“經(jīng)常用腦，多喝六個核桃”這句廣告語可以用耳熟能詳來形容，可是在新《廣告法》實施后,，職業(yè)打假人便盯上了這補(bǔ)腦的“六個核桃”,，該產(chǎn)品只不過是諸多“引人誤解”類的虛假廣告中的一個案例而已，我們不得不思考如何認(rèn)定和處理那些禁而不止的虛假電視廣告,。

標(biāo)簽廣告標(biāo)準(zhǔn)虛假內(nèi)容

職業(yè)打假人劉殿林再次盯上了“六個核桃”,。

2015年8月28日，他將六個核桃廠商——河北養(yǎng)元智匯飲品股份有限公司(以下簡稱“六個核桃”)告上了法庭,。

之所以要告六個核桃,，是因為新廣告法有一條規(guī)定：“以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙消費者誤導(dǎo)消費者”的行為屬于虛假廣告。

早在2014年,，劉殿林就認(rèn)為六個核桃的電視廣告有誤導(dǎo)消費者之嫌,。這名民間職業(yè)打假人曾先后以食品中不得添加藥品、涼茶中違法添加中藥為由將十三香及多家涼茶等生產(chǎn)企業(yè)告上法庭,。

截至2015年8月,，國家廣電總局通報了84條違法虛假廣告典型案例。根據(jù)中國商業(yè)聯(lián)合會媒體購物專業(yè)委員會(以下簡稱“媒購委”)的統(tǒng)計,，自今年“3·15”后，我國共96個頻道60家電視臺涉嫌虛假廣告宣傳,。國家食品藥品監(jiān)督管理局9月10日發(fā)布的通報顯示,，包括“舒筋活絡(luò)丸”在內(nèi)的十種藥品生產(chǎn)企業(yè)在電視廣播上宣傳虛假廣告。

有研究者認(rèn)為,，由于電視臺本身附帶的行政級別以及其被賦予的新聞監(jiān)督權(quán),，使得工商部門在對其虛假廣告行為的查處上存在退讓和寬容問題。

南方周末也注意到,，作為全國首例電視臺虛假廣告入罪案例,，最終還是不了了之。新廣告法能否遏制虛假電視廣告的傳播,？包括打假人在內(nèi)的民眾和專家學(xué)者對此仍有憂慮,。

“六個核桃”涉嫌虛假廣告？

2015年9月6日,，由中國消費者權(quán)益保護(hù)法學(xué)會研究會和中國技術(shù)監(jiān)督情報協(xié)會舉辦的座談會上,，與會人員對“六個核桃”虛假廣告事件做了專門討論。

中國政法大學(xué)副教授孫穎在座談會上表示,，從六個核桃飲料本身的包裝上來看,，只標(biāo)注了是植物蛋白飲料，“廣告詞明顯暗示這個飲料核桃多”,。

 “雖然沒有直接宣傳核桃具有補(bǔ)腦的功效,，但(通過廣告或標(biāo)識)已經(jīng)足以讓消費者自己去聯(lián)想，其實是一種巧妙的誤導(dǎo)，進(jìn)而讓消費者產(chǎn)生誤解,?！睂O穎說。

遺憾的是,，作為新廣告法的增加條款,，第二十八條并沒有明確對“引人誤解”的虛假廣告進(jìn)行界定，也未有企業(yè)因為新廣告法對虛假廣告“引人誤解”表述規(guī)定而受到處罰,。

“六個核桃”因此成為該“引人誤解”標(biāo)準(zhǔn)爭議的首例,。孫穎提到，應(yīng)該對“引人誤解”進(jìn)行細(xì)化規(guī)定,，列舉案例和具體情形給司法部門作參考,。“如果‘六個核桃’這個案子真的判了,，把它認(rèn)定為一個虛假廣告,，那對目前的行政執(zhí)法就是一個有力支撐，很多原來打擦邊球的廣告就被納入到虛假廣告的范圍,，對發(fā)布虛假廣告的企業(yè)或機(jī)構(gòu)也有一個警示作用,。”

作為“六個核桃”的生產(chǎn)者,，河北養(yǎng)元智匯飲品有限股份公司有關(guān)負(fù)責(zé)人劉亞鵬在接受南方周末采訪時提到,，“沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)或者實驗結(jié)果有這樣一個證明核桃有健腦的功效。但是我們也從來沒有說過我們有健腦的功效,?！?/p>

對于南方周末提出的廣告是否會讓消費者對此產(chǎn)生誤解，該負(fù)責(zé)人表示,，“我們做的是蛋白質(zhì)植物飲料,，做的是一種口感，消費者的廣泛購買是對我們產(chǎn)品的認(rèn)可,?！?/p>

在上述座談會上，六個核桃廠方并未參會,。該公司劉亞鵬向南方周末表示,，“當(dāng)時公司領(lǐng)導(dǎo)人都在國外，負(fù)責(zé)新聞宣傳的發(fā)言人也剛好出差,?！?/p>

2015年8月28日，北京市順義區(qū)人民法院正式受理了此案,。

劉亞鵬亦向南方周末透露,，“六個核桃”目前正與河北某大學(xué)合作開展人體生物實驗,，但當(dāng)南方周末問及此舉是否針對六個核桃遭舉報而進(jìn)行的實驗時，劉沒有直接回應(yīng),。

劉殿林告訴南方周末,，目前該案正在調(diào)查審理階段，而職業(yè)打假人王海也就此向國家工商總局郵寄了舉報材料,。

新廣告法下虛假廣告的認(rèn)定與思考

舊廣告法下,，虛假廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，僅體現(xiàn)在總則中的原則性規(guī)定第四條“廣告不得含有虛假的內(nèi)容,，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者”,，而對于屬于虛假廣告的具體情形并未在分則中明確。

本次修法,，不但完善了總則中的原則性規(guī)定,，還增加了第二十八條虛假廣告情形的具體規(guī)定，可謂立法的一大進(jìn)步,。但仍存在亟待厘清的問題,。

第一，舊廣告法中,，構(gòu)成虛假廣告是需要同時具備“含有虛假的內(nèi)容”和“欺騙和誤導(dǎo)消費者”兩個要件,，還是需要“含有虛假的內(nèi)容”以至于達(dá)到“誤導(dǎo)消費者”的程度呢？也就是說,，這二者之間是并列關(guān)系,，還是遞進(jìn)關(guān)系？假設(shè)廣告內(nèi)容真實不含虛假內(nèi)容,，但引起了“欺騙和誤導(dǎo)消費者”的后果，算不算虛假廣告,？

廣告的靈魂在于創(chuàng)意,，失去了適度的夸張，廣告也就沒有存在的意義,。那么,，對于“含有虛假的內(nèi)容”，但不至于引起“欺騙和誤導(dǎo)消費者”的后果,，是否算虛假廣告呢,？這些問題并沒有在舊廣告法中予以明確。

在新廣告法中,，修改之后的第四條,，仍舊沒有明確該構(gòu)成要件之間的關(guān)系：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙,、誤導(dǎo)消費者”,，上述問題依舊存在,。

第二，新廣告法在第二十八條中規(guī)定了虛假廣告的具體情形：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙,、誤導(dǎo)消費者的,，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的,，為虛假廣告：（一）商品或者服務(wù)不存在的,；（二）商品的性能、功能,、產(chǎn)地,、用途、質(zhì)量,、規(guī)格,、成分、價格,、生產(chǎn)者,、有效期限、銷售狀況,、曾獲榮譽(yù)等信息,，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者,、形式,、質(zhì)量、價格,、銷售狀況,、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符,，對購買行為有實質(zhì)性影響的,；（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果,、統(tǒng)計資料,、調(diào)查結(jié)果、文摘,、引用語等信息作證明材料的,；（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙,、誤導(dǎo)消費者的其他情形,。”

根據(jù)上述第(二)款,，構(gòu)成虛假廣告需同時具備兩個要件,，即“商品的性能,、功能……等信息與實際情況不符”，并且“對購買行為有實質(zhì)性影響的”,?！皩徺I行為有實質(zhì)性影響的”一定是對消費者造成了欺騙、誤導(dǎo)的,。因此,，從分則的具體規(guī)定來反推，立法者很可能是認(rèn)為虛假廣告的構(gòu)成要件需兩者兼具,，既要有“虛假或者引人誤解的內(nèi)容”,，也要有“欺騙、誤導(dǎo)消費者”的可能性后果,。

站在保護(hù)消費者角度思考問題

盡管對法條的理解有種種疑問,，但是在實踐中對虛假廣告的認(rèn)定需要考慮以下要點：

首先，從立法本意來考慮,，我們在判斷一則廣告是否為虛假廣告時,，需時刻站在保護(hù)消費者的角度。對于“欺騙和誤導(dǎo)消費者”的后果,，應(yīng)理解為不需要一定造成消費者被欺騙和誤導(dǎo)的事實,，而是有這種可能性即可。

其次,，根據(jù)新廣告法第二十八條,，認(rèn)定是否構(gòu)成“對購買行為有實質(zhì)性影響”這一要件時，需注意是否屬于“實質(zhì)性”影響,。假設(shè)某網(wǎng)站在一場商業(yè)演出宣傳中,，稱王菲演唱會由某個合唱團(tuán)伴唱，而事實是王菲主場,、但伴唱合唱團(tuán)A換成了B,，這一信息的變更，并不能對粉絲等相關(guān)受眾購買王菲演唱會門票造成“實質(zhì)性”影響,，不能因此認(rèn)定該廣告為虛假廣告。相反,，如果該王菲實際上是不知名的同名歌手王菲,，那么該信息系對相關(guān)受眾的購買行為有“實質(zhì)性”影響的信息，很可能構(gòu)成虛假廣告,。

再次,，以極為夸張的藝術(shù)方式展現(xiàn)、但并不會造成一般理性人誤解的廣告不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是虛假廣告,。比如為了展現(xiàn)一個醒神的糖,，廣告中的人物吃了一口就立刻跳高到十幾米,，這顯然是具有正常生活經(jīng)驗的理性消費者不會相信的效果，因此不應(yīng)被認(rèn)定為虛假廣告,。

最后,，情感性表達(dá)不應(yīng)被視為虛假廣告。比如,，“喝一杯××牌咖啡,，保證讓你愛上”“有了××復(fù)讀機(jī)，媽媽再也不用擔(dān)心我的學(xué)業(yè)了”“××花店,，世界上最美的花店”,，這些均是表達(dá)愿景的、適度夸大化的情感表達(dá),，一個具有日常生活經(jīng)驗的理性消費者并不會真的相信或較真兒這種情感表達(dá),。

罰則更細(xì)更嚴(yán)有利于維護(hù)市場秩序

對比新舊廣告法，虛假廣告的責(zé)任有以下變化：第一,，對于發(fā)布虛假廣告的廣告主和明知應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計,、制作、代理,、發(fā)布的廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者在罰款方面的處罰，由原來的處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款,，變?yōu)榱颂帍V告費用三倍以上五倍以下的罰款,。對于廣告費用無法計算或者明顯偏低的情況，新增處二十萬元以上一百萬元以下罰款的規(guī)定,；另外新增了“兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”的法律后果,，即，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款,，廣告費用無法計算或者明顯偏低的,，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)資質(zhì),。

第二,，新增對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的先行賠償責(zé)任和連帶責(zé)任規(guī)定,。即如果廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者不能提供其發(fā)布虛假廣告的廣告主真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式,，需對消費者先行賠償,。并且，對于關(guān)系消費者生命健康的商品或服務(wù)的虛假廣告,，造成消費者損害的,，要承擔(dān)連帶責(zé)任,；對于上述虛假廣告以外的造成消費者損害的虛假廣告，廣告經(jīng)營者,、廣告發(fā)布者和廣告代言人在明知或應(yīng)知的情況下要承擔(dān)連帶責(zé)任,。

新廣告法修改了大量條文，增加了諸多更為明細(xì)的準(zhǔn)則,，將一些實踐中已較為成熟的做法上升到法律層面,，必將在更好地維護(hù)市場秩序、保護(hù)消費者利益,、促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展方面起到巨大作用,。