｍ椝痉ń忉?、司法政策文件中,，故必須以基于體系研究的方法論才能厘清民訴法重點司法實務(wù)問題的完整體系。

 

一,、司法解釋權(quán)的權(quán)利邊界

 

司法實務(wù)中，必須正確認知司法解釋權(quán)的效力體系及權(quán)利邊界,。根據(jù)有關(guān)法律及全國人大及其常委會的授權(quán)，最高人民法院,、最高人民檢察院在司法領(lǐng)域中獲得了行使自身權(quán)利體系內(nèi)“法律解釋權(quán)”的授權(quán),。筆者認為，應(yīng)當(dāng)參照立法法關(guān)于“全國人民代表大會常務(wù)委員會的法律解釋同法律具有同等效力”的規(guī)定,，正確認識到“兩高”的司法解釋在不與法律抵觸的情形下應(yīng)當(dāng)與法律具有同等效力,。

司法解釋如與法律及全國人大常委會的法律解釋存在抵觸的，則審判機關(guān)不得直接在有關(guān)裁判文書中對此作出判定性結(jié)論,，而是應(yīng)當(dāng)適用效力層級更高的規(guī)范性依據(jù),，對此類抵觸性解釋不予適用。

 

2007年1月1日施行的《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》對司法解釋的效力沖突已經(jīng)作出相應(yīng)的處置規(guī)則：

 

一是實行司法解釋文件備案制度,。即“兩高”作出的屬于審判,、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋,，應(yīng)當(dāng)自公布之日起三十日內(nèi)報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。

 

二是實行法定的“提請審查”制度,。享有“提請審查權(quán)”的主體包括國務(wù)院、中央軍委和省級人大常委會,，如其認為“兩高”作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的，或者“兩高”之間相互認為對方作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的,，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求,，由有關(guān)工作機構(gòu)送專門委員會進行審查,、提出意見,。

 

三是實行廣泛的“建議審查”制度,。包括普通國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為有關(guān)司法解釋同法律規(guī)定相抵觸的,，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議,，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)進行研究,。必要時,，送有關(guān)專門委員會進行審查,、提出意見,。

 

四是實行監(jiān)督糾正制度,。全國人大法律委員會和有關(guān)專門委員會經(jīng)審查,，認為“兩高”作出的具體應(yīng)用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸且作出司法解釋的對應(yīng)機關(guān)不予修改或者廢止的,，可以提出要求最高人民法院或者最高人民檢察院予以修改,、廢止的議案,；或者提出由全國人大常委會作出法律解釋的議案,，由委員長會議決定提請常務(wù)委員會審議,。

 

在司法實踐中,，極少存在受到全國人大常委會直接責(zé)令糾正的司法解釋文件。目前,，自2015年2月4日起施行的新民訴法司法解釋是最高人民法院新近取得的最具系統(tǒng)性優(yōu)勢的司法實踐成果,，必將為實現(xiàn)依法治國的宏偉藍圖作出重大貢獻,。

 

二、司法解釋,、司法政策文件與司法解釋性文件

 

最高人民法院對司法解釋權(quán)的自我規(guī)范走過了一條逐步完善的路徑,。早在1997年6月23日最高法院即以法發(fā)〔1997〕15號文作出《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》,，對司法解釋的法淵,、類型,、效力,、公示等作出制度性安排：

 

一是能夠稱之為“司法解釋”的文件必須是經(jīng)最高法院審判委員會討論通過的,。因此,，凡是最高法院各庭室、部門發(fā)布的有關(guān)文件一律不得稱之為司法解釋,。

 

二是司法解釋的形式分為解釋,、規(guī)定,、批復(fù)三種,。對于如何應(yīng)用法律或者對某類案件、問題如何適用法律所作的具有普遍適用效力的,，采用“解釋”的形式,；需對審判工作提出規(guī)范意見的,，采用“規(guī)定”的形式,； 對于具體應(yīng)用法律問題的請示所作的答復(fù),，采用“批復(fù)”的形式,。

 

三是明確規(guī)定司法解釋在頒布了新的法律或在原法律修改、廢止后,，或者制定了新的司法解釋后，不再具有法律效力,。這就要求司法實踐中審理個案的法院必須對司法解釋文件的效力進行甄別,，否則盲目援引有關(guān)司法解釋極易引發(fā)適用法律錯誤的情形。

 

此后,，最高法院再次于2007年以法發(fā)〔2007〕12號文發(fā)布《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》并自2007年4月1日起施行，對原于1997年7月1日施行的《若干規(guī)定》予以廢止,。將司法解釋的形式分為解釋,、規(guī)定,、批復(fù)和決定四種,，且規(guī)定了法定的公告平臺為《最高人民法院公報》和《人民法院報》,。

 

最近關(guān)于司法解釋清理工作的成果集中體現(xiàn)在2014年出版的由周強院長主編的《最高人民法院司法解釋匯編（1949-2013）》一書中。該書出版說明中對“司法解釋”的范圍進行了明確界定：即自1997年7月1日起,，最高法院單獨或者聯(lián)合有關(guān)部門發(fā)布的解釋,、規(guī)定,、批復(fù)和決定且須以“法釋”文號發(fā)布的文件方系司法解釋,，非以“法釋”字編號的文件一律不得作為司法解釋。此外,，以“法釋”文號發(fā)布的名稱為“安排”且內(nèi)容涉及內(nèi)地與港澳臺司法事務(wù)的文件,，也屬于司法解釋的范疇,。

 

“司法指導(dǎo)性文件”是指涉及到法律適用問題但又不屬于司法解釋的規(guī)范性文件。其類型亦以1997年7月1日為界分為兩段：前段是1997年7月1日以前,，凡最高法院或者院內(nèi)有關(guān)部門僅針對某一具體案件的個案答復(fù),，以及由其他部門牽頭,、最高法院會簽的文件,，最高法院有關(guān)工作會議上的領(lǐng)導(dǎo)講話和會議紀(jì)要等文件均屬司法指導(dǎo)性文件,。第二段是1997年7月1日以后,，最高法院或其有關(guān)部門單獨以及聯(lián)合其他有關(guān)部門發(fā)布的涉及到法律適用問題但非以“法釋”文號發(fā)布的規(guī)范性文件,，亦屬司法指導(dǎo)性文件,。

 

“司法解釋性文件”是指在一定范圍內(nèi)普遍適用的,、涉及具體法律應(yīng)用問題的“指導(dǎo)意見”、“規(guī)定”等規(guī)范性文件,，是具有司法解釋性質(zhì)但又不屬于法定意義上的司法解釋的規(guī)范性文件,。但是，“兩高”曾聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于地方人民法院,、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》,，明確規(guī)定地方法院、檢察院一律不得制定在本轄區(qū)普遍適用的,、涉及具體應(yīng)用法律問題的“指導(dǎo)意見”,、“規(guī)定”等司法解釋性質(zhì)文件，制定的其他規(guī)范性文件不得在法律文書中援引,。

 

因此,，“司法指導(dǎo)性文件”和“司法解釋性文件”的效力層級低于司法解釋，不能作為人民法院作出裁判的直接依據(jù)，但可在裁判文書中作為說理依據(jù)進行援引,。

 

自2015年2月4日起施行的新民訴法司法解釋（以下簡稱《解釋》）是最高人民法院當(dāng)前所取得的最新司法成果文件，其具有明顯的體系性,、科學(xué)性,、嚴(yán)謹(jǐn)性和實務(wù)性等優(yōu)勢。

 

三,、管轄制度與訴權(quán)保護

 

（一）援引合同法完善管轄制度

 

《解釋》利用合同法第六十二條關(guān)于“合同條款的補正制度”來完善民訴法管轄制度,，這是一個新的創(chuàng)設(shè)。事實上,，合同糾紛中對管轄權(quán)爭議的主要問題涉及到“合同履行地”的確定規(guī)則?！督忉尅分苯咏梃b了合同法制度來確定管轄規(guī)則,，即合同對履行地點沒有約定或者約定不明確,，爭議標(biāo)的為給付貨幣的,，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動產(chǎn)的,，不動產(chǎn)所在地為合同履行地,；其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地,。

 

同時規(guī)定了兩種特殊的合同履行地確定規(guī)則：一是即時結(jié)清的合同,，交易行為地為合同履行地；二是合同沒有實際履行,，當(dāng)事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的,，由被告住所地人民法院管轄。

 

（二）從有利于保護消費者的價值觀來確定電子商務(wù)合同履行地與管轄規(guī)則

 

《解釋》規(guī)定,，消費者以信息網(wǎng)絡(luò)方式訂立的買賣合同,，通過信息網(wǎng)絡(luò)交付標(biāo)的的，以買受人住所地為合同履行地,；以其他方式交付標(biāo)的的,，收貨地為合同履行地,。其核心價值觀是便利消費者維權(quán),。

 

有一項規(guī)則易于引發(fā)爭議，即《解釋》同時規(guī)定對于電子商務(wù)合同如對履行地有約定的,，從其約定,。這為電子商務(wù)供應(yīng)商利用技術(shù)優(yōu)勢而強制設(shè)定消費者只能選擇在供應(yīng)商所在地解決糾紛提供了可能。因為如果消費者不作此種選擇的話,，則電子商務(wù)合同在技術(shù)上無法“成交”,，導(dǎo)致消費者被迫接受不利管轄條款。

 

對此,，應(yīng)當(dāng)援引合同法關(guān)于格式條款的制度,，嚴(yán)格審查電子供應(yīng)商以格式條款確定的管轄地是否履行了明確的提示和說明義務(wù)，是否在管轄條款方面為消費者設(shè)定了“強制締約”等因素,，從而確定其管轄約定的效力,。

 

（三）從有利于保護被侵權(quán)人的價值觀來確定信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地與管轄規(guī)則

 

《解釋》規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實施地包括實施被訴侵權(quán)行為的計算機等信息設(shè)備所在地,，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地包括被侵權(quán)人住所地等均有管轄權(quán),。該項制度的核心在于，受害人可以根據(jù)多項便利原則獲得廣泛的管轄選擇權(quán),，等同于在原告住所地獲得了“專屬”管轄權(quán),。

 

（四）將房屋租賃合同“物權(quán)化”并納入專屬管轄范疇

 

《解釋》規(guī)定，不動產(chǎn)糾紛是指因不動產(chǎn)的權(quán)利確認,、分割,、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛，并具體指出,，農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛,、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛,、政策性房屋買賣合同糾紛,，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。

 

長期以來,，司法實踐中受到所謂的“理論通說”的誤導(dǎo),，一直將房屋租賃合同按照“債權(quán)”性質(zhì)而不是物權(quán)合同糾紛來界別和審查。隨著物權(quán)法制度的確立,，司法實踐對物權(quán)的權(quán)能進行“分類保護”的價值越來越重視,。物權(quán)含占有、使用,、收益,、處分四項權(quán)能,，租賃權(quán)實際上至少包括占有和使用兩項權(quán)能，如果出租人賦予承租人以轉(zhuǎn)租權(quán),，則承租人還將享有收益權(quán),。

 

因此，根據(jù)物權(quán)權(quán)能可予分項保護的原理,，將房屋租賃糾紛納入不動產(chǎn)專屬管轄范疇是完全正確的,，此舉將大力修正理論界長期以來的以債權(quán)法律關(guān)系界別房屋租賃合同性質(zhì)的誤導(dǎo)性消極后果，具有極大的前瞻性和務(wù)實性,。

 

（五）根據(jù)施工行為“物權(quán)化”原理將建設(shè)工程施工合同糾紛納入專屬管轄范疇

 

建設(shè)工程施工合同長期被理論界界別為債權(quán)性質(zhì)的合同,，但該類合同具有承攬合同的性質(zhì)，且其合同目的是為修建不動產(chǎn),，其一切施工行為最終均將被“物化”于建設(shè)工程成果中,，故將之列為不動產(chǎn)糾紛范疇。

 

主要爭議在于,，如果工程施工合同實際履行或部分履行,，則建筑成果被轉(zhuǎn)化為不動產(chǎn)或至少有部分建設(shè)行為已經(jīng)“物化”于不動產(chǎn)之中，此時將其列為不動產(chǎn)糾紛符合從行為到物權(quán)的“物權(quán)化”原理,。但是,，如果建設(shè)工程合同并未得到實際履行即發(fā)生糾紛，在沒有任何不動產(chǎn)建設(shè)成果或“物化”行為的情形下,，則將該類合同糾紛納入不動產(chǎn)專屬管轄范疇存在明顯的不合理因素,。

 

筆者認為，未實際施工的工程合同糾紛可適用被告住所地和合同約定地管轄,，可以不適用工程地專屬管轄,。這是因為民事訴訟法第三十三條第一項規(guī)定的不動產(chǎn)糾紛是指因不動產(chǎn)的權(quán)利確認、分割,、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛,。因此，未實際施工的建設(shè)工程合同糾紛事實上并非物權(quán)糾紛,。此時,，應(yīng)當(dāng)適用新民事訴訟法司法解釋關(guān)于“合同沒有實際履行，當(dāng)事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的,，由被告住所地人民法院管轄”的管轄規(guī)則來確定受理法院,。

 

（六）限制管轄爭議，取消“管轄錯誤”的再審事由

 

新民事訴訟法司法解釋規(guī)定,，法院對管轄異議審查后確定有管轄權(quán)的,，不因當(dāng)事人提起反訴、增加或者變更訴訟請求等改變管轄,，但違反級別管轄,、專屬管轄規(guī)定的除外,。同時規(guī)定，發(fā)回重審或者按第一審程序再審的案件,，當(dāng)事人提出管轄異議的,，人民法院不予審查。

 

另一項更具實務(wù)針對性的制度是,，對報請上級法院指定管轄的案件,，下級法院應(yīng)當(dāng)中止審理,。指定管轄裁定作出前,，下級法院對案件作出判決、裁定的,，上級法院應(yīng)當(dāng)在裁定指定管轄的同時一并撤銷下級人民法院的判決,、裁定。應(yīng)該說,，上述對管轄爭議的限制性規(guī)定對于解決司法實踐中長期存在的“爭管轄”,、“搶管轄”等不良現(xiàn)狀具有明顯的制約作用。

 

2013版民事訴訟法在管轄方面的另一項重大制度修正是,，在審判監(jiān)督制度中將“管轄錯誤”排除在十三種再審事由之外,，也即自2013年1月1日起由于管轄錯誤而申請再審的，已不再屬于審判監(jiān)督程序?qū)彶榈姆懂牎?/p>

 

（七）正確確定企業(yè)法人的訴訟代表權(quán)主體

 

一般而言,，企業(yè)法人工商營業(yè)執(zhí)照中所載明的法定代表人系行使企業(yè)法人訴訟代表權(quán)的當(dāng)然主體,。但是，司法實踐中必須注意根據(jù)糾紛的性質(zhì)并按照“內(nèi)外有別”的原則來確定法人的訴訟代表權(quán),。即當(dāng)公司內(nèi)部決議將法定代表人已變更,，但未完成登記的，則以決議變更后的法定代表人要求代表法人參加訴訟的,，人民法院可以準(zhǔn)許,。

 

最高人民法院2014年度第八期《公報》刊載《新加坡中華環(huán)保科技集團有限公司與大拇指環(huán)?？萍技瘓F（福建）有限公司股東出資糾紛案》案例,，其中即確定了如下裁判規(guī)則：

 

當(dāng)工商登記的公司法定代表人與公司決議所任命的代表人存在不一致時，如果涉及公司以外的第三人因公司代表權(quán)而產(chǎn)生的外部爭議,，應(yīng)以工商登記為主,，因工商登記具有公示效力；如果公司與股東之間因法定代表人任免產(chǎn)生的內(nèi)部爭議,，則應(yīng)當(dāng)以有效的股東會任免決議為準(zhǔn),，并在公司內(nèi)部產(chǎn)生法定代表人變更的法律效果。

 

四,、關(guān)于發(fā)回重審制度

　　

（一）構(gòu)成發(fā)回重審的程序性因素

 

?1.發(fā)回重審與合議庭重組制度

　　

發(fā)回重審與合議庭重組制度是基本的程序性要求,，否則無法確保案件的程序正義,。因此，發(fā)回重審的案件,，原審人民法院應(yīng)當(dāng)按照第一審程序另行組成合議庭,，原參與審理的全體合議庭法官均不得參與重審程序。但特殊情形是,，該重審判決上訴后,，原作出發(fā)回重審裁定之上級法院的合議庭法官無需履行回避職責(zé)，即可以繼續(xù)審理該上訴案而不必另行組建合議庭,。

　　

2.因程序嚴(yán)重違法導(dǎo)致的發(fā)回重審

　　

此類情形具有法定性因素,，包括審判組織的組成不合法，應(yīng)當(dāng)回避的審判人員未回避,，無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟的以及違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的,。由于前述權(quán)利是對當(dāng)事人訴權(quán)保障的基礎(chǔ)性要求，故不得以調(diào)解方式或其他促使當(dāng)事人放棄程序利益的形式來彌補程序瑕疵,，故此類案件只能發(fā)回重審,。即便權(quán)利受損的當(dāng)事人聲明放棄此種救濟權(quán)，人民法院亦可以職權(quán)裁定發(fā)回重審,。

　　

3.因遺漏必要當(dāng)事人而導(dǎo)致的發(fā)回重審

　　

如果存在必須參加訴訟的當(dāng)事人或者有獨立請求權(quán)的第三人在第一審程序中未參加訴訟的情形,，則第二審人民法院在查清該事實后可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的,，發(fā)回重審,。

　　

此處的調(diào)解包括幾類情形，一是全案整體以調(diào)解方式結(jié)案的,，此時除法定應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的情形外則一審的程序瑕疵或?qū)嶓w處置的公平性,、合理性缺陷均將得到消除；二是在二審中被通知參加訴訟或被追加的訴訟主體如果同意放棄審級程序利益的,，則人民法院可以根據(jù)該類諒解情形直接對二審作出裁判結(jié)論而不必將案件發(fā)回重審,；三是被遺漏的當(dāng)事人雖無獨立請求權(quán)但根據(jù)程序法定要求而必須參加到訴訟中來的主體，尤其是在其未提出明確的訴訟請求而是僅依附于一審原告或被告的,，則由于二審的裁判對其實體民事權(quán)利不產(chǎn)生實質(zhì)性影響,，故亦可以適用調(diào)解或單方聲明放棄審級利益的方式繼續(xù)訴訟進程，而不必將案件發(fā)回重審,。

　　

4.普通再審程序中的發(fā)回重審

　　

再審發(fā)回重審程序的適用應(yīng)當(dāng)慎之又慎,，因為進入再審程序本身意味著原生效裁判的既判力動搖，訴訟周期被拉伸,，司法效率和公信力被置于可疑之境地,。通常而言，普通再審中的發(fā)回重審亦分為程序性和事實性兩類因素,。

　　

最高法院關(guān)于適用審判監(jiān)督程序若干問題的《解釋》規(guī)定,，人民法院按照第二審程序?qū)徖碓賹彴讣?，發(fā)現(xiàn)原判決認定事實錯誤或者認定事實不清的，應(yīng)當(dāng)在查清事實后改判,。但原審人民法院便于查清事實,，化解糾紛的，可以裁定撤銷原判決,，發(fā)回重審,。此系事實性因素導(dǎo)致的發(fā)回重審。

　　

程序性因素包括,，原審程序遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人且無法達成調(diào)解協(xié)議,，以及其他違反法定程序不宜在再審程序中直接作出實體處理的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判決,，發(fā)回重審,。

　　

5.因按照二審程序?qū)徖淼膶徟斜O(jiān)督程序中合并審理第三人撤銷之訴的發(fā)回重審

　　

在審判監(jiān)督程序中，如果人民法院已經(jīng)決定將第三人撤銷之訴并入到再審之訴中,，當(dāng)該再審案件屬于按照二審程序?qū)徖砬樾蔚模瑒t在兩案合并以后該案就相當(dāng)于遺漏了必要當(dāng)事人的二審程序,。此時,，只能適用先調(diào)解、后發(fā)回的原則進行處置,。被發(fā)回重審后,，該第三人的訴訟主體身份包括兩種情形，一是提起獨立請求權(quán)的,，按照原告身份列明,；二是未提出獨立請求權(quán)但同時存在一定訴訟請求的，列為第三人,。

 

前文論及,，按照二審程序?qū)徖淼脑賹彴讣校喜徖淼谌顺蜂N之訴后,，則相當(dāng)于在再審案件中“發(fā)現(xiàn)”遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人的情形,。此時，應(yīng)當(dāng)按照本文前述第四種情形進行調(diào)解,，如果調(diào)解不成的,，則裁定發(fā)回重審，也即該再審案件的審級將被重構(gòu)為一審普通程序,。

 

6.案外人申請再審中的發(fā)回重審

 

因案外人申請導(dǎo)致人民法院裁定再審的,，經(jīng)審理認為案外人應(yīng)為必要的共同訴訟當(dāng)事人，在按第一審程序再審時,，應(yīng)追加其為當(dāng)事人,，作出新的判決,；在按第二審程序再審時，經(jīng)調(diào)解不能達成協(xié)議的,，應(yīng)撤銷原判,，發(fā)回重審。重審時應(yīng)追加案外人為當(dāng)事人,。此時,，該兩種情形下的判決均屬于一審判決，故無論是啟動再審程序的案外人或是原審當(dāng)事人均可以行使上訴權(quán),。

 

如果該案外人屬于非必要參加訴訟的當(dāng)事人,，則該再審案件屬于普通再審程序，不涉及追加第三人的程序,，故亦不必將案件發(fā)回重審,。同時，非必要參加訴訟的案外人申請再審且按照二審程序?qū)徖淼?，則該再審裁判屬于發(fā)生法律效力的裁判,，其審理程序僅限一次，即對該再審裁判不存在賦予案外人上訴權(quán)的問題,。

 

（二）可能構(gòu)成“發(fā)回重審”的實體法因素

 

1.因“事實不清”被發(fā)回重審

 

此類情形涉及到實體法因素,，因為案件法律事實的查明不但涉及到對本案的處理結(jié)論，而且可能影響到當(dāng)事人在其他程序中的訴訟實體權(quán)利的確認問題,，也可能涉及到當(dāng)事人在本案結(jié)束后的后續(xù)權(quán)利維護問題,。因此，案件的法律事實必須查清,。

 

但是,，此類情形僅系發(fā)回重審的一種可能性因素，因為二審法院有權(quán)在查明事實的基礎(chǔ)上直接裁判,，因此在事實不清的情形下發(fā)回重審并非必然選擇,。這里必須注意的是，所謂的事實不清必須是涉案“基本事實”不清,，而不是全案全部事實不清,，只要基本事實是清楚的，則不得以事實不清為由而濫用發(fā)回重審制度,。

 

2.對訴訟請求被遺漏裁判情形下的發(fā)回重審

 

此類情形屬于對實體權(quán)利的保護范疇,，但其同時屬于發(fā)回重審的可能性因素而非必然性因素，因為當(dāng)事人可以對其實體權(quán)利在任何程序中作出處置決定,。因此,，對當(dāng)事人在第一審程序中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的,，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進行調(diào)解,。只有當(dāng)調(diào)解不成的，法院才可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)作出發(fā)回重審的裁定,。

 

遺漏訴訟請求情形下的發(fā)回重審亦適用于按照二審程序?qū)徖淼脑賹彴讣?，此時的訴訟請求必須是當(dāng)事人在原一審程序中即明確提出或經(jīng)合法程序變更后的訴訟請求，而不能將其擴展至在原二審程序中才提出增加或變更,、調(diào)整的訴訟請求,。否則，再審發(fā)回重審制度將因之而有可能被濫用,。

 

3.婚姻家庭關(guān)系效力處置中的發(fā)回重審

 

在婚姻家庭案件中,，民訴法及其解釋賦予當(dāng)事人一定的程序選擇權(quán)，對于一審判決不準(zhǔn)離婚的案件,，第二審人民法院認為應(yīng)當(dāng)判決離婚的,，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，與子女撫養(yǎng),、財產(chǎn)問題一并調(diào)解,，調(diào)解不成的，發(fā)回重審,。

 

應(yīng)當(dāng)認識到,，該類情形從表象而言似乎為程序法問題，但本質(zhì)上屬于實體權(quán)利的處置范疇,。因為無論是身份關(guān)系是否被解除，或是子女監(jiān)護權(quán),、撫養(yǎng)權(quán)的確定,，或是財產(chǎn)權(quán)的處分均屬于當(dāng)事人實體權(quán)利的范疇。

 

總之,，發(fā)回重審的法律因素繁雜,，在司法實踐中必須審慎甄別?？傮w司法價值觀是應(yīng)當(dāng)盡量避免濫用發(fā)回重審制度,，以提升司法裁判的效率性。（未完待續(xù)）