我國現(xiàn)行立法規(guī)定的內(nèi)幕交易知情人范圍分類標(biāo)準(zhǔn)不明,、范疇界定不清.我國內(nèi)幕交易規(guī)制的基本理論應(yīng)采用市場平等理論,，以“知悉”作為實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道獲取的是內(nèi)幕信息,，以此排除偶然獲悉的情形,。內(nèi)幕交易主體統(tǒng)稱知情人，包括自然人和單位主體,，具體分為合法知情人和非法知情人,。合法知情人因任職關(guān)系、監(jiān)管關(guān)系,、合同關(guān)系獲悉內(nèi)幕信息,，通過直接證據(jù)認(rèn)定。非法知情人通過不法或不當(dāng)方式獲悉內(nèi)幕信息,，通過間接證據(jù)認(rèn)定,。

一、問題的提出

證券內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定是對行為人行政處罰和刑事處罰的核心,，其中證券內(nèi)幕交易行為人的主體適格是認(rèn)定內(nèi)幕交易的前提,。只有認(rèn)定證券內(nèi)幕交易主體適格之后才能進(jìn)行“利用”內(nèi)幕信息進(jìn)行交易、獲利金額或避免損失金額等要素的判斷,。我國現(xiàn)行法律關(guān)于內(nèi)幕信息知情人的規(guī)定邏輯混亂,，主要表現(xiàn)為兩方面,。第一，根據(jù)我國現(xiàn)行《證券法》第73條,，內(nèi)幕信息知情人可分為內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取內(nèi)幕信息的人,，前者的共性是“人身聯(lián)系”，由《證券法》第74條以列舉和概括說明的方式規(guī)定,，包括公司的決策層和管理層,、基于職務(wù)或業(yè)務(wù)關(guān)系容易獲悉內(nèi)幕消息的人等六類人員，以及兜底條款“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人”,，此類人員由于身份關(guān)系最容易獲得內(nèi)幕信息,。非法獲取內(nèi)幕信息的人則無論身份，獲悉內(nèi)幕信息即可,，包括以竊取等非法手段獲取內(nèi)幕信息的人,，也包括從法定知情人處獲悉內(nèi)幕信息的近親屬、關(guān)系密切的人,。理論上對知情人同時(shí)采用“人身聯(lián)系法”與“信息占有法”兩種分類標(biāo)準(zhǔn),，然而執(zhí)法實(shí)踐中，無論哪一類知情人都需證明“知悉”內(nèi)幕信息,，均無需證明“人身聯(lián)系”,，因此“人身聯(lián)系”的立法規(guī)定似有空置之嫌。第二,，內(nèi)幕信息知情人范疇不明,。是任何掌握內(nèi)幕信息的人，還是具有特定身份的人不被允許進(jìn)行內(nèi)幕交易,？目前我國立法規(guī)定的內(nèi)幕交易主體屬特殊主體,，即非法獲取內(nèi)幕信息的人均不得進(jìn)行內(nèi)幕交易，但合法獲取內(nèi)幕信息的人中僅有一部分納入法律監(jiān)管范圍,。實(shí)踐中,，證監(jiān)會(huì)制定的《上市公司信息披露管理辦法》、《關(guān)于規(guī)范上市公司信息披露及相關(guān)各方行為的通知》等部門規(guī)章也一直嘗試將知情人范圍擴(kuò)大到任何人,。

產(chǎn)生上述問題的根源在于我國證券監(jiān)管立法同時(shí)借鑒美國和歐盟兩套理論體系,，卻未能與本土證券市場發(fā)展規(guī)律、法律制度兼容,。本文嘗試梳理內(nèi)幕交易的基本理論,，厘清法律監(jiān)管思路，討論知情人的認(rèn)定規(guī)則的建構(gòu),。

二,、美國與歐盟內(nèi)幕交易基本理論的演進(jìn)

內(nèi)幕交易基本理論是構(gòu)建市場監(jiān)管法律制度的理論基礎(chǔ)，世界范圍內(nèi)主要以美國采取的相關(guān)性理論和歐盟國家采用的市場基礎(chǔ)理論為主導(dǎo),。相關(guān)性理論著眼于微觀經(jīng)濟(jì)層面,，認(rèn)為證券法律規(guī)制的是違反忠實(shí)義務(wù)和信托責(zé)任的行為,，因此內(nèi)幕人是指對公司負(fù)有忠誠義務(wù)的相關(guān)人員，而市場理論則以宏觀市場監(jiān)管為視角,，要求法律制度保障市場公平性,、保護(hù)投資者信心，唯有盡可能地?cái)U(kuò)大內(nèi)幕交易法律規(guī)制的范圍才能對市場進(jìn)行全面保障,。正是二者著眼點(diǎn)不同,，造成保護(hù)對象范圍差異。

（一）相關(guān)性理論

美國法上并無直接處罰內(nèi)幕交易的條款,，長期以來依照1934年《證券交易法》和證券交易監(jiān)督委員會(huì)制定的10b-5規(guī)則,，以反欺詐條款宣示性、原則性地限制以欺詐方式買賣有價(jià)證券,，禁止內(nèi)幕交易行為,。10b-5規(guī)則以任何人為規(guī)制對象，但具體范圍如何,，交由美國法院通過判例進(jìn)行具體界定,。

1、信義關(guān)系理論

1980年,，美國聯(lián)邦最高法院在Clliarella v．United States案中確立內(nèi)幕交易的責(zé)任對象范圍僅為對公司有信賴義務(wù)的人，被稱為傳統(tǒng)“信義關(guān)系理論”,。之所以限縮內(nèi)部人范圍,，因?yàn)榇饲啊靶畔⑵降壤碚摗币?guī)制的范圍過于廣泛，導(dǎo)致的寒蟬效應(yīng)不利于證券市場發(fā)展,。早在1961年,，美國已通過Cadv v．1油erts&Co．案建立起“信息平等理論”，以市場論為基礎(chǔ)保護(hù)信息占有的公正性,，即任何人獲悉內(nèi)幕信息都應(yīng)或戒絕交易或公開信息,。此后，參考聯(lián)邦高等法院在SEC v．Texas GulfSulphurCo．案中的見解是,，若消息受領(lǐng)人明知或應(yīng)知消息為公司內(nèi)幕消息時(shí),，消息受領(lǐng)人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)或公開或戒絕義務(wù)。然而在Chiarella案中明確否定了將10b規(guī)則中內(nèi)部人擴(kuò)大解釋為任何人的做法,，而是將內(nèi)幕交易視為特殊背信行為,。傳統(tǒng)“信義關(guān)系理論”在司法實(shí)踐中不斷豐富和完善，通過解決如下兩個(gè)問題將臨時(shí)內(nèi)部人和特定外部人納入知情人范圍,。第一,，公司外部人從傳統(tǒng)內(nèi)部人處合法獲悉內(nèi)幕信息，且利用該信息交易的行為是否屬于內(nèi)幕交易,？Chiarella v．United States案中區(qū)分了以管理者和大股東為主的傳統(tǒng)內(nèi)部人和公司委托的中介等臨時(shí)內(nèi)部人,，通過創(chuàng)設(shè)臨時(shí)內(nèi)部人概念將合法獲得內(nèi)幕信息的外部人納入內(nèi)幕交易規(guī)制對象,。第二，公司外部人以其他不當(dāng)方式獲悉內(nèi)幕信息并進(jìn)行內(nèi)幕交易,，是否應(yīng)當(dāng)禁止,？美國聯(lián)邦高等法院1997年在O’Hagan案判決中創(chuàng)設(shè)私取理論(misappropriatetheory)，認(rèn)為存在“信息來源受托義務(wù)”的外部人也不得進(jìn)行內(nèi)幕交易,。在O’HagaIl案中,，其所在律師事務(wù)所是Grand Met公司收購Pillsbu巧公司并購業(yè)務(wù)的法律顧問，為并購業(yè)務(wù)直接提供法律咨詢的律師及律師事務(wù)所是傳統(tǒng)意義上的外部人,，即便O’Hagan不參與并購業(yè)務(wù),，但其對所在律師事務(wù)所具有衍生意義上的信義義務(wù)，被稱為“信息來源受托義務(wù)”,。

2,、消息傳遞責(zé)任原則

與信義義務(wù)理論并行發(fā)展的是信息傳遞責(zé)任，其解決的是公司內(nèi)部人未進(jìn)行交易而將信息傳遞給他人,，則此信息的受領(lǐng)人利用該信息進(jìn)行證券交易的行為是否屬于內(nèi)幕交易問題,。1983年SEcv．Dirks案判決將內(nèi)幕人分為消息泄露人和消息受領(lǐng)人，并對消息受領(lǐng)人的責(zé)任予以明確,。依照“消息傳遞責(zé)任”原理,，即便行為人對交易相對人沒有任何義務(wù)依然可能構(gòu)成內(nèi)幕交易行為。其理論基礎(chǔ)也是信賴原則,，只是其規(guī)制的核心對象是通過不法或不當(dāng)手段獲取內(nèi)幕信息的公司外部人,。該案中，Dirks是臨時(shí)內(nèi)部人,，從Dirks處獲悉EFA公司財(cái)務(wù)造假消息的投資人則屬于消息受領(lǐng)人,。消息受領(lǐng)人自內(nèi)部人處獲知消息后，并不當(dāng)然繼受內(nèi)部人的信賴義務(wù),，還必須明知或可知內(nèi)部入出于私利違反信賴義務(wù),、泄露內(nèi)幕信息，即在消息受領(lǐng)人與內(nèi)部人共同參與違反信賴義務(wù)行為的前提下才構(gòu)成違反10b-5規(guī)則,。由于Dirks并沒有違反信賴義務(wù)傳遞內(nèi)幕信息的行為,，因此不屬于內(nèi)幕交易，進(jìn)而該案受領(lǐng)人也不構(gòu)成內(nèi)幕交易,。

從形式上看,，“信義關(guān)系理論”中傳統(tǒng)內(nèi)部人和臨時(shí)內(nèi)部人與我國法定內(nèi)幕人員的規(guī)制范圍較為接近，均為因職務(wù),、業(yè)務(wù)等“人身聯(lián)系”而容易獲取內(nèi)幕信息,。美國證券法最初并沒有限制知情人范圍，雖然自Chiarella和O’Hagan案件起逐步縮小解釋知情人，但二者的發(fā)展趨勢不盡相同,。

Chiarella案是對平等獲取理論的否定,，而O’Hagan案則是吸收歐盟市場理論的注腳。通過O’Hagan案聯(lián)邦最高法院認(rèn)為,，公司內(nèi)部人不僅包括公司董事,、經(jīng)理人及其他職員，還包括公司律師,、會(huì)計(jì)師,、承銷商等臨時(shí)受雇人。因此原則上,，以買賣證券者與其交易對象之間的信賴關(guān)系為基礎(chǔ),，知情人限于對公司或股東負(fù)有義務(wù)的內(nèi)部人，例外情況是當(dāng)行為人不屬于內(nèi)部人時(shí),，基于市場公平考量也可擴(kuò)大至對消息來源負(fù)有信義義務(wù)的人,。美國證券法對于市場理論的另一借鑒是1980年SEC 14e一3規(guī)則，該規(guī)則不再審查行為人對公司的信義義務(wù),，對要約收購中的內(nèi)幕交易采取了絕對禁止的態(tài)度,。因此，私取理論和14e-3規(guī)則雖位列“信義義務(wù)原則”,，但被視為只是形式上維持原有法律的邏輯完整性,，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)對傳統(tǒng)理論進(jìn)行了突破。事實(shí)上,，在并購案件中確認(rèn)信義義務(wù)實(shí)屬牽強(qiáng),，如收購人和希望賣出自己股票的股東利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易是很普遍的行為，但此時(shí)收購人對希望賣出自己股票的股東既沒有忠實(shí)義務(wù),，又沒有盜用即將形成的收購戰(zhàn)中的非公開信息，為了符合“信義義務(wù)原理”而費(fèi)力舉證該義務(wù)的存在,，乃是美國式的相關(guān)性理論給理論界和實(shí)務(wù)部門造成的窘境,。因此，是否需要證明信義義務(wù)的存在是美國相關(guān)理論中傳統(tǒng)內(nèi)部人,、臨時(shí)內(nèi)部人和歐盟市場理論的直接內(nèi)部人的最本質(zhì)區(qū)別,。正是基于此，國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為我國法定知情人的設(shè)定只是形式上借用了美國證券法律的形式,，并沒有一并移植其核心,，實(shí)質(zhì)上與歐盟的市場理論更為接近。

“消息傳遞責(zé)任”與我國法律規(guī)定的非法獲取內(nèi)幕信息的人范圍近似,，不再考慮行為人是否對公司存在信賴義務(wù),，而是只要通過不法手段占有信息并利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易即可定罪，而我國《證券法》和《刑法》以及最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易,、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》）中劃定的非法獲取內(nèi)幕信息的人除確以明顯非法手段獲取內(nèi)幕信息以外,，同樣主要規(guī)制通過泄露、傳遞內(nèi)幕信息進(jìn)行內(nèi)幕交易的主體,，因此與美國以“信息傳遞責(zé)任”確立的信息受領(lǐng)人具有同質(zhì)性,。

（二）市場理論

歐盟規(guī)制內(nèi)幕交易的精神內(nèi)核是丹麥等北歐國家相關(guān)法律制度，根據(jù)北歐國家法律,，任何人都可以是內(nèi)幕人,，如丹麥的《統(tǒng)一證券法》就不區(qū)分內(nèi)幕人，任何人只要擁有內(nèi)幕信息都被視為內(nèi)幕人,，芬蘭的《證券市場法》也將重點(diǎn)放在內(nèi)幕人與他們所擁有的信息之間的關(guān)系,，而不是內(nèi)幕人與發(fā)行股票的公司之間的關(guān)系。以此為基礎(chǔ)發(fā)展出的規(guī)制理論被稱為市場理論,，該理論認(rèn)為內(nèi)幕交易的行為主體是一般主體,，任何人都可能被認(rèn)定為知情人。但1989年歐共體制定《反內(nèi)幕交易規(guī)制協(xié)調(diào)指令》（以下簡稱：《反內(nèi)幕交易指令》）時(shí),，也不可避免地受美國信賴義務(wù)原則和消息傳遞責(zé)任原則的影響,，將內(nèi)幕交易人劃分為直接內(nèi)部人和間接內(nèi)部人?！斗磧?nèi)幕交易指令》第2(1)條規(guī)定直接內(nèi)部人主要是指有直接途徑獲悉內(nèi)幕信息的人員,，類似于美國證券法中的傳統(tǒng)內(nèi)部人和推定內(nèi)部人：第4條規(guī)定間接內(nèi)部人獲悉內(nèi)幕信息的來源和途徑均間接源自直接內(nèi)部人，類似于美國證券法中的泄露信息者和接受信息者,?！斗磧?nèi)幕交易指令》還明確間接內(nèi)部人的責(zé)任追究需證明行為人‘‘知悉”其持有的信息是內(nèi)幕信息，而對直接內(nèi)部人則無此要求,。然而,，《反內(nèi)幕交易指令》下不存在統(tǒng)一執(zhí)法，效果參差不齊導(dǎo)致統(tǒng)一歐洲證券市場的監(jiān)管,、規(guī)制市場濫用行為的目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn),。同時(shí)，新金融衍生工具的不斷出現(xiàn),，市場結(jié)構(gòu)發(fā)生重大改變,，原有指令對跨市場內(nèi)幕交易規(guī)制應(yīng)對無力。為此,，2003年歐盟廢止了1989年的《反內(nèi)幕交易指令》,，頒布《反內(nèi)幕交易和市場操縱(市場濫用指令)的指令》(以下簡稱：《反市場濫用指令》)?！斗词袌鰹E用指令》在《反內(nèi)幕交易指令》基礎(chǔ)上將利用犯罪活動(dòng)獲悉內(nèi)幕信息的人員納入內(nèi)幕交易規(guī)制主體范圍,。但是,，《反市場濫用指令》并不直接在各國生效，依然需要各國制定法律予以吸收,，為進(jìn)一步提升成員國執(zhí)法的一致性,，歐盟于2014年通過《反市場濫用條例》，并單獨(dú)制定《內(nèi)幕交易和市場操縱刑事處罰指令》明確內(nèi)幕交易的刑事責(zé)任,?！斗词袌鰹E用條例》對內(nèi)部人范圍的規(guī)定與《反市場濫用指令》基本一致。至此,，歐盟對內(nèi)幕交易行為構(gòu)建起以刑事,、行政制裁為主的反市場濫用規(guī)制體制。

歐盟內(nèi)幕交易的法理基礎(chǔ)是“市場理論”,，現(xiàn)行的《反市場濫用條例》規(guī)定任何人都可以成為內(nèi)幕交易主體,，不再強(qiáng)調(diào)直接內(nèi)部人和間接內(nèi)部人的區(qū)分。從實(shí)質(zhì)上看,，美國和歐盟的最大差別在于是否要求證明行為人與公司之間的信義義務(wù),，即美國的“信義義務(wù)理論”需要證明行為人與公司之間存在信義義務(wù)，行為人被認(rèn)定為消息受領(lǐng)人的前提是違反注意義務(wù),，即必須“明知或可得而知”內(nèi)部人違反其對于公司股東之忠實(shí)義務(wù)而傳遞消息,。“明知或可得而知”也需要通過環(huán)境證據(jù)得到確證,，如In re Investors Management Co．案中SEC即主張由行為人獲得內(nèi)幕信息的內(nèi)容,、獲取時(shí)間與方式、行為人與消息來源的關(guān)系,，對于有關(guān)事實(shí)的熟悉程度等綜合判斷,。可見,，歐盟僅依據(jù)行為主體知悉內(nèi)幕信息作為內(nèi)幕信息知情人的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn),。若就此而言，我國《證券法》第74條雖然借鑒美國細(xì)分法定知情人的做法,，但并沒有要求證明信義義務(wù),，而以行為人“知悉”內(nèi)幕信息作為知情人的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，因此與歐盟的做法較為接近,。

三、我國本土語境下市場平等理論的提倡

綜觀美國與歐盟內(nèi)幕交易規(guī)制的基本理論發(fā)展,，內(nèi)幕交易行為主體的認(rèn)定與內(nèi)幕交易規(guī)制的基本理論密切相關(guān),，必須與一國的證券市場發(fā)展?fàn)顩r、法律制度相匹配,。筆者提倡以市場平等理論作為我國內(nèi)幕交易規(guī)制的基本理論,，將知情人作為內(nèi)幕交易主體的統(tǒng)稱，知情人既包括自然人也包括單位主體，具體原因有以下三點(diǎn),。

第一,，歐盟的市場理論正逐步成為世界各國內(nèi)幕交易規(guī)制的立法理念。內(nèi)幕交易與證券市場相伴而生,，19世紀(jì)末美國就已經(jīng)出現(xiàn)正規(guī)的證券市場。由于上市公司也是公司,，因此運(yùn)用公司法監(jiān)管理念治理尚處起步初期的證券市場,，基于欺詐在侵權(quán)法中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任將內(nèi)幕交易視為對上市公司的侵權(quán)，在當(dāng)時(shí)不僅自然而且合適,。20世紀(jì)末,，證券市場規(guī)模不斷擴(kuò)大,，交易手段電子化,，金融工具復(fù)雜化，樹立投資者信心和確保證券市場秩序成為新的監(jiān)管目標(biāo),。在此背景下,，歐盟采納的是“市場理論”，著手制定一系列指令,。與此同時(shí),，美國也在逐漸淡化信義義務(wù)的證明,，尤其是在O’Hagan案以及SEC制定的14e一3規(guī)則中部分吸收了市場理論的內(nèi)涵，與彼時(shí)歐盟內(nèi)幕交易監(jiān)管發(fā)展遙相呼應(yīng),，市場理論逐步成為全球范圍內(nèi)規(guī)制內(nèi)幕交易的基礎(chǔ)理論。

第二,，從立法模式看,，美國與歐盟不同的立法模式，對內(nèi)幕交易主體規(guī)制的靈活性要求不同,。美國法最初并無直接規(guī)制內(nèi)幕交易的條款，而是通過判例法調(diào)整內(nèi)幕交易主體范圍,，于1983年通過DirkS案將知情人的范圍擴(kuò)大至內(nèi)幕信息受領(lǐng)人,，并進(jìn)一步通過O’Hagan案將知情人的范圍擴(kuò)大至傳統(tǒng)外部人,。在不違反成文法和司法先例的前提下,，內(nèi)幕交易主體的規(guī)制范圍可以隨著市場發(fā)展中出現(xiàn)的新問題不斷擴(kuò)張，因此雖然知情人在美國屬于特殊主體,，但不缺靈活性,。而歐盟成員國以大陸法系國家為主，一方面需要確保立法穩(wěn)定性,，在規(guī)定知情人范圍時(shí)必須具有立法前瞻性,，另一方面必須考慮金融市場的復(fù)雜多樣性，以一般主體作為對象為司法實(shí)踐根據(jù)實(shí)行行為,、主觀故意等方面限縮內(nèi)幕交易主體提供了空間,。晚近我國雖不斷嘗試探索案例指導(dǎo)制度，但案例在我國不具有立法功能,，因此與美國的判例法不同,，無法通過判例不斷擴(kuò)張知情人范圍，而宜采用歐盟模式通過實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)限縮知情人范圍,。

第三,，美國以信義義務(wù)為出發(fā)點(diǎn)，實(shí)踐中必須證明存在信義義務(wù),，給查證內(nèi)幕交易案件造成困擾,，而歐盟的市場理論采用“知悉”作為認(rèn)定知情人的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，知情人范圍并不以信義義務(wù)人為限,。采用市場理論是我國作為新興市場實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展的重要契機(jī),。雖然我國現(xiàn)有法律對內(nèi)幕信息知情人的規(guī)制，采用了“人身聯(lián)系法”與“信息占用法”兩種標(biāo)準(zhǔn),，但我國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在執(zhí)法過程中,，并不需要證明行為人與公司存在信義義務(wù)。因此有學(xué)者認(rèn)為,，不論行為人是否為《證券法》第74條規(guī)定的“知情人”,，都需要證明行為人“知悉”內(nèi)幕信息，但對“知悉”的證明與行為人的身份沒有必然聯(lián)系,，認(rèn)定行為人是否是“知情人”的核心是“知悉”而不是“身份”,。

綜上，筆者提倡原則上任何知悉內(nèi)幕信息的人都屬知情人,，但知情人與獲取內(nèi)幕信息之間應(yīng)當(dāng)具有因果聯(lián)系和非偶然性標(biāo)準(zhǔn),。為了應(yīng)對證券市場迅速發(fā)展的客觀情況,，我國也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬知情人認(rèn)定的形式限制，以“知悉”作為知情人認(rèn)定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn),，但根據(jù)因果聯(lián)系和非偶然性標(biāo)準(zhǔn),，將“偶然知悉”內(nèi)幕信息的行為人排除在知情人之外,。同時(shí)，我國也要借鑒美國理論中的合理之處,，將知情人根據(jù)“知悉”的難易程度進(jìn)行分類，按與內(nèi)幕信息距離由近及遠(yuǎn),，不斷增加行為人“知悉內(nèi)幕信息”的證明難度，進(jìn)而區(qū)分不同內(nèi)幕人的法律責(zé)任,。我國可將知情人分為合法知情人和非法知情人，合法知情人由《證券法》第74條規(guī)定,，而非法知情人則與“非法獲取內(nèi)幕信息的人”范圍基本一致,。需要指出，知情人的認(rèn)定與內(nèi)幕交易責(zé)任認(rèn)定是兩個(gè)不同的概念,，確定知情人范圍只是認(rèn)定內(nèi)幕交易責(zé)任的前提，是對行為主體范圍的明確,，除主觀方面“知悉”外，最終責(zé)任的認(rèn)定還需要進(jìn)一步考察行為人的客觀方面和具體情節(jié),，即是否“利用”內(nèi)幕信息進(jìn)行交易及獲利或避免損失的金額等構(gòu)成要件要素,。

四、知情人的規(guī)制類型及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)

不同類別的知情人包含的具體對象不同,，其認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)也因行為人取得內(nèi)幕信息的難易程度對證明要求不同,。行為人距離內(nèi)幕信息越近就越容易獲取內(nèi)幕信息,，需要證明的內(nèi)容越少甚至部分內(nèi)容可以采取推定方式,，隨著行為人距離內(nèi)幕信息越來越遠(yuǎn),，推定方式受限，證明難度增加,。根據(jù)知情人的分類，合法知情人的認(rèn)定主要基于直接證據(jù),，而非法知情人則依靠環(huán)境證據(jù)等間接證據(jù)。

第一,，合法知情人包括傳統(tǒng)合法知情人和臨時(shí)合法知情人,?！蹲C券法》第74條除明確列舉外還采用兜底條款概括立法方式,，但行為人是否必須與公司存在信義義務(wù)關(guān)系,，學(xué)界存有爭議,。有學(xué)者認(rèn)為前6項(xiàng)都是基于行為人所任職務(wù)容易獲取內(nèi)幕信息,，基于兜底條款的解釋應(yīng)當(dāng)與前款有同質(zhì)性,，第7項(xiàng)應(yīng)是基于任職獲取內(nèi)幕信息的人員,。筆者認(rèn)同兜底條款與前款情狀具有同質(zhì)性,，既然列舉性條文的依據(jù)均為合法知情人,，則第7項(xiàng)的其他人也應(yīng)是由于任職而獲悉內(nèi)幕信息的人。具體而言,，傳統(tǒng)合法知情人指發(fā)行人或上市公司及董事、監(jiān)事,、高級管理人員,、大股東,、實(shí)際控制人及其控股公司的董事,、監(jiān)事,、高級管理人,。臨時(shí)合法知情人,，主要基于監(jiān)管關(guān)系,、合同關(guān)系而產(chǎn)生,。監(jiān)管關(guān)系是指證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員、證券交易所,、登記結(jié)算機(jī)構(gòu)等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)以及主導(dǎo)、參與公司上市或并購重組的政府工作人員等,；合同關(guān)系指證券公司等金融機(jī)構(gòu)工作人員,、會(huì)計(jì)師,、律師等中介機(jī)構(gòu)工作人員,。

合法知情人“知悉內(nèi)幕信息”主要基于直接證據(jù)來認(rèn)定,。我國砸券法》明確列舉的合法知情人獲知內(nèi)幕信息與職務(wù),、業(yè)務(wù)行為有關(guān),，知悉的途徑可以是行為人參加相關(guān)會(huì)議的記錄,，如會(huì)議紀(jì)要上的簽字,，也可以是公司財(cái)務(wù)報(bào)銷票據(jù)核實(shí)出差記錄,，公司文件傳遞審閱記錄以及相關(guān)人員的證言和工作記錄等。對于合法知情人,，只需證明其合法知悉內(nèi)幕信息,，并不需要額外證明因任職而獲悉內(nèi)幕信息的因果關(guān)系。一般合法知情人對自己“知悉”內(nèi)幕信息并無異議,，例外情況下行為人也會(huì)以“不知悉內(nèi)幕信息”作為抗辯,，此時(shí)也可以采用環(huán)境證據(jù)加以認(rèn)定。以余鑫麒內(nèi)幕交易案為例，余鑫麒時(shí)任四川圣達(dá)總經(jīng)理符合《證券法》74條第4項(xiàng)身份,，行為人對自己的法定內(nèi)幕人的身份沒有異議,，但以未查看郵件為由否認(rèn)自己在買賣股票前知悉四川圣達(dá)年報(bào)利好消息。證監(jiān)會(huì)利用環(huán)境證據(jù)認(rèn)定其知悉內(nèi)幕信息,，即基于余鑫麒所處環(huán)境推定他必然知悉公司業(yè)績大增的事實(shí),。

第二，證明非法獲取內(nèi)幕信息的人可以根據(jù)獲取方式分為兩類,，即非法手段獲取和不當(dāng)方式獲取,。非法手段獲取內(nèi)幕信息的形式包括通過騙取、竊取等手段或者以行賄的方式,、脅迫等嚴(yán)重犯罪方式獲取內(nèi)幕信息,。而違法方式獲取是指知情人基于法定知情人泄露而獲取內(nèi)幕信息,。內(nèi)幕人泄露信息的主觀心態(tài)既可以是故意也可以是過失,，且需要證明信息受領(lǐng)人明知或應(yīng)知所受消息為內(nèi)幕消息,。不當(dāng)方式獲取內(nèi)幕信息的人包括合法知情人的近親屬和關(guān)系密切的人,，其中近親屬依照我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第106條的規(guī)定是指夫,、妻,、父、母,、子、女,、同胞兄弟姊妹,，而關(guān)系密切的人包括密友,、情人等,。

直接證明非法獲取內(nèi)幕信息的人“知悉”內(nèi)幕信息存在困難,。消息受領(lǐng)是否包括第二手受領(lǐng)人,，學(xué)界存有爭議,，反對觀點(diǎn)認(rèn)為信息傳遞責(zé)任理論是建立在信義義務(wù)理論基礎(chǔ)上的,，但第二手受領(lǐng)人與內(nèi)部人,、直接受領(lǐng)人之間的關(guān)系較為復(fù)雜，信義義務(wù)難以證明,。支持者則認(rèn)為美國實(shí)踐中通過私取理論明確遠(yuǎn)距離受領(lǐng)人也應(yīng)負(fù)責(zé)，后手受領(lǐng)人只需要對消息最初來源人與前手受領(lǐng)人之間存在信義義務(wù)即可,。筆者認(rèn)為，以“知悉”作為知情人認(rèn)定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn),，意味著知情人圍將突破我國現(xiàn)行立法規(guī)定的“第一受領(lǐng)人”限制,，而且不需要證明信義義務(wù)關(guān)系。將第二手等遠(yuǎn)距離消息受領(lǐng)人納入規(guī)制,，難點(diǎn)是取證。美國2009年八爪魚案被告人zvi Gor通過任職于跨國律師事務(wù)所的律師獲取客戶從事并購的內(nèi)幕信息，通過同為律師的Goer的好友傳遞信息并非法獲利,。美國政府冒著違反憲法第四修正案的風(fēng)險(xiǎn)，通過秘密監(jiān)聽獲取大量電話錄音,，這些直接證據(jù)被法院采信,，最終zVi獲刑10年并被罰款10022931美元,。八爪魚案反映出兩個(gè)特點(diǎn)：以不當(dāng)方式獲取內(nèi)幕信息行為產(chǎn)業(yè)化的趨勢；采用竊聽技術(shù)是美國查處內(nèi)幕交易案的最新發(fā)展,。

自《解釋》生效后，證監(jiān)會(huì)處罰內(nèi)幕信息受領(lǐng)人的案件逐步增多,，且出現(xiàn)單獨(dú)處罰信息受領(lǐng)人的行政處罰案件,，但以第一手受領(lǐng)人為限,，以間接證據(jù)作為認(rèn)定的主要依據(jù)。實(shí)踐中,，消息受領(lǐng)人往往辯稱自己并不知道獲得的是內(nèi)幕信息。對此,，證監(jiān)會(huì)和司法機(jī)構(gòu)通過間接證據(jù),，采用客觀事實(shí)推定原則,，分析已經(jīng)查明的客觀事實(shí)的邏輯關(guān)系,，得出合理的事實(shí)認(rèn)定,，逆向證明受領(lǐng)人獲悉內(nèi)幕信息,。常見間接證據(jù)包括信息受領(lǐng)人與法定內(nèi)幕人之間關(guān)系密切,、信息敏感期內(nèi)信息受領(lǐng)人實(shí)際控制賬戶的交易異常,，且與內(nèi)幕信息高度吻合等,。如四川藥業(yè)金峰,、余梅案中，作為泰達(dá)控股收購四環(huán)藥業(yè)并購交易的證券公司高管,，金峰因職務(wù)便利知悉內(nèi)幕信息,，屬法定內(nèi)幕人。證監(jiān)會(huì)基于二人是夫妻且交易與內(nèi)幕信息高度吻合,，認(rèn)定余梅自金峰處獲悉內(nèi)幕信息。@除此,，當(dāng)事人之間存在資金往來,，敏感期內(nèi)信息受領(lǐng)人與法定內(nèi)幕人之間聯(lián)系較平時(shí)更頻繁等也可以輔助證明關(guān)系密切人受領(lǐng)信息,。如馮喜利內(nèi)幕信息案中，米興平在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)向馮喜利泄露藍(lán)色光標(biāo)重大資產(chǎn)購買事項(xiàng),，證監(jiān)會(huì)認(rèn)為認(rèn)定馮喜利從米興平處獲悉內(nèi)幕信息的事實(shí)除米興平與馮喜利是親戚關(guān)系,，馮喜利控制的賬戶在敏感期內(nèi)存在明顯的交易異常，且與內(nèi)幕信息高度吻合外,，馮喜利的資金來自米興平以及敏感期內(nèi)馮喜利與米興平聯(lián)系頻繁、異于平常也被作為間接證據(jù),。